ATS, 14 de Diciembre de 2016

PonentePEDRO JOSE VELA TORRES
ECLIES:TS:2016:11235A
Número de Recurso1938/2016
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución14 de Diciembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil dieciséis.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Fidel , presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 14 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 426/2015 dimanante de los autos de guarda y custodia n.º 213/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de La Orotava.

SEGUNDO

Remitidos los autos por la Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Y conforme a la previa solicitud del recurrente, mediante Diligencia de Ordenación de 8 de junio de 2016, se acuerda librar oficio al Colegio de Procuradores de Madrid, al objeto de designar al citado profesional. Conforme a la previa solicitud de la parte recurrida, mediante Diligencia de Ordenación de 29 de junio de 2016, se acuerda librar oficio al Colegio de Procuradores de Madrid, al objeto de designarla al citado profesional.

Mediante escrito presentado en fecha 16 de junio de 2016, la Procuradora Sra. Delgado se persona en las actuaciones en nombre y representación de la parte recurrente.

Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 4 de julio de 2016 se tiene por designado por el turno de oficio al procurador Sr. Martin Ibeas, en nombre y representación de D.ª Ariadna , personándose en concepto de recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

TERCERO

Por providencia de fecha 5 de octubre de 2016, se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO

Las partes personadas no han efectuados alegaciones. El Ministerio Fiscal por escrito de 11 de octubre de 2016, considera que se da la causa de inadmisión que se puso de manifiesto.

QUINTO

La parte recurrente, no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial al ser beneficiario de justicia gratuita.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio sobre guarda y custodia, tramitado por razón de la materia. El cauce de acceso al recurso de casación es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la materia

SEGUNDO

Los antecedentes precisos son los siguientes: la Sra. Ariadna presenta demanda de procedimiento de guarda, custodia y alimentos, frente al demandado, que permanece durante la tramitación del proceso en situación de rebeldía procesal. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se estima la demanda, acordando en lo que aquí interesa, que en el desarrollo de las visitas y estancias a favor del padre, este recoja y reintegre a los menores en el domicilio materno, y acordando una pensión alimentos a favor de los dos menores y a cargo del padre de 180 euros mensuales para cada uno de ellos.

Comparecido en las actuaciones el Sr. Fidel , una vez dictada sentencia, recurre la misma en apelación. Se funda en: 1. Errónea valoración de la prueba a la hora de fijar el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre a los menores. Y 2. En lo relativo a la recogida y entrega de los menores, al fijar que sea el padre quien lo haga en el domicilio materno. Expone que fue la madre quién se trasladó desde la Orotava donde habían residido siempre, a La Guancha, dejando el domicilio familiar, debiendo costear el recurrente los gastos de transporte, careciendo de medios y de dinero, estimando más equitativo que un progenitor los recogiera y el otro los entregara.

Mediante sentencia de fecha 14 de abril de 2016, la Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso presentado por el padre, exclusivamente reduciendo el importe de la pensión de alimentos a 80 euros mensuales por cada hijo y manteniendo el pronunciamiento relativo a la entrega y recogida de los menores en el domicilio materno por el padre. En esencia, y por lo que respecta a la primera medida, sobre le base de tratarse de dos menores nacidos en 2003 y 2010, respecto de los que no constan necesidades especiales, siendo las normales de sus edades, y que la parte apelada percibe únicamente 24,25 euros mensuales, y el recurrente no percibe prestación ni subsidio por desempleo, reduce el importe a 80 euros mensuales. Y ello pues razona la sentencia que a pesar de ello, no prueba el recurrente que se encuentre en situación de absoluta carencia de ingresos, siendo además que ello lo debió acreditar en el momento procesal oportuno en primera instancia, pues su invocación en esta fase produce indefensión a la contraria. Refiere expresamente «Además debe ser objeto de especial valoración los prácticamente nulos ingresos de la apelada, lo que implicaría dejar a los menores absolutamente desprotegidos desde el punto de vista económico de estimarse la pretensión del apelante. Pero valoradas las pruebas lo que si aparece ajeno al principio de proporcionalidad entre las necesidades de los menores y las posibilidades del recurrente es la cantidad establecida en la sentencia de instancia , por lo que debe minorarse a 80 euros mensuales por cada hijo, pues aunque relativizada siempre debe fijarse la cuantía conforme al ya expuesto principio de proporcionalidad( en este sentido STS de 21 de octubre de 2015 ), procediendo, en consecuencia, estimar en este sentido parcialmente el recurso».

En relación a la segunda medida , resuelve expresamente: «el régimen de visitas siempre debe configurarse atendiendo únicamente a lo que sea más beneficioso para los menores, y en el caso de autos es sólo el interés del progenitor el que se invoca. Nuevamente recordar que si por sus propias circunstancias quería hacer valer tal pretensión debió introducirlo en el debate en el momento procesal oportuno, sin que en esta alzada se constate mérito alguno para revocar en este extremo la resolución recurrida pues es nada beneficia a los menores».

TERCERO

El escrito de interposición de recurso de casación se articula en dos motivos. El motivo primero tiene como fundamento la infracción de los arts. 90 , 91 y 94 CC , en cuanto a la forma de cumplimiento del régimen de visitas. Se fundamenta el interés casacional en la oposición a la doctrina contenida en STS de 26 de mayo de 2014 que fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: "para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.".

Interpone el recurso al entender que debe haber un reparto equitativo de la carga de los desplazamientos, estableciéndose que el padre los recogiera en el domicilio materno y la madre en el paterno, y ello al haberse trasladado la madre con los menores a otro municipio distinto del municipio donde residían desde su nacimiento los menores, ya que ella decidió sin pensar en el bienestar de los hijos sino en el suyo propio, trasladar su residencia y la de los hijos , sin previo aviso y sin consentimiento de éste, exigiendo al actor que se traslade hasta allí a recoger a los niños los fines de semana y las vacaciones a sabiendas de que el recurrente, además de medios económicos también carece de carnet de conducir. Es decir que desde que la Sra. Ariadna se marchara del municipio, el Sr. Fidel ha tenido que sufragar todos los gastos de trasporte público para trasladarse él y sus hijos sin que la progenitora haya contribuido a ello. Expone que ello está relacionado con la solicitud de suspensión de abono de la pensión de alimentos en tanto que su representado carezca de ingresos. Expone que se contraviene la Sentencia ya identificada sobre la obligación de trasladar y retornar al menor del domicilio en caso de separaciones en que los progenitores residen en distintas localidades. Solicita se fije que a falta de acuerdo de los progenitores, tantos en las visitas de fines de semana como en vacaciones, el padre tendrá que recoger a los menores en la casa materna y la madre los tendrá que recoger en el domicilio paterno.

El segundo motivo se fundamenta en la infracción de los arts. 146 y 147 CC en cuanto a la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos, solicitando la suspensión de la misma a la vista de su precaria situación económica y mientras carezca de ingresos, dado que en la actualidad él no cobra nada, y la madre cobra 630 euros mensuales y no 24,25 euros, como por error consta en la sentencia aquí recurrida. Cita como opuestas a la recurrida la SSTS de 2 de marzo de 2015 y 12 de febrero de 2015 que establecen que: "lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.".

Alega que la sentencia recurrida no aplica dicha doctrina, pues pese a las circunstancias en que se encuentra: carencia total de ingresos y convivencia con sus progenitores, le ha impuesto una pensión de 80 euros mensuales por hijo. Solicita en consecuencia quede en suspenso la obligación de abonar la pensión mientras carezca de ingresos.

CUARTO

El recurso de casación, en los dos motivos en los que se articula, incurre en la causa de inadmisión de falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional, precisamente por inexistencia de éste, y en concreto por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y desconocer, en definitiva, su razón decisoria o «ratio decidendi» ( art. 483.2 , relación con el art. 477.1 LEC ).

Esta causa se evidencia en cuanto a ambos motivos porque la sentencia recurrida no infringe la doctrina de la Sala, la sentencia recurrida en casación, aplica la misma, apoyando la decisión adoptada, tanto en relación con el importe de la pensión como en lo relativo a la recogida y entrega de los menores, atendiendo al principio de beneficio o interés de los menores y en atención a las circunstancias concurrentes, resultantes de las pruebas practicadas, debiendo recordar que el procedimiento en la primera instancia se siguió con el demandado en situación procesal de rebeldía. La sentencia resuelve teniendo en cuenta la primacía del interés de los menores, a la vista de la valoración y apreciación de las circunstancias que se dan en el presente caso, ni infringiéndose doctrina de la Sala. En definitiva el planteamiento realizado por el recurrente prescinde de la base fáctica de la sentencia recurrida.

QUINTO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no se hace imposición de costas.

LA SALA ACUERDA

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Fidel , contra la sentencia dictada, con fecha 14 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 426/2015 dimanante de los autos de guarda y custodia n.º 213/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de La Orotava.

  2. ) Declarar firme dicha Sentencia.

  3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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