ATS, 29 de Noviembre de 2016
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2016:11207A |
| Número de Recurso | 2903/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
UNICO.- Por el Procurador D. Alfonso de Murga Florido, en nombre y representación de DON Silvio , presentó escrito de personación ante esta Excma. Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en el recurso de casación interpuesto por BILBAO ENERGY SOLUTION TRENDS S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 24 de mayo de 2016 , en el que terminaba suplicando se acordase la medida cautelar interesada ordenando a la parte demandada para que consigne en la cuenta de este Tribunal o avale el importe reclamado por esta representación en su escrito rector de demanda.
UNICO.- Solicita de esta Sala el trabajador demandante, en su escrito de personación ante la misma con motivo del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa empleadora contra la sentencia de suplicación dicta en su día en las presentes actuaciones, la adopción de las medidas cautelares que ya tenía interesadas en la instancia y que le fueron denegadas por el órgano jurisdiccional competente por medio de auto de 15 de julio de 2015.
Al no exigirse en el procedimiento laboral caución para responder, en su caso, de las medidas cautelares solicitadas a quien sea trabajador o beneficiario de prestaciones de la seguridad social y sindicatos, ex art 79.1, tercer pfo, de la LRJS , ha de efectuarse una interpretación y aplicación restringida de tales medidas, debiendo tenerse en cuenta en tal sentido que:
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- La petición efectuada es reproducción, como se ha dicho ya, de la ya intentada en la instancia, sin que conste ningún elemento nuevo que posibilite su reexamen con éxito , no apareciendo siquiera que tras ser denegada la petición en tal sentido ante el Juzgado de instancia, se recurriese en reposición el auto correspondiente.
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- Por más que lo mencione el trabajador, no se percibe que exista suficiente base para entender que desde dicha resolución haya habido un "cambio sustancial de las circunstancias" por el mero hecho de que en la sentencia de suplicación se haya declarado la existencia de relación laboral y se haya anulado por ello la sentencia de instancia, que estimaba la excepción de incompetencia de jurisdicción al entender que se trataba de una relación mercantil, lo que, por sí solo no supone que se cumpla el requisito de " fumus boni iuris ", en tanto en cuanto la pretensión de demanda continúa imprejuzgada.
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- En el escrito ante esta Sala se apunta al resultado económico negativo antes de impuestos de la empresa en 2015 claramente superior al de 2014 y a la necesidad en que se ha visto la misma de reducir el capital social a la mitad en septiembre de 2013 pero no se dice, como ya indicaba el auto del Juzgado, que se esté en el caso del art 79.2 de la LRJS por que la empresa haya realizado actos de los que pueda presumirse que pretende situarse en estado de insolvencia o impedir la efectividad de la sentencia, estableciendo tal precepto y número de dicha norma esa exigencia para los casos de embargo preventivo de bienes (saldos y cuentas), que es lo que, en definitiva, insta la parte solicitante en una doble modalidad de embargo y retención (de devolución "que pudiese corresponder" a la empresa) del IVA que recaude la Hacienda Foral, de manera que con esa dicción literal, la norma se sitúa en una concreta previsión de un acto intencional (" pretende situarse ") claramente fraudulento " en estado de insolvencia ") u obstativo (" impedir la efectividad de la sentencia ") del presumible resultado favorable al trabajador de la decisión judicial perseguida, todo lo cual condiciona la adopción de la/s medida/s solicitada/s, de manera que sin esa primaria pero objetiva presunción no es posible la aplicación de la/s misma/s.
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- Se alude en confusos términos al periculum in mora , manifestando únicamente que el actor se pueda ver en un "riesgo real" de que se frustre su "derecho de ser indemnizado como consecuencia de un despido arbitrario por parte de la empresa demandada", con referencia a las pérdidas patrimoniales y a embargos acordados por la Hacienda Estatal que, según el actor, "aproximan a la empresa a la disolución por pérdidas que reduzcan su patrimonio neto en menos de la mitad del capital social". Con todo ello, lo que parece pretenderse es el aseguramiento anticipado de la ejecución de una hipotética sentencia favorable y no propiamente medidas cautelares en evitación de los antedichos actos intencionados de la propia empresa, único supuesto contemplado en la tan repetida norma.
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- Por otra parte, en fin, la adopción de la medida cautelar es, en todo caso, facultativa del órgano jurisdiccional conforme al art 79 LRJS y 727 de la LEC , que, por lo referido, debe tener por acreditado suficientemente el riesgo existente, que no deriva tan solo ni por sí solo del factor cronológico.
Por todo ello, procede la desestimación de lo solicitado, con devolución de la documental de ambas partes aportada en este incidente.
Desestimar la solicitud de adopción de medidas cautelares formulada el Procurador D. Alfonso de Murga Florido, en nombre y representación de DON Silvio .
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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