ATS, 14 de Diciembre de 2016
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2016:11250A |
| Número de Recurso | 1934/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Fausto presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 21 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 1210/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 6/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Córdoba.
Mediante diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2016 la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuestos los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.
Por medio de escrito presentado el 17 de junio de 2016 el procurador D. Luis de Villanueva Ferrer en nombre y representación de D. Fausto , se personó en el presente rollo como parte recurrente. No se ha personado la parte recurrida. Es parte interviniente el Ministerio Fiscal.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Mediante Providencia de fecha 20 de octubre de 2016, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.
Con fecha 10 de noviembre de 2016, tuvo entrada el escrito del procurador Sr. de Villanueva Ferrer en la representación que ostenta, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión del recurso interpuesto. Por el Ministerio Fiscal con fecha 15 de noviembre de 2016 se presentó escrito de alegaciones por el que solicita la inadmisión del recurso interpuesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
Se ha formalizado recurso de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio de modificación de medidas seguido por razón de la materia. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se ha interpuesto al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC y se fundamenta en un único motivo, invocando la oposición de la sentencia objeto de recurso dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (sección 2.ª) a la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, aunque también se citan sentencias de audiencias provinciales como opuestas a la sentencia recurrida. Se invoca la infracción de los arts. 92 y 68 CC , en relación con los arts. 3.1 , 9 y 14 de la Convención de las naciones Unidas sobre derechos del Niño, los arts. 24 y 39 CE y los arts. 2 y 9 de la Ley de Protección del Menor ya que la sentencia recurrida se opone a la doctrina del TS que establece los criterios que han de tenerse en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida de los hijos y que consagra el interés del menor como principio básico; se citan como sentencias supuestamente infringidas las de 29 de abril de 2013 y 29 de diciembre de 2013, entre muchas otras, así como sentencias aisladas de audiencias provinciales. Se plantea en el recurso que la opción más adecuada sería otorgar la guarda y custodia compartida y que no es una solución adecuada optar por la separación de los hermanos.
Utilizado en el escrito de interposición del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación, el mismo incurre en la causa de inadmisión de falta de concurrencia de los presupuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( arts. 477.2 y 483.2.3º de la LEC ) por inexistencia de interés casacional dado que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas del caso, por no oponerse la resolución recurrida a la jurisprudencia de esta Sala y pretenderse, en definitiva, una nueva valoración de la actividad probatoria.
Efectivamente, en el recurso de casación que discurre como un escrito alegatorio, más propio de la instancia, se pretende una revisión de las circunstancias fácticas fijadas en la instancia al incidir en la valoración de los manuscritos del hijo mayor Leopoldo y en su propia exploración, determinantes, a ojos de la recurrente, de que lo más adecuado sería optar por una custodia compartida que, además, respetaría el principio consagrado en el art. 92.5 CC según el cual se procurará no separar a los hermanos.
Sin embargo, la audiencia, en cuanto que confirma la sentencia de primera instancia, tras valorar todas las circunstancias fácticas del caso concreto concluye que no ha existido ningún cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en el procedimiento de divorcio que permita constituir un sistema de custodia compartida o atribuir la custodia del hijo menor del matrimonio al padre; y en cuanto a que el padre asuma la guarda y custodia del hijo mayor, razona la sentencia recurrida que no es más que la confirmación de una situación de hecho generada cuando el propio menor Leopoldo , el mayor de los hermanos, decidió que lo más conveniente para él era pasar a convivir con el padre, lo que fue aceptado por ambos progenitores. Siendo así, ninguna contradicción se observa con la más reciente sentencia de esta Sala 530/2015 de 25 de septiembre , que aborda un supuesto similar de separación de hermanos.
Por tanto, se observa que, a través de una supuesta vulneración del principio del interés del menor, la parte recurrente pretende que se vuelva a revisar la prueba practicada para así obtener una resolución favorable a sus propios intereses, convirtiendo el recurso de casación en una tercera instancia, cuando tiene dicho con reiteración esta Sala que «..."la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ), circunstancia que no se da en el presente supuesto ya que la sentencia, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala ha concluido, en interés de los menores, que en este caso el régimen más adecuado no es el de la custodia compartida, sino que cada uno de los progenitores asuma la guarda y custodia de uno de los hijos del matrimonio.
No pueden tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito de fecha de octubre de 201, pues no hacen más que incidir en los mismos argumentos utilizados en el recurso y a los que se ha dado cumplida respuesta.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no habiendo presentado alegaciones la parte recurrida, no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Fausto contra la sentencia dictada con fecha 21 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 1210/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 6/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Córdoba.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) La parte recurrente perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia que la notificará a la parte recurrida no personada ante la Sala, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en el art. 483.5 de la LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
