STS 2541/2016, 1 de Diciembre de 2016

El procedimiento contencioso-administrativo número 824/2012, interpuesto por ELECTRA DEL MAESTRAZGO SA, contra la desestimación presunta de la resolución del recurso de alzada formulado frente a la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 20 de enero de 2011, denegatoria de la refacturación que Iberdrola Distribución Eléctrica SA ha practicado a la mercantil «Electra del Maestrazgo SA».

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 30 de enero de 2014 cuya parte dispositiva dice textualmente:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 824/2012, interpuesto, por la mercantil Electra del Maestrazgo SA representada por la Procuradora Dª Matilde Sanz Estrada asistida del Letrado D. Joan Prat Rubí siendo parte demandada el Ministerio de Industria Turismo y Energía, representado y asistido por la Abogacía del Estado, contra la desestimación presunta resolución del recurso de alzada formulado frente a la resolución de 20/1/2011 de la Dirección General de Política Energética y Minas, denegatoria de la refacturación que Iberdrola Distribución Eléctrica SA ha practicado a la mercantil recurrente. Declaramos la conformidad a derecho de dicha resolución, debiendo estar y pasar por la presente resolución.

Procede la imposición de costas a la parte recurrente, en vigor la Ley 37/2011 al haberse desestimado el recurso formulado.

Contra la referida sentencia, la representación procesal de «Electra del Maestrazgo SA» preparó recurso de casación que fue admitido a trámite y remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes. Presentado ante el Tribunal Supremo el recurso de casación en tiempo y forma, fue admitido a trámite con el número 925/2014.

En su escrito de 24 de abril de 2014 de interposición del recurso de casación, formuló los cuatro motivos de casación siguientes:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por vulneración de los arts. 218.2 y 319 de la LEC , que regula la valoración de las pruebas en la sentencia y el valor de los documentos públicos. Incorrecta valoración de las pruebas, en la medida en que sobre la interpretación del expediente (documental) en concreto cuando se valora el documento obrante en folios 60/67 del expediente, de fecha 2 de noviembre de 2010. Jurisprudencia general sobre infracción de reglas de valoración de prueba. Valoración de la prueba arbitraria, ilógica y absoluta.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los artículos 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con el artículo 5.5 del Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio . Es necesario tomar en consideración los informes previos de la CNE, preceptivos, y deben ser adjuntos como anexo al informe propio de la CNE. Jurisprudencia sobre procedimientos resueltos con ausencia de informes o dictámenes preceptivos. Consta la existencia del informe preceptivo previo, ocultado en el expediente, y ni considerado ni analizado en la tramitación posterior y resolución del mismo.

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción del art. 4.e) del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre . La sentencia considera que la normativa aplicable debe ser la vigente al momento en que se suministra la energía (desde 27 de abril de 1987 a 1 de enero de 2000) y no la vigente al momento de la refacturación (15 de junio de 2009).

Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción de lo previsto en el artículo 7.d) del Real Decreto 222/2008 y Disposición Final Quinta y Anexo VI de la Orden ITC/ 3801/2008, sobre reconocimiento del coste de referencia como coste extraordinario. La facturación sorpresiva y tardía por Iberdrola implica la aparición de un coste determinado que obligatoriamente debe tener una repercusión en alguno de los conceptos que se reclaman.

Terminando por suplicar a la Sala, dicte sentencia que case y anule la sentencia impugnada por ser contraria a Derecho, dictando otra en su lugar en que estimando en su integridad el recurso contencioso-administrativo formulado en la instancia, se anulen los actos impugnados por contrarios a derecho y:

- En estimación del primer motivo casacional, se considere que el informe de 2 de noviembre de 2010, que obra en folios 59 a 67 del expediente, no es un borrador del informe de la CNE sino el informe de la Dirección de Energía Eléctrica que consiste en el informe técnico preceptivo que contempla el art. 5.5 del RD 1339/1999 y, además,

-En estimación del segundo motivo casacional, se retrotraigan las actuaciones al momento anterior al informe de 25 de noviembre de 2010 a los efectos que la CNE emita el correspondiente informe tomando en consideración y anexando los informes técnico y jurídico previos (que constan en fechas 2 y 5 de noviembre de 2010 respectivamente).

-Subsidiariamente a lo anterior, y en estimación del tercer motivo de casación, reconozca el derecho de al recurrente a la inclusión en el procedimiento de liquidación el coste de la refacturación efectuada por IBERDROLA en aplicación de la Sentencia del TS de 3 de junio de 2009 .

-Subsidiariamente a todo lo anterior, y estimación del cuarto motivo de recurso, reconozca el derecho de la recurrente al reconocimiento del coste discutido dentro de los OCD que contempla la normativa que se considera infringida.

En cualquier caso, sin imposición de las costas de esta casación y con imposición de las de la instancia a la Administración demandada en su integridad.

Admitido el recurso de casación, el Abogado del Estado formuló oposición en su escrito de 17 de septiembre de 2014, suplicando la inadmisión del recurso, o en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso de casación interpuesto por «Electra del Maestrazgo SA», con imposición de las costas a la mercantil recurrente.

Se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2016, continuándose el día 15 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales, excepto el plazo de dictar sentencia debido a la complejidad del asunto.

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 30 de enero de 2014 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por «Electra del Maestrazgo, S.A» contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de fecha 20 de enero de 2011. En ella se denegó la revisión de la retribución solicitada por la citada mercantil el día 1 de junio de 2010, y declaró no procedente la inclusión en la liquidación de dicha empresa del importe de la refacturación practicada por «Iberdrola Distribución Eléctrica SA», por corresponder a costes de adquisición de energía eléctrica referidos a un período anterior al ejercicio 2000.

En el recurso contencioso-administrativo seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se articularon dos diferentes pretensiones; la primera y principal se basaba en la nulidad de la resolución de 20 de enero de 2011 recurrida ex articulo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por razón de la nulidad del informe del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 25 de noviembre de 2010, al haber prescindido de las normas que regulan la formación de la voluntad de los órganos colegiados. La sociedad recurrente mantenía la nulidad de la indicada resolución por cuanto -en su opinión- se había prescindido del informe previo emitido por la Dirección de Energía Eléctrica de 2 de noviembre de 2010, favorable a sus pretensiones.

De forma subsidiaria, solicitaba en la demanda el reconocimiento del importe de la facturación como coste liquidable del sistema eléctrico.

El Tribunal Superior de Madrid sintetizó en el segundo de los fundamentos jurídicos de su sentencia los precedentes de la resolución administrativa. Seguidamente aborda los argumentos impugnatorios de la demanda, que coincidirán en líneas generales con los ahora correspondientes motivos de casación.

Las consideraciones jurídicas en cuya virtud se desestima el recurso contencioso deducido son del siguiente tenor literal:

[...] Entrando a conocer de la pretensión principal aducida en la Demanda consistente en que se declare la nulidad de la resolución impugnada por ser nula de pleno derecho, de acuerdo con lo que establece el artículo 62.1 e) de la Ley 30/92 , consistente en nulidad del informe previo del consejo de la CNE de 25/11/2010 por prescindir de las normas que regulan la voluntad de los órganos colegiados. Sostiene dicha parte, «‹que se ha prescindido del informe emitido por la CNE de 2/11/2010 y por no entender como los vocales de la CNE podrían resolver sin tener dicho informe, favorable a las pretensiones dela parte recurrente »› por lo que se dice, la resolución impugnada es nula de pleno derecho.

Al respecto, señalar que el RD 1339/99 por el que se aprueba el Reglamento de la CNE en su artículo 5 , dispone que - es órgano consultivo en materia energética y le corresponde emitir los informes que se le soliciten por el Ministerio de Industria, (...) así como por las CCAA -. Se expresa igualmente que cuando la CNE emita informe, deberá someter el objeto del mismo a consulta del asesor jurídico de la comisión (...) la CNE emitirá su informe tomando en consideración el resultado de las consultas mencionadas, que se adjuntarán como documentos anexos.

Centrado el debate, en lo concerniente al motivo aducido por la parte recurrente, debemos expresar que este Tribunal no puede compartir las alegaciones vertidas en la demanda, y por ende, debemos manifestar nuestra discordancia en relación a sus conclusiones.

A dicha convicción se llega una vez que se ha procedido al examen del material probatorio aportado. Así tenemos, que tal y como resulta preceptivo al amparo de lo dispuesto en el RD 1399/99, con carácter previo a la emisión del informe por el Consejo de Administración de la CNE, debe someterse a consulta de los servicios de la propia CNE y posteriormente, a los servicios jurídicos, de los ya citados y de otros organismos, para que emitan las respectivas "propuesta o borrador de informe", tal y como constan en el expediente. En este caso, el borrador de informe de fecha 2/11/2010 que obra a los folios 60/67 del expediente administrativo, no es el - " Informe que se emite por el Consejo de Administración de la CNE "- en tanto que órgano colegiado, sino una propuesta o borrador de Informe, ya que el Informe definitivo es el de fecha 25/11/2010 del expediente administrativo. Los mismos razonamientos debemos realizar en relación al voto particular emitido al que se alude, que tiene valor de discrepancia, pero que no puede servir de base argumentativa para sostener la nulidad que se propugna en la demanda. La formación de la voluntad del órgano colegiado a tenor de lo que establece el artículo 5 del Real Decreto ya indicado, en el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal, se ha plasmado en el Informe que obra a los folios 143/157 del expediente, por lo que el motivo no puede tener favorable acogida.

[...] Se aducen por la parte recurrente en la demanda dos pretensiones de carácter subsidiario que son: por una parte, la acción encaminada a que se reconozca la refacturación de Iberdrola a Maestrazgo en el sistema de liquidaciones reconocido en la Ley 54/97 en tanto que servicio esencial y actividad regulada, ya que en el momento en que lleva a cabo la refacturación por parte de Iberdrola debe ser reconocido como coste liquidable a las empresas distribuidoras, citando el RD 485/2009 por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso, que hay que estar a "la fecha de la refacturación de energía eléctrica y no a la fecha de la entrega de la energía" Subsidiariamente se solicita el reconocimiento del coste de la refacturación en la retribución de Maestrazgo al amparo de lo dispuesto en el Anexo VI de la Orden ITC/3801/2008, como coste extraordinario.

Para el análisis de dichas pretensiones subsidiarias, que se analizan en su conjunto, debemos tener en cuenta para la resolución del recurso, el siguiente bloque normativo:

La Ley 54/1997 , de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, establece que la distribución de energía eléctrica tiene carácter de actividad reglada, cuyo régimen económico será objeto de desarrollo reglamentario por parte del Gobierno, que ha sido modificada por la Ley 17/2007 . El Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, estableció el régimen económico de la actividad de distribución de energía eléctrica.

La Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, obliga a los Estados miembros a separar jurídicamente la gestión de las redes de distribución, de la actividad de suministro a clientes, así como a poner fin a la actividad de «‹ comercialización a tarifa, entendida como actividad regulada y no sometida a riesgos empresariales»› determinando que la actividad de suministro a tarifa, dejará de formar parte de la actividad de distribución a partir de 1/1/ 2009, recogiendo el nuevo concepto de comercialización de último recurso.

El Real Decreto 222/2008 de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, que viene a subsanar las deficiencias del anterior sistema, en aplicación de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y a superar las deficiencias del anterior sistema.

Se configura en el artículo 1 del mismo un sistema de régimen retributivo aplicable a la distribución de la energía eléctrica, destinada a la incentivación de la mejora de la calidad del suministro y la reducción de las pérdidas en las redes de distribución.

En el artículo 2 se define la Actividad de distribución que es «‹aquélla que tiene por objeto principal la transmisión de energía eléctrica desde la red de transporte hasta los puntos de consumo en las adecuadas condiciones de calidad »›. Será llevada a cabo por los distribuidores que serán aquellas sociedades mercantiles que tienen como objeto social exclusivo la distribución de energía eléctrica, así como construir, operar y mantener las instalaciones de distribución destinadas a situar la energía en los puntos de consumo, sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2007, de 4 de julio , por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Las sociedades cooperativas de consumidores y usuarios podrán realizar la actividad de distribución, en los términos establecidos en la disposición adicional novena de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

Se contempla en el Real Decreto, la retribución de la actividad de distribución y los criterios de cara a mejorar e incentivar la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica y la calidad del suministro eléctrico, así como la reducción de las pérdidas de las redes de distribución, para lo que deberán estar inscritas en el correspondiente registro administrativo. La retribución de la actividad de distribución se determinará atendiendo a periodos regulatorios de cuatro años de duración, utilizando para el cálculo un modelo de referencia.

El artículo siete, determina el nivel de retribución de referencia de la CNE para el cálculo de la retribución de la distribución, que se determina para cada periodo regulatorio, haciendo referencia al nivel de retribución con arreglo a la fórmula siguiente:

a) Ri base, es el nivel de retribución de referencia para la empresa distribuidora i.

b) CIi base, es la retribución de la inversión. Estos costes de inversión incluirán un término de amortización lineal del inmovilizado correspondiente a sus instalaciones de distribución y un término de retribución del activo neto de cada distribuidor correspondiente a instalaciones de distribución. Dicho término de retribución se determinará con base en una tasa de retribución calculada, según el coste de capital medio ponderado representativo de la actividad de distribución. Las instalaciones financiadas y cedidas por terceros no devengarán retribución por inversión.

c) COMi base , es la retribución por operación y mantenimiento de las instalaciones que gestione cada distribuidor. La retribución de dichos costes se establecerá teniendo en cuenta la tipología y características de las instalaciones de distribución de cada distribuidor, así como su utilización. El importe de dichos costes de operación y mantenimiento para la empresa distribuidora y, se determinará aplicando al inventario auditado de instalaciones de distribución declarado, los costes unitarios medios de operación y mantenimiento que se deriven de los importes auditados declarados para estos conceptos en la información regulatoria de costes que se establezca, y vendrán afectados por un factor que introduzca competencia referencial en los mismos. Para determinar el coste de operación y mantenimiento de las instalaciones de distribución no individualizadas, se utilizará el Modelo de Red de Referencia tomando como punto de partida las instalaciones inventariadas.

d) OCDi base, es la retribución por otros costes necesarios para desarrollar la actividad de distribución. Dichos costes incluirán costes de gestión comercial tales como la contratación y atención al cliente relacionados con el acceso y conexión de los consumidores a las redes eléctricas y la lectura de contadores y equipos de medida, así como los relativos a la planificación de las redes y la gestión de la energía. Su importe se determinará a partir de los importes auditados declarados por las empresas distribuidoras en la información regulatoria de costes que se establezca, y vendrán afectados por un factor que introduzca competencia referencial en los mismos. Igualmente se considerarán los costes derivados de la tasa de ocupación de la vía pública.

La Disposición Transitoria Tercera establece el régimen transitorio de los distribuidores acogidos a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre : Desde el 1 de enero de 2009, el coste acreditado de la retribución de la actividad de distribución para las empresas actualmente acogidas a lo contemplado en la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, será para el año 2007, de forma provisional para cada una de ellas, la establecida en el anexo III del presente Real Decreto , actualizado con un incremento del 3% anual. Dicha cuantía anual incluye la partida correspondiente al desarrollo y gestión de las redes y la correspondiente a la actividad de suministro a tarifa.

El Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previa propuesta de la Comisión Nacional de Energía, podrá ijar la retribución provisional de la actividad de distribución en aquellas empresas distribuidoras de menos de 00.000 clientes no contempladas en el anexo III.

La ORDEN ITC/3801/2008 por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1/1/2009 por la que se revisan las tarifas eléctricas para las empresas, en su anexo VI.

[...] En lo concerniente a la primera de las pretensiones subsidiarias, consistente como ya hemos expuesto en que la refacturación por parte de Iberdrola debe ser reconocido como coste liquidable a las empresas distribuidoras, citando el RD 485/2009 por el que se regula la puesta en marcha del suministro de

último recurso, que hay que estar a "la fecha de la refacturación de energía eléctrica y no a la fecha de la entrega de la energía", examinadas las actuaciones, debemos señalar que no podemos compartirla.

Tal y como hecho constar en anterior fundamento jurídico, el presente recurso trae causa de la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Primera, dictada en Casación en fecha 3/6/2009 en relación a la cantidad adeudada por la mercantil recurrente, resultante entre diferentes regímenes tarifarios (tarifa 1.1 y tarifa E3.1, (denominada posteriormente D ), desde el 27/4/1987 hasta el 11/1/2000 . Se trata por tanto del cumplimiento de una Sentencia del Tribunal Supremo devenida definitiva y firma que obliga a la mercantil recurrente al pago de la cantidad 2.996.285,86 euros a la mercantil Iberdrola Entendemos que dicho pago se realiza como consecuencia de la energía entregada en las fechas ya indicadas anteriormente y, por ende, debe aplicarse la legislación aplicable al momento en que «‹ se entregó por Iberdrola dicha energía a la mercantil recurrente »›. Deducimos por tanto que no resulta aplicable en los términos que se propugnan por la demanda rectora de autos el RD 222/2008, por no responder a ninguno de los conceptos que integran la liquidación al amparo de la DT11 ya que los costes de adquisición de la energías se corresponden a periodos anteriores al año 2000, sin que podamos incardinarlo en ninguno de los apartados que se establecen en el artículo 7 del RD 222/2008 . Al respecto señalar, que la cantidad adeudada a Iberdrola, de la que trae causa este recurso, no puede configurarse en concepto de costes soportados por la mercantil recurrente; ni en calidad de costes inversión ( CIi base ), ni pueden ser considerados en el concepto de costes de mantenimiento de instalaciones ( COMi base ) ni tienen encuadre en el concepto de ( OCDi base ) que es la retribución por otros costes necesarios para desarrollar la actividad de distribución, por lo que motivo no puede tener favorable acogida.

[...] En cuanto a la segunda pretensión de carácter subsidiario, consistente en el reconocimiento del coste de la refacturación en la retribución de Maestrazgo al amparo de lo dispuesto en el Anexo VI de la Orden ITC/3801/2008, como coste extraordinario, igualmente debe correr suerte adversa, reiterando los motivos expuestos con anterioridad.

Sin desconocer las alegaciones que se vierten en la demanda acerca del volumen de la actividad industrial de la mercantil recurrente, no es menos cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo ya citada, debe cumplirse en sus propios términos, sin que pueda imputarse en los términos que se postula por la parte recurrente, dicha cantidad en el concepto de «‹ costes extraordinarios o específicos »›. Debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo trae causa del «‹ contrato de suministro de energía entre ambas mercantiles Iberdrola y la mercantil recurrente »› y así se ha puesto de manifiesto en el Informe de la CNE.

Al respecto señalar en el mismo sentido que lo hace la resolución recurrida «‹que se trata de costes de adquisición de energía por la distribuidora para su venta a tarifa de consumidor, costes que no tienen cabida conceptualmente en el marco normativo del RD 222/2008, por tratarse de costes imputables a los ejercicios 1997/2000 »›. Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

[...] Se aduce en la demanda que la mercantil recurrente ha actuado con buena fe aludiendo al principio de confianza legítima y que la ocultación de forma reiterada por la CNE de documentación al respecto, le ha causado indefensión.

En relación al concepto de indefensión, debemos tener en cuenta la doctrina jurisprudencial. Por todas se citan, Sentencias del TS 24/12/2001 ; 21/3/2006 y la Sentencia del mismo alto Tribunal de fecha 9/3/2010, que recopila la doctrina emanada del Tribunal Constitucional , ( STC 48/1989 ) en la que se viene a configurar

la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica de la que se ha dicho supone el empleo de los medios lícitos y necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción)"

Del mismo modo se ha puesto de manifiesto que las irregularidades procesales no suponen necesariamente indefensión, si le quedan al afectado posibilidades razonables de defenderse, ( Auto TC 484/1983 entre otros).

Por tanto, añade, lo que garantiza el artículo 24.1 de la CE no es la corrección jurídica de todas las actuaciones de los órganos judiciales, sino, estrictamente, a posibilidad misma de acceder al proceso, de hacer valer ante el órgano judicial los propios derechos e intereses, mediante la necesaria defensa contradictoria, y de obtener, en fin una respuesta judicial fundada en derecho y de contenido no irrazonables sobre la propia pretensión ( STC 41/86 Auto 914/1987 ).

En el mismo sentido SSTC 89/1986 , fundamento jurídico 2º) 145/1990 , fundamento jurídico 3º), y que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 90/1988 , fundamento jurídico 2 º y 26/1999 ). Por todas se citan, Sentencias del TS 24/12/2001 ; 21/3/2006 .

En el supuesto enjuiciado una vez que se ha procedido al examen del material probatorio, debemos concluir que la parte recurrente no ha padecido indefensión, al haber podido formular el correspondiente recurso y aportarse en sede jurisdiccional los informes de la CNE.

En relación al principio de buena fe y confianza legítima, señalar que según la Sentencia del TS de fecha 4/6/2001 , en este caso no se ha producido dicha vulneración, ya que la Administración ha entendido que, en cumplimiento de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, la refacturación practicada por Iberdrola a la mercantil recurrente, no puede aplicarse en los conceptos que se postulan por la parte recurrente, sin que de dicha aplicación, que se comparte por esta Sala y Sección pueda inferirse la vulneración de los principios alegados, por lo que el motivo y la pretensión deben ser desestimados.

La sociedad mercantil «Electra del Maestrazgo, S.A» impugna en casación la sentencia desestimatoria aduciendo cuatro motivos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional . En el primero de los motivos denuncia la infracción de los artículo 218.2 y 319 LEC , que regulan la valoración de la prueba en las sentencias y el valor de los documentos públicos. Sostiene que la Sala de instancia realiza una incorrecta valoración de la prueba, singularmente, del informe de la Dirección de Energía Eléctrica de fecha 2 de noviembre de 2010. Afirma que no es un borrador del informe definitivo, como razona la Sala de instancia, sino que es el informe técnico previo emitido por la Dirección de Energía Eléctrica que se exige con carácter preceptivo ex artículo 5.5 del Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio . Por ello, indica «el del 2 de noviembre no puede considerarse como un borrador del definitivo de 25 de noviembre de 2010, como considera erróneamente la sentencia». Se trata de un informe técnico previo evacuado por la Dirección de Energía Eléctrica cuyas conclusiones no pueden ser contrarrestadas sin argumentos técnicos que demuestren la irracionalidad de sus conclusiones, como sucede en este caso.

Pues bien, el informe al que se refieren las alegaciones de la parte recurrente es el « informe solicitado por la DGPEM sobre la revisión de la retribución a la Empresa Electra del Maestrazgo » de fecha 2 de noviembre de 2010 emitido por la Dirección de Energía Eléctrica. En dicho dictamen se concluye que el abono de las cantidades derivadas de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2009 podría ser considerado como un coste extraordinario del sistema, incluido -si se estimara oportuno-, entre los «otros costes de distribución» regulados en el artículo 7.d) del Real Decreto 222/2008 .

El día 5 de noviembre siguiente, se emite un nuevo informe por la Asesoría Jurídica de la CNE « en relación con el informe de la Dirección de Energía Eléctrica de 2 de Noviembre de 2010, sobre la solicitud de la empresa distribuidora Electra del Maestrazgo SA de revisión de su retribución ». En él se concluye en un sentido contrario al anterior, esto es, sobre la improcedencia del reconocimiento de las cantidades, con sustento en un precedente informe de la propia CNE sobre la misma cuestión de fecha 21 de enero de 2010 en el que, en definitiva, se rechazó la revisión de la retribución solicitada por la sociedad «Electra del Maestrazgo» originada por el importe de la refacturación que «Iberdrola» había practicado a dicha empresa.

Finalmente, el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía elabora el informe definitivo de fecha 25 de noviembre de 2010, que sigue un criterio opuesto a los intereses de la mercantil recurrente.

Con arreglo a los mencionados precedentes, la Sala de instancia examinó las alegaciones de la parte recurrente en las que denunciaba la incorrecta formación de la voluntad de los órganos colegiados en relación al informe definitivo de la CNE, y es al resolver dicha alegación cuando el Tribunal de Madrid razona que el informe de 2 de noviembre de 2010 «es una propuesta o borrador de informe ya que el definitivo es el de fecha 25 de noviembre de 2010» siendo esta expresión la que la parte recurrente cuestiona en el motivo casacional.

El motivo no puede ser acogido, pues según se desprende de lo actuado la Sala de instancia no pone en duda la realidad del informe de la Dirección de Energía Eléctrica -y su contenido favorable al reconocimiento de las cantidades- y cuando cita dicho informe técnico emitido el 2 de noviembre de 2010 como un «borrador», únicamente hace una referencia a la secuencia temporal de los sucesivos dictámenes contemplados en el artículo 5.5 del Real Decreto 1399/1999 , que culmina con el informe definitivo de fecha 25 de noviembre de 2010.

No se cuestiona ni se ignora, por tanto, en la sentencia impugnada el informe de la Dirección de Energía Eléctrica, ni los extremos a los que se refiere el dictamen, favorable a la revisión de la retribución. Lo único que la Sala subraya en la sentencia es su carácter de previo respecto al definitivo, de fecha 25 de noviembre de 2010 , que informa negativamente la solicitud de «Electra del Maestrazgo».

La afirmación cuestionada se expresa por la Sala de instancia a la hora de examinar la acción principal deducida en autos, encaminada a declarar la nulidad de la resolución impugnada, a partir de la nulidad de pleno derecho del informe definitivo de la CNE de 25 de noviembre de 2010 al haber prescindido de los informes previos. Es en ese contexto en el que la Sala de instancia se refiere al primer informe de 2 de Noviembre de 2010, y concluye -por lo que aquí importa- al valorar los tres dictámenes que sustentan la decisión final, que no se ha prescindido de las normas que regulan la formación de la voluntad de los órganos colegiados en la elaboración del dictamen definitivo de la Comisión Nacional de la Energía. En fin, la sola consideración del carácter de «borrador» del informe reseñado aunque es imprecisa no resulta relevante, y no pone de manifiesto una valoración ilógica o irrazonable de la prueba, dado el contexto en el que se enmarca, que es la comprobación por parte de la Sala de instancia de la observancia de la emisión de los dos informes técnicos previos al definitivo, todo ello con arreglo al artículo 5.5 del Real Decreto 1339/1999 , siendo el cuestionado precedente del definitivo. El motivo por tanto debe ser rechazado.

El segundo motivo del recurso de casación denuncia la infracción del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 5.5 del Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio . En el desarrollo de este motivo la sociedad recurrente cita la jurisprudencia de esta Sala sobre los procedimientos resueltos con ausencia de informes o dictámenes preceptivos. Argumenta que en el presente supuesto concurre la causa de nulidad invocada en la instancia, artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 , por cuanto el informe definitivo de la Comisión Nacional de la Energía no toma en consideración ninguno de los informes técnicos anteriormente elaborados, de 2 y de 5 de noviembre de 2010, pues no se incluye ninguna referencia ni análisis del contenido de dichos informes. No figuran consignados los informes previos ni su toma en consideración en el posterior definitivo de la CNE de 25 de noviembre de 2010, lo que -en opinión de la parte- constituye un defecto causante de la nulidad del acto impugnado.

El motivo no puede tener favorable acogida, pues el examen del expediente administrativo pone de manifiesto que efectivamente se incorporaron al expediente administrativo los sucesivos informes a los que se refiere el artículo 5.5 del Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio . En primer lugar, se confecciona el dictamen por parte de la Dirección de Energía Eléctrica - el 2 de noviembre de 2010- y después, el dictamen de la Asesoría Jurídica de la CNE -el 5 de noviembre de 2010. Finalmente, como pauta el precepto citado, se emite el correspondiente informe por parte del Consejo de Administración de la CNE el 25 de noviembre de 2010.

Esta sucesión de actuaciones pone de manifiesto que se ha observado lo dispuesto en el artículo 5.5 invocado y que los distintos servicios han expresado su opinión sobre la viabilidad de la pretensión de reconocimiento de las cantidades derivadas de las diferencias de tarifas eléctricas, de forma previa a la emisión del informe definitivo. Es tras estos informes cuando el Consejo de Administración de la CNE su criterio definitivo, en línea del precedente de la propia CNE de 21 de enero de 2010, contrario a los intereses de la mercantil recurrente. Es cierto que en este último y definitivo informe no se mencionan los dos previos dictámenes, de carácter técnico y jurídico, pero ello no obsta a su real toma de consideración, una vez que efectivamente se consulta a los distintos asesores sobre la singular pretensión y se emiten los respectivos dictámenes que se incorporan y forman parte del expediente administrativo.

Se advierte, en fin, una irregularidad formal consistente en la falta de referencia a dichas precedentes consultas en el texto del dictamen definitivo de la CNE de 25 de noviembre de 2010, pero tal omisión en sí misma no implica la consecuencia que extrae la parte recurrente sobre la ausencia de su efectiva valoración en el informe definitivo. Se constata que se dió el trámite correspondiente a la solicitud de «Electra del Maestrazgo» y figura en el expediente las respuestas escritas a las consultas a la Dirección de Energía Eléctrica y a la Asesoría Jurídica de la CNE, de forma anterior a la emisión de la opinión del Consejo de Administración de la CNE, siendo así que dichos dictámenes estaban a disposición de dicho Consejo de Administración para formar su criterio sobre la revisión pretendida, criterio que por lo demás, ya se había reflejado anteriormente en el informe de 21 de enero de 2010. La omisión que la parte denuncia constituye una irregularidad que no resulta relevante, y determina el rechazo del motivo casacional, basado en la vulneración del artículo 5.5 del Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio .

Los motivos de casación tercero y cuarto van a ser tratados conjuntamente dada su conexión argumental, ya que en ambos se suscita la procedencia de la inclusión de las cantidades abonadas por «Electra del Maestrazgo» a la sociedad mercantil «Iberdrola».

En el tercero de los motivos «Electra del Maestrazgo» denuncia la infracción del artículo 4.e) del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre . Según la parte recurrente, este precepto reconoce su derecho a que la refacturación de «Iberdrola» se reconozca dentro del sistema de liquidaciones, con arreglo a la normativa sectorial que cita. Considera que la liquidación realizada por la mercantil «Iberdrola» debe considerarse como un coste liquidable de las empresas distribuidoras, a tenor del artículo 4 del Real Decreto 2017/1997 mencionado, de la Disposición Final 2 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre , de la Disposición Adicional 2ª y la Disposición Final 6ª del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , los artículos 1.2 y 4.1 así como la Disposición Final 7ª del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril .

Y en el cuarto de los motivos se aduce la infracción del anexo VI de la Orden ITC/3801/2008. Considera infringido el artículo 7.d) del Real Decreto 222/2008 , y la Disposición Final Quinta y Anexo VI de la Orden ITC/3801/2008, sobre reconocimiento del coste de referencia como coste extraordinario.

Aduce en ambos motivos que el ingreso correspondiente al pago realizado a «Iberdrola» en ejecución de la Sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2009 ha de considerarse como un ingreso liquidable, como así lo reconoció también la Dirección de Energía Eléctrica.

Pues bien, como se desprende de los términos en que se desarrollan las alegaciones, la clave del litigio en la instancia consistía en resolver si la cantidad abonada por «Electra del Maestrazgo» a «Iberdrola» en concepto de refacturación por las diferencias entre las tarifas eléctricas aplicables (tarifas 1.1 y tarifa 1.3) reconocida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2009 ha de ser incluida como un coste que deba ser reconocido como coste del sistema. Y la respuesta debe ser contraria a la tesis de la recurrente, como bien resolvió el Tribunal de instancia, que rechaza la pretensión deducida al considerar que el pago de la suma de 2.996.285,86 Euros tiene su origen en la energía eléctrica suministrada entre los años 1987 a 2000, y por ende, considera que no resultan aplicables las normas que invoca en sustento de su pretensión y en las que basa su recurso de casación, como son el artículo 4 e) del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre , que define los ingresos y costes liquidables, el artículo 7 Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , ni el Anexo VI de la Orden IET/3801/2008, que se refiere a costes extraordinarios.

La parte recurrente combate el criterio de instancia refiriendo que la normativa aplicable debe ser la vigente en el momento en el que se realiza la refacturación, que tuvo lugar el 15 de junio de 2009, apelando al carácter sorpresivo y tardío de la liquidación reclamada por «Iberdrola», y este carácter imprevisible sería lo que, en su criterio, determinaría la aparición de un coste extraordinario que obligatoriamente ha de tener repercusión en alguno de los conceptos que invoca.

No cabe apreciar el carácter sorpresivo o imprevisible de un coste liquidable si se tiene en cuenta el origen de las cantidades reclamadas, que responden a las diferencias económicas existentes entre las tarifas eléctricas, originadas por el aumento de potencia -en las adquisiciones de energía eléctrica entre los años 1987 y 2000- y aun cuando el abono de dichas cantidades tiene lugar tras la Sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 3 de junio de 2009 a la que nos hemos referido, es lo cierto que la mercantil recurrente conocía y era consciente de la diferencia tarifaria existente en el momento de la entrega de la energía eléctrica en los años en los que tiene lugar, años 1987 a 2000 y así se consignan los términos del contrato de suministro de fecha 8 de junio de 1987 suscrito entre «Electra del Maestrazgo» e «Iberdrola». En este contrato se estableció la cláusula adicional en cuya virtud « la nueva potencia de 5.000 Kw así como la tarifa aplicable a la misma, E3.1 se contratan en virtud de la Resolución del Servicio Territorial de Industria de Castellón, definitiva pero no firme, de fecha 27 de abril de 1987, y por lo tanto su validez y efectos quedan supeditados a lo que en su día resulte del Recurso interpuesto a dicha Resolución, o de los que en su día se puedan interponer, incluso contencioso-administrativo ».

La refacturación de las cantidades era una eventualidad conocida por parte de «Electra del Maestrazgo» desde el año 1987 que no puede reputar ahora como un coste extraordinario por la «aparición de un coste asociado a la distribución que tenga su origen en una circunstancia extraordinaria suficientemente justificada». No se trata de un cambio de tarifa eléctrica sobrevenido, antes bien, de una tarifa ya vigente y conocida en el momento de la adquisición de la energía eléctrica, si bien objeto de debate y de contienda litigiosa, extremos estos que determinan que no proceda su desconocimiento ni su razonable previsión a los efectos debatidos.

Tampoco puede tener favorable acogida la pretensión de la sociedad recurrente que considera procedente el reconocimiento de las cantidades reclamadas al amparo de las normas citadas en los reseñados motivos casacionales.

Ni el artículo 4.e) del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre ni el artículo 7.d) del Real Decreto 222/2008 , ni la Disposición Final Quinta y el Anexo IV de la Orden ITC/3801/2008 permiten el reconocimiento de dichas cantidades abonadas a «Iberdrola» como un coste reembolsable.

Como se indica en el informe definitivo de la CNE de 25 de Noviembre de 200, que se remite al precedente de 21 de enero de 2010, las cantidades reclamadas traen su causa en los costes de adquisición de energía eléctrica por una sociedad distribuidora para su posterior venta al consumidor correspondiente a los ejercicios 1987 a 2000, durante los que el mecanismo retributivo a las empresas era diferente y en consecuencia, sin encaje en el marco normativo del Real Decreto 222/2008 al que alude la recurrente. No cabe su inclusión a los efectos considerarse como un coste necesario de los previstos y definidos en el artículo 7 d) del citado Real Decreto 222/2008 , «otros costes» dado el origen y concepto de las cantidades debatidas correspondientes a los años 1987 a 2000, cantidades que devienen de la controversia judicial mantenida entre la sociedad mercantil recurrente y la entidad «Iberdrola» sobre el tipo de tarifa aplicable en función del aumento de la potencia contratada.

Atendiendo al concepto que se reclama y al tratarse de una reclamación de cantidad entre sociedades privadas y la previsible y eventual exigencia de las diferencias tarifarias anteriores al año 2000, no cabe sino concluir que no procede reconocer dichas cuantías en el ámbito del posterior Real Decreto 222/2008, ni como coste extraordinario al que se refiere la Disposición Final y Anexo VI de la Orden ITC/3801/2008, por no concurrir la circunstancia extraordinaria justificada que sustente la revisión de la retribución interesada.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hasta una cifra máxima de 4.000 euros, (más el IVA si corresponde de la cantidad reclamada).