ATS 1654/2016, 17 de Noviembre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:11081A |
| Número de Recurso | 1492/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1654/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil dieciséis.
Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 26 de mayo de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 451/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Antequera, en Procedimiento Abreviado nº 52/2014, en la que se condenaba a Celso , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad en caso de impago. Así como al pago de la mitad de las costas causadas.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Cañedo Vega, actuando en representación de Celso , con base en siete motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368.1 párrafo segundo ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.4 del Código Penal , en relación con el artículo 376 del mismo texto legal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 66.1.2º del Código Penal ; 5) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 6) al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 7) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.4 del Código Penal en relación con el artículo 376 del mismo texto legal . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 66.1.2º del Código Penal .
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En el primer motivo entiende que existe un claro error de hecho en la valoración de la prueba. En concreto, considera que no se han tenido en cuenta los atestados practicados por los agentes, en donde se acredita una total colaboración por su parte en la desarticulación del menudeo en la localidad de Alameda. Extremos éstos que fueron puestos de manifiestos tanto por él en sus declaraciones como por los agentes que declararon en el acto de la vista.
En el tercer motivo estima que de las actuaciones resulta evidente su colaboración con la justicia en el esclarecimiento de los hechos y, por lo tanto, su comportamiento merece la apreciación de la atenuante analógica de colaboración.
En el cuarto motivo considera que la estimación del anterior motivo debe llevar a la reducción de la pena conforme a lo previsto en el artículo 66.1.2 del Código Penal .
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El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados. Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ); además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba ( STS 17-12-08 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado ( STS 1-4-04 ).
Por lo que se refiere a la atenuante de confesión, la Sentencia de esta Sala nº 863/2015, de 30 de diciembre , señala que "es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del artículo 21 del Código Penal , requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el Juez o la Policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica. Es más, en los casos en que tal postura se ha constatado, se han saldado generalmente con la concesión de una atenuante muy cualificada. De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísticos, y la confesión de los hechos cuando la Policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal. De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél. Es por ello que, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia".
Respecto a la aplicación del artículo 376 del Código Penal , conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 890/2011 y 916/2011 , entre otras muchas), son precisos los siguientes requisitos, cuya concurrencia ha de ser acumulativa, para la aplicación de la circunstancia atenuante específica prevista en el citado artículo: 1º) que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas; y 2º) que haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes con alguna de las tres finalidades que se especifican en el citado artículo 376 del Código Penal : a) para impedir la producción del delito; b) para obtener pruebas decisivas en orden a la identificación o captura de los culpables; y c) para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabría la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito.
Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica ( STS 25-6-09 ).
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Desde la perspectiva del error de hecho el motivo primero ha de inadmitirse, el recurrente no designa documentos a efectos casacionales, ni el atestado ni su declaración o la de los agentes lo son. En realidad con sus manifestaciones lo que hace es cuestionar la decisión de la Sala de no apreciar la atenuante analógica de confesión. Decisión que ha de confirmarse en esta instancia. Tal y como indica la Sala, no existe base fáctica para considerar que su declaración hubiera aportado datos relevantes para la investigación, ya que el procedimiento penal incoado contra las personas a las que se refería el acusado se archivó; manteniéndose la duda de sí la erradicación del "menudeo" en la población fue debido no tanto a la supuesta colaboración del acusado, sino por haberse terminado con el transporte de droga hasta dicha localidad que desarrollaba el acusado.
Tampoco cabe apreciar la atenuante analógica del artículo 376 del Código Penal , el recurrente no aportó datos relevantes para la investigación. Además, son los propios agentes policiales los que interceptaron al acusado cuando éste portaba una importante cantidad de droga y procedieron a su detención. No pudiendo hablarse de voluntariedad en el abandono del delito en el comportamiento del acusado que vio interrumpida la continuación de su actividad criminal por la intervención de los agentes, su posterior detención, y puesta a disposición judicial. Por lo que faltaría uno de los requisitos para fundamentar la aplicación del artículo 376 del Código Penal invocado por el recurrente.
De conformidad con lo expuesto, estando vinculado el cuarto motivo a la estimación del tercero, no procede la modificación de la pena impuesta por la Sala.
Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368.1 párrafo segundo del Código Penal .
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Denuncia que la Sala, para no aplicar la atenuación prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , ha atendido solamente a la cantidad de droga aprehendida, sin tener en cuenta sus circunstancias personales, tales como no tener antecedentes penales, tener trabajo indefinido y tener domicilio fijo en la localidad de Alameda.
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De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del artículo 368.2 CP ., en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.
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La Sala de instancia desestimó la concurrencia del tipo privilegiado de escasa entidad, atendiendo a que la cantidad de droga intervenida era significativa, y que se estaba ante un caso de regularidad y continuidad en la actividad ilícita y no ante un acto esporádico.
Estos razonamientos merecen respaldo. No concurre el primero de los presupuestos necesarios para su apreciación; la cantidad de sustancia intervenida impide que podamos hablar de escasa entidad (se trata de más de 77 gr. de cocaína) ; a lo que se une, como el propio recurrente reconoció en el acto del juicio, que ya había hecho ese tipo de transporte con anterioridad a los hechos enjuiciados, en tres o cuatro ocasiones. Lo que sin duda sugiere una dedicación habitual al tráfico con dichas sustancias.
Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El quinto motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Denuncia la redacción de los hechos declarados probados por lo escueto de los mismos. Considera que existe una clara omisión de otros hechos que han sido probados, entre ellos la colaboración prestada por él a los agentes.
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Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva semejante defecto "in iudicando", ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.
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Relatan los hechos probados que el 14 de febrero de 2014, sobre las 14:05 horas, el acusado fue sorprendido por agentes del Cuerpo Nacional de la Policía en la localidad de Alameda conduciendo un vehículo en el que trasportaba oculto en el reposabrazos un total de 77,5 gramos de cocaína en roca, con una pureza del 37,46%, con un valor en el mercado ilegal de 7.080 euros.
Practicada la entrada y registro en su vivienda, se incautó una balanza de precisión.
No cabe apreciar el vicio casacional aludido, porque no existe oscuridad en el relato de hechos que impida su recta comprensión.
La falta de inclusión en los hechos probados de su "supuesta colaboración" viene determinada, como hemos analizado en el primer fundamento jurídico, por la falta de relevancia de la misma.
Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El sexto motivo se formula al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .
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En el sexto motivo cuestiona que la Sala no se haya pronunciado sobre la aplicación de la atenuante analógica de confesión del artículo 376 del Código Penal .
En el séptimo motivo denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por haber obviado la Sala la colaboración que ha prestado para el desmantelamiento de la trama del menudeo de droga.
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Esta Sala viene afirmando de forma constante que la incongruencia omisiva del art. 851.3 LECrim ., es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia ( STS de 9 de marzo de 2010 ).
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Los motivos han de inadmitirse. El recurrente en el acto del juicio, como consta en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, se opuso a las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando su libre absolución o, alternativamente, su condena por un delito del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , con la aplicación de la atenuante muy cualificada de confesión.
Por tanto, no existió omisión a una pretensión oportunamente deducida por la defensa del recurrente. Además, tal y como hemos analizado en el fundamento jurídico primero, la Sala sí que entró a analizar la colaboración prestada por el recurrente, a la hora de analizar la atenuante de confesión; concluyendo su irrelevancia con relación a los datos por él facilitados.
Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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