ATS 1641/2016, 3 de Noviembre de 2016

PonenteANA MARIA FERRER GARCIA
ECLIES:TS:2016:11115A
Número de Recurso10548/2016
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1641/2016
Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 29 de junio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 4323/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 3/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Coria del Río, por la que se condena a Arturo , como autor, criminalmente responsable, de tres delitos continuados de abusos sexuales a menores de trece años, previsto en el artículo 183.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y prohibición de aproximarse a Antonia ., Elena . y Josefa ., a sus domicilios, centros de estudio y lugar que frecuenten, a menos de quinientos metros, por tiempo de cinco años, y de comunicarse con ellas, por cualquier medio, por igual periodo de tiempo, y libertad vigilada por tiempo de cinco años, así como al pago de las tres sextas partes de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, Arturo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Rivero Ratón, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1º del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente la Excelentísima Señora Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia a su favor. Argumenta que existen dos versiones de los hechos contradictorias: por una parte, la suya, siempre persistente y las de las menores, poco claras y contradictorias. Añade que éstas no aportaron a la vista oral nada más que vaguedades y divagaciones, y que Josefa . en presencia de la psicóloga del ADIMA sostuvo en todo momento no acordarse de nada y que era la profesional la que le sugería lo que tenía que decir. Mantiene que la menor Antonia . declaró que su tío le hizo daño en los supuestos abusos sin que le dejara la mínima señal, encontrándose siempre presente en los hechos el primo de las tres menores, Luis ., hijo del acusado, quien no notó ni percibió nada anormal.

  2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre )

  3. Se declaran como Hechos Probados, en el presente procedimiento, de manera resumida, que el acusado Arturo , durante un periodo de tiempo transcurrido entre el año 2006 y el 3 de mayo de 2015, aprovechando encuentros familiares, realizó tocamientos en sus partes íntimas a sus sobrinas Elena , Josefa . y Antonia ., tanto por encima como por debajo de la ropa interior. Para ello, el acusado aprovechaba ocasiones en las que se encontraba solo con alguna de las menores para realizarle tocamientos, por encima o por debajo de la ropa, tras, algunas veces, exhibirles vídeos de contenido pornográfico. El acusado aprovechaba, también, ocasiones en que el contacto corporal era más accesible, como cuando tenía a alguna de las menores encima de las rodillas, delante del ordenador o conduciendo, bajo la excusa de que les iba a enseñar a llevar el vehículo, o se tumbaba junto a ellas en las horas de siesta, o jugaba con ellas al Torito Mecánico.

    El Tribunal de instancia tomó en consideración, para dictar sentencia condenatoria, las declaraciones de las menores, del acusado y de algunos testigos, así como las de la psicóloga que realizó la exploración.

    La Sala de instancia concedió credibilidad a las declaraciones de las menores, que dieron un relato congruente de lo sucedido, pese a la edad que tenían en el momento de suceder los hechos y su prolongación en el tiempo. No apreció el Tribunal que actuaran por un afán de enemistad o animadversión contra su tío, destacando la Sala que, incluso, alguna de ellas parecía considerar al acusado su tío más cercano. La defensa había sugerido una actuación confabuladora entre las tres menores, auspiciada por Elena . y alentada por sus madres. El acusado sostenía que Elena . le detestaba por hacerle responsable del fallecimiento de su abuelo y que la familia de su mujer no le admitía por no haber querido entre otras cosas contribuir al mantenimiento de la madre y que las menores habían reaccionado una vez furiosamente porque le propinó unos azotes a su hijo menor, en presencia de ellas.

    La Sala estimaba que las menores habían salido al paso de todas estas contraalegaciones. Respecto del abuelo, Elena . relató que, cuando tenía siete años de edad, y estaba su abuelo, gravemente enfermo con un respirador conectado, su tío -el acusado- en una conversación con su padre, le dijo que qué pasaría si apagaban el interruptor. La propia explicación de la menor sobre lo que parecería un comentario inoportuno queda muy lejos de la atribución a una persona de la causación de la muerte del abuelo. Tampoco parecía sostenerse en la razón insinuada de las malas relaciones familiares, cuya vaguedad e imprecisión parecían razón endeble para justificar una denuncia falsa que traería perjuicios a una de los miembros de la familia y a su hijo, primo de las menores.

    Otro tanto ocurría con la explicación de una reacción airada frente a los azotes propinados a su hijo, que parecía una motivo fútil para explicar la denuncia, sin perjuicio de que podía haber sido detonante de la reunión entre las primas en la que según una de ellas, fue decisivo el que la menor Antonia . manifestase que también ella había sido víctima de los tocamientos, de los que sobre todo recordaba más que nada con claridad que le había producido daño. En fin, la tesis de un confabulación entre las menores se desvelaba como inverosimil, en particular si se tenía en cuenta que no había sido Elena . la que había tomado la iniciativa sino Josefa ., fundamentalmente, y que Elena . explicó que fue tener noticia de los tocamientos sufridos por Antonia . lo que le produjo sentimientos de culpa porque pensaba que podía haberlos evitado.

    En lo que se refería a las malas relaciones con la familia de su mujer, la Sala ponía de manifiesto que no habían hecho reclamación alguna en concepto de indemnización, lo que no apuntaba a una actuación malintencionada contra el acusado y que la prueba había puesto de relieve un conocimiento sucesivo de los hechos por parte de su familia política, que no se ajustaba tampoco a la tesis de una trama conspirativa en su contra.

    Por último, el propio recurrente admitía, no los hechos, pero si las situaciones en las que las menores afirmaban que se habían producido los tocamientos, esto es, Arturo reconocía que solía poner a las menores a horcajadas sobre sus piernas para enseñarles a conducir, que dormía junto a ellas, y a su hijo, así como que jugaban al Torito Mecánico y que era posible que tuviese guardado algún vídeo porno en su móvil, que las menores mantenían que les había exhibido en algunas ocasiones en las que había realizado los hechos.

    Por último, la perito psicóloga que realizó la exploración de las menores calificó su relato como probablemente creíble y desechó la presencia de rasgos de fabulación o simulación. La Sala a quo, frente a la impugnación que blandía la defensa de Arturo en contra de la técnica utilizada por la perito, observaba que la exploración se desarrollaba habitualmente en un ambiente presidido por un sentimiento de vergüenza y de pudor que dificultan la expresión del examinado, particularmente, cuando éste debe exponer los hechos - que considera aflictivos - ante extraños y, más aún, cuando se trata de un menor de edad.

    De todo lo relatado, se desprende que el Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba de cargo bastante. Su convicción nace de la declaración de las menores, con las dificultades que su edad y el tiempo transcurrido pueden determinar en la evocación de los hechos. La Sala de instancia no ha considerado que pudiesen percibirse ni razones ni motivos por los que aquéllas quisiesen incriminar a su tío, fuera del propio interés en decir la verdad y, en especial, como decía Elena . (la mayor de ellas), el evitar que pudiesen deparárseles daños ulteriores y más graves a sus primas pequeñas, en especial, a Antonia . Además, como se ha hecho advertencia las menores habían identificado las ocasiones en las que se producían los abusos y todas ellas se referían a ocasiones reales, admitidas por el propio acusado, incluyendo la referencia a los vídeos pornográficos guardados en el teléfono móvil.

    La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de las menores, de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista. Su persistente declaración de los hechos estaba firmemente respaldada por datos derivados de otras pruebas de diversa naturaleza.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1º del Código Penal .

  1. Reitera las alegaciones expuestas en el motivo anterior, que estima determinan la incorrecta aplicación del delito continuado de abusos sexuales por falta de prueba de cargo bastante. Añade que hasta el momento no existían denuncias ni evidencias, que la familia de su mujer no le aceptaba y que de ello venía la denuncia. Las pruebas de cargo deberían, al menos, identificar las fechas y lugares de los hechos.

    Invoca subsidiariamente el principio in dubio pro reo.

  2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

  3. El relato de hechos probados, que se sustenta en los elementos de convicción que se han descrito en el Fundamento Jurídico anterior, describe la realización por parte del acusado de tocamientos a sus tres sobrinas, tanto por encima como por debajo de sus ropas, durante un prolongado tiempo. La conducta constituye, tal y como se ha calificado por el Tribunal de instancia, un delito de abusos sexuales a menor de trece años, respecto de cada una de ellas, de carácter continuado.

    En lo que se refiere a la alegación del principio in dubio pro reo, la jurisprudencia de esta Sala (por vía de ejemplo, la sentencia 24/2015, de 21 de enero ) recuerda que se trata de una regla interpretativa en casos de duda, que implica analizar si el Tribunal de instancia dudó, en primer término, o de si debió dudar a la vista de la prueba practicada, en segundo. Sin embargo, no puede servir de base para ver dudas donde el Tribunal de instancia no las vio. Así ocurre en el presente caso. Ni se aprecian expresiones de incertidumbre por parte de la Sala, que, luego, sin embargo, se hayan interpretado en contra del reo, ni existe motivo para estimar que el Tribunal debió dudar.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

  1. Aduce que solicitó en el periodo de instrucción el testimonio de su hijo, Luis . y el de Piedad ., haciéndolo solo el primero, y no la segunda pese a la importancia de su declaración, por haber estado siempre ella presente en la mayoría de los hechos que se le imputan. Estima que todo ello le generó una evidente merma en sus capacidades defensivas.

  2. El éxito del recurso basado en el cauce abierto por el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS de 2 de julio de 2013 ).

  3. Del examen de las actuaciones, se desprende que la defensa de Arturo , presentó escrito ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Coria del Río, solicitando la declaración testifical de Piedad ., hermana de Elena ., y de Luis ., éste último hijo del acusado. La prueba fue denegada por providencia de 9 de febrero del mismo año. Con fecha 12 de enero de 2016, la defensa del acusado formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación contra esta resolución. Al tiempo, con fecha 16 de febrero de 2016, el Juzgado dictó auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. Con fecha 16 de febrero, la defensa del acusado formuló escrito de reforma contra el citado auto de transformación, en el que solicitaba, con carácter previo, la exploración de los dos menores citados. El Juzgado de Instrucción dictó auto de 7 de abril de 2016, desestimando ambos recursos. Con fecha 18 de abril de 2016, la defensa del acusado formuló recurso de apelación contra esa resolución. La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó auto el 18 de mayo de 2016 , desestimando de manera acumulada ambos recursos.

La Sección Séptima estimaba que, en lo que se refería a Piedad ., se solicitaba su declaración en orden a que testificase sobre las relaciones afectivas que mantenía con su tío. La Sala entendía que, en esos términos, las declaraciones de la menor no aportarían datos para los concretos sucesos, que constituían la acusación en contra de Arturo . La defensa, en su escrito de conclusiones, solicitó de nuevo la testifical de ambos menores, que volvió a ser inadmitida. No consta, sin embargo, que, al inicio de la vista oral, la defensa del acusado reiterase la práctica de la prueba.

En tales términos, el motivo carece de fundamento. En primer lugar, la parte recurrente ha incumplido su obligación de reiterar la petición y de formular protesta, ante su denegación, así como ha omitido, también, consignar las preguntas, que consideraba pertinentes formular a la testigo, y explicar la relación que tendría con los hechos. Este comportamiento procesal no puede sino interpretarse como un aquietamiento a la original decisión de la Audiencia Provincial. Como señala la sentencia de esta Sala, número 765/2015, de 30 de noviembre , "el requisito de la falta de protesta no es una mera formalidad ritual, sino que se trata de una condición de orden procesal, puesto que aquélla patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento, y por ello su ausencia debe ser interpretada como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada al libre albedrío en esta sede casacional".

Pero, sobre todo, la propia enunciación de la propuesta de la testigo demuestra su irrelevancia, pues las declaraciones de la menor (de muy corta edad, cuando sucedieron los hechos) quedan ceñidas a ilustrar a la Sala sobre las relaciones afectivas que tenía con su tío. Este aspecto, evidentemente, no incidiría en los hechos, que, por lo demás, se proyectan a lo largo de un amplio periodo de tiempo. Además, y con mayor importancia, la relación de afectividad que mediase entre Piedad . y su tío no implicaba por su propia potencia la debilidad del relato de las restantes menores. Basta, para ello, reparar en que la Sala de instancia, cuando entra a valorar la declaración de Elena ., advierte que ésta admite que el acusado era, posiblemente, el tío con el que tenía una relación más intensa. Si esto se indica y acepta, respecto de una de las víctimas, resulta obvio que tanto más ocurrirá en quien no lo ha sido. En definitiva, las declaraciones de Piedad ., aunque desvelasen que la menor mantenía mucho cariño a su tío, serían previsiblemente inanes. Una de las menores, a las que los Hechos Probados consideran víctima de los abusos, al tiempo que relató los hechos en sentido incriminatorio contra Arturo , reconoció que él era el tío con el que mantenía una relación más estrecha.

Respecto del menor Luis ., el propio recurrente admite que, pese a todo, declaró en el acto de la vista oral, lo que se confirma tras consultar en el acta y la grabación de la vista oral. Consecuentemente, la queja al respecto carece de contenido material.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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