ATS, 20 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:11186A |
| Número de Recurso | 2878/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 2 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 1478/13 seguido a instancia de D. Florentino contra ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, (actual ENAIRE), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 15 de junio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de julio de 2015 se formalizó por el Letrado D. Marcial Amor Pérez en nombre y representación de D. Florentino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de abril de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional (cuestión nueva) y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- 1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
Por otra parte, la Sala ha señalado con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como señalan las SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 (R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
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En el caso de la sentencia recurrida el trabajador demandante dejó de prestar servicios como controlador aéreo para la empresa demandada AENA el día 10/10/2013, por jubilación forzosa al cumplir en esa fecha los 65 años de edad con arreglo a lo previsto en el II Convenio colectivo de franja (BOE 09/03/2011, vigente hasta 21/12/2013), y tener más de 40 años cotizados al Sistema de la Seguridad Social, gracias al cómputo recíproco de cotizaciones al régimen de funcionarios a que había pertenecido anteriormente y al RGSS.
El trabajador impugnó el cese por despido, alegando la infracción de la D. Adicional 10ª ET , en su redacción dada por la Ley 27/2011. La sentencia de suplicación ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de junio de 2015 (R. 248/2015 ), desestima el recurso del trabajador y confirma la dictada en la instancia desestimó la demanda por entender que la empresa cumplió todos los requisitos legales previstos en la norma alegada, tanto de edad como de acceso a la pensión de jubilación, pues consta como hecho probado 5º que por resolución del INSS de 21/11/2013 le fue reconocida una pensión de jubilación con una BR de 2.833,28 € y un porcentaje de pensión del 64,91 %, así como también que AENA ha cumplido los objetivos de política de empleo, pues consta en el HP 7º que desde el año 2013 se han convertido 40 contratos de trabajo en prácticas de controladores aéreos conforme al art. 2.2 del citado convenio colectivo y que al amparo de los arts. 166 y 174 del repetido convenio, se han suscrito acuerdos de acceso a la reserva activa con 79 controladores aéreos, así como que distintos controladores han pasado a la situación de licencia especial retribuida.
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Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, reduciendo a dos los tres motivos inicialmente señalados al preparar el recurso, y acompañando los mismos de sendas sentencia de contraste.
3.1. El primero va referido a la vulneración del art. 14 CE que prohíbe la discriminación por razón de edad, alegando el incumplimiento por parte de la empresa del requisito de creación de empleo, por impedirlo la LPGE para 2013 que prohíbe la incorporación de nuevo personal en el sector público a lo largo del ejercicio 2013, con sentencia de contraste de esta Sala, de 11 de julio de 2012 (R. 4157/2011 ).
Pero la pretensión así planteada debe ser rechazada por constituir una cuestión nueva. No existe en el recurso de suplicación alusión alguna a que la jubilación forzosa fuera contraria a la prohibición de discriminación del art. 14 CE ni por incumplimiento de las medidas de promoción de empleo, ni por ninguna otra razón, por lo que el motivo debe ser inadmitido por falta de contenido casacional de acuerdo con la doctrina señalada.
A mayor abundamiento, la contradicción con la sentencia citada de contraste tampoco podría ser apreciada porque dicha sentencia estima en parte el recurso formulado por el actor y declara la improcedencia del despido al haber sido extinguida la relación por jubilación forzosa, sin que el Convenio colectivo concretara las medidas de política de empleo exigidas en la D. Adicional 10ª ET , y eso, sin embargo, no se cuestiona en la sentencia recurrida, donde el debate suscitado se centra en decidir si la empresa ha cumplido las medidas de promoción de empleo establecidas en el convenio colectivo, que todo hay que decir, es una norma colectiva distinta a la de la sentencia de contraste porque en la recurrida es el II Convenio colectivo de controladores aéreos, mientras que en la referencial es el IV Convernio coletivo de AENA.
3.2 . En segundo lugar, señala el recurrente el incumplimiento del requisito del acceso a la pensión de jubilación por cuanto la empresa extinguió el contrato del actor en la fecha en que éste cumplió los 65 años, cuando la D. Transitoria 20 LGSS (en su redacción dada por la Ley 27/2011) exige para el año 2013 que el trabajador haya cumplido 65 años y 1 mes, con lo que la empresa se anticipó en 1 mes en dar por finalizado el contrato del actor.
La sentencia de contraste del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2000 (R. 2436/1999 ), que califica la extinción producida por jubilación forzosa prevista en el convenio colectivo como despido improcedente por falta de acreditación del cumplimiento del requisito del periodo mínimo de cotización para acceder a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social.
En el caso resuelto por dicha sentencia constaba como hecho probado que "Según informe de la vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Barcelona, al día 15-6-98, la demandante tiene acreditados de alta 13 años, 2 meses y 13 días . Un total de 4820 días". La sentencia razona que tal informe se refiere a periodos de alta en la Seguridad Social, no a periodos cotizados, ignorándose en consecuencia si alguna de las empresas para las que trabajó la actora cotizó en debida forma o no, así como también si las cotizaciones correspondientes a las gratificaciones extraordinarias se computaron o no en dicho informe. La sentencia concluye señalando que no puede entrar en consideraciones como es si la demandante tiene o no derecho a pensión de jubilación, dado que el cumplimiento de la carencia mínima para causar derecho a la pensión debería constar de forma incuestionable y estar reconocido por la propia Entidad a quien compete (el INSS), única que puede pronunciarse al respecto.
Resulta claro, a la vista de lo expuesto, que tampoco concurre la contradicción pues la cuestión que se suscita en el recurso, referida al cumplimiento o no de la edad ordinaria de jubilación, no se plantea en absoluto en la sentencia de contraste. Pero es que además, en lo tocante al periodo de cotización, en el caso de la sentencia recurrida el trabajador ha podido acceder a la pensión contributiva de la Seguridad Social tras la jubilación forzosa, por tener cubierto el periodo mínimo de cotización legalmente exigido en el RGSS, al margen de la cotización realizada al régimen de clases pasivas como funcionario, tal como consta por Resolución del INSS de 21/11/2013, con efectos desde dicha fecha, mientras que en la sentencia de contraste no existe constatación alguna de que la trabajadora jubilada forzosa tuviera cumplido el referido periodo mínimo de cotización para causar derecho a la pensión de jubilación.
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En consecuencia, procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 y 225.4 y 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Marcial Amor Pérez, en nombre y representación de D. Florentino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 15 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 248/15 , interpuesto por D. Florentino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid de fecha 2 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 1478/13 seguido a instancia de D. Florentino contra ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (actual ENAIRE), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
