ATS 1658/2016, 10 de Noviembre de 2016

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2016 en autos con referencia de rollo de Sala nº 5/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva como Diligencias Previas nº 3302/2014, en la que se condenaba a Amanda , como autora responsable de un delito de tráfico de sustancias gravemente perjudiciales para la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de seis años y multa de cien euros. Con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de la mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Torrijos León, en nombre y representación de Amanda , alegando como motivos: 1) quebrantamiento de forma; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

El primer motivo se formula por quebrantamiento de forma (sic).

1. Considera la recurrente que la entrada y registro practicada es nula. Cuestiona la motivación suficiente del auto autorizante; refiere la falta de firma de las actas de vigilancia y aprehensión que se aportan con el informe de la policía; además, alega que la entrada y registro se efectuó en ausencia de uno de los moradores, su hijo Franco .

2. Hemos dicho, entre otras muchas en STS 293/2013, de 25 de marzo , que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( STS 16-1-07 )."

3. El Tribunal en el Fundamento Primero de la sentencia analiza la alegación que formuló la defensa sobre la nulidad de la diligencia de entrada y registro, en concreto ,por falta de motivación del auto habilitante y por efectuarse, además, su practica en ausencia de uno de los moradores.

En el caso examinado, el auto habilitante expone que, en la solicitud para la práctica de la diligencia, el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Huelva indicó el inmueble a registrar, las personas investigadas, así como los delitos por los que se seguían las investigaciones (contra la salud pública por la venta de cocaína) y la finalidad de las mismas. También se refería que, en el curso de las vigilancias efectuadas en el mes de octubre de 2014 al inmueble, pudieron constatar cómo la acusada se dedicaba a la venta de cocaína. Al mismo acudían numerosas personas, quienes permanecían en el domicilio un breve espacio de tiempo; algunos de ellos fueron interceptados por los agentes en las inmediaciones, levantándose la correspondiente acta de aprehensión de la sustancia. A dichos extremos se unía la circunstancia de tener la acusada antecedentes por un delito contra la salud pública, así como la existencia de unas diligencias policiales del día 21 de agosto del mismo año en el que se solicitó la entrada y registro en dicho domicilio al existir siete actas de vigilancia en dicho domicilio y seis actas de aprehensión. Acordada la entrada y registro por el Juzgado de Instrucción número 1 de Huelva en el domicilio se intervino, entre otros efectos, una balanza de precisión.

Tal y como afirma la Sala, dichos indicios apuntaban la necesidad de desmantelar el punto de venta e intervenir los estupefacientes y objetos que para la ilícita actividad pudieran encontrarse en la referida vivienda. En consecuencia, el Juez autorizó la entrada y registro con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que constituyen auténticos indicios. No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino de auténticos datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de las sospechas policiales, de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional.

La recurrente cuestionó las actas de aprehensión de la sustancia a los supuestos compradores por no venir firmadas por los agentes que intervinieron en la actuación, ni especificar cuál fue la concreta actuación de cada uno de los agentes intervinientes -vigilancia, seguimientos o interceptación-. Esta alegación carece de la trascendencia pretendida por la recurrente. Las actas se encuentran unidas al oficio, contrariamente a lo manifestado por el recurrente, con suficiente identificación de los agentes intervinientes, y firmadas por dos de los agentes participantes; extremos que permitieron al Juez instructor no dudar de su veracidad y considerar que las mismas, unidas al resto de los datos aportados en el oficio, determinaban la existencia de indicios suficientes para acordar la medida interesada. Además, en el acto del juicio oral, comparecieron los agentes que levantaron las actas de aprehensión, ratificando las mismas, detallando la labor que tuvieron en la vigilancia e interceptación de los supuestos compradores.

Por lo demás, como afirma la Sala, la entrada y registro se efectuó con cumplimiento de la más estricta legalidad, se efectuó por los agentes de policía habilitados al efecto y en presencia de la Letrado de la Administración de Justicia.

La recurrente alega que en el mismo no estaba presente su hijo, morador de la vivienda. Al respecto cabe indicar, no solo que dicho extremo no ha quedado acreditado (es más, a lo largo del procedimiento se constató que su domicilio era otro, precisamente en el que fue citado para juicio), sino que aún cuando el día de la entrada y registro pudiera considerarse que residía con su madre, no era preciso que estuviera presente en su ejecución. Como afirmábamos en la STS 420/2014 , en el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados -en este caso la recurrente y su hijo-, y ninguno se encuentre detenido, en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Refiere la ausencia de prueba suficiente que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Los agentes que intervinieron en el acto del juicio no participaron en las labores de vigilancia, solo en las de interceptación de los supuestos compradores, no dando razón de si se pierde de vista al comprador desde que abandona su vivienda hasta su interceptación. Además, ninguno de los agentes presenció propiamente un acto de venta. Termina cuestionando la cadena de custodia de la sustancia incautada.

2. El ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria ( STS num. 421/2010, de 6 de mayo ).

   En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009, de 3 de diciembre y 6/2010, de 27 de enero - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

   Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

3. Relatan los hechos declarados probados que el 27 de octubre de 2014 se solicitó por el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Huelva mandamiento de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 de Huelva, utilizado por Amanda . Solicitud que se sustentaba en las vigilancias efectuadas en el mes de noviembre sobre el inmueble, de las que resultaban indicios de la dedicación en la misma a la venta de cocaína. Los agentes constataron que al interior del inmueble accedían personas por breve espacio de tiempo, siendo interceptadas en las inmediaciones con dosis de cocaína.

   Acordada la autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio, la misma se llevó a cabo el día 28 de octubre de 2014, hallando en el registro esteroides anabolizantes, una cuchara con restos de cocaína, que arrojaron un peso de 0,100 gramos y 160 euros en moneda fraccionada.

   El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación de la recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos indiciarios:

   i) Declaración de los agentes intervinientes en la vigilancias y en la incautación de dosis de cocaína a las personas que acudían al domicilio de la recurrente. Los agentes con números profesionales NUM001 , NUM002 y NUM003 de forma coincidente afirmaron en el acto del juicio que las personas que acudían al domicilio de la recurrente lo hacían por unos minutos, algunos de ellos los interceptaron en las inmediaciones, interviniéndoles dosis de cocaína.

   Si bien reconoce la Sala que los testimonios de los agentes no fueron del todo precisos, existiendo algún equívoco respecto a las aprehensiones -así el agente con número profesional NUM002 manifestó que el día 14 no se aprehendió nada, cuando consta acta de aprehensión de una dosis de cocaína a Jose Luis -, dicha circunstancia determina que la Sala otorgue veracidad a las actas de vigilancia y aprehensión, elaboradas en el momento de acontecer los hechos, lo que determina la imposibilidad de que el transcurso del tiempo desdibuje lo acontecido. A dicho extremo se une el hecho de que todos los agentes que comparecieron ratificaron el atestado y las actas.

   Asimismo, aun cuando la recurrente cuestiona que no comparecieron todos los agentes intervinientes para detallar todo el dispositivo desde que se observa al supuesto comprador hasta que se le intercepta; no existe dato alguno que permita cuestionar la correcta identificación de los compradores. Como detalló el agente con número profesional NUM001 , en las actuaciones de vigilancia efectuadas en ningún momento se perdió de vista a las personas que acudieron al domicilio de la acusada; y ello por cuanto existía comunicación entre los distintos dispositivos, de tal forma que los de observación y vigilancia, facilitaban los datos los datos identificativos a los que se encargaban del seguimiento y de la interceptación.

   ii) Análisis de laboratorio oficial acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

   La recurrente cuestiona la cadena de custodia por cuanto en las actuaciones se hace una mera referencia a que la sustancia intervenida se remitirá al Área de Sanidad Político Social de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla, siendo que no es hasta la fecha de 30 de octubre cuando es recepcionada la sustancia. Se cuestiona el lapso de tiempo desde la interceptación de la sustancia a los supuestos compradores hasta el día que es recepcionada, además de desconocerse dónde se custodió hasta su remisión la sustancia interceptada.

   La pretensión de la recurrente ha de inadmitirse. Como razona la Sala en el fundamento jurídico primero, en el acto del juicio los informes periciales fueron objeto de ratificación. Sin que exista duda respecto a la identidad entre la droga aprehendida a los distintos compradores, la hallada en el domicilio en una cuchara y la analizada. A tal efecto obran en las actuaciones actas de incautación de las distintas dosis, así como el acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia de la sustancia hallada en el domicilio. Las actas de aprehensión fueron ratificadas en el acto del juicio por los agentes intervinientes; detallando el agente con número profesional NUM001 que la sustancia intervenida se guardó en la caja fuerte de las dependencias de comisaria de la que solo tiene llave el jefe del grupo; justificando el lapso de tiempo desde su interceptación hasta su remisión al laboratorio por tener que esperar a que en la caja de seguridad haya suficientes muestras; entonces se llevan a Sevilla para su análisis. No existe por tanto duda alguna para la Sala de instancia de que la sustancia que los agentes interceptaron a los compradores y la hallada en el domicilio de la recurrente es la misma que la analizada.

   En definitiva, de la declaración de los agentes -quienes presencian cómo numerosas personas acudían al domicilio de la acusada, donde permanecían unos minutos, interceptando alguna de ellas portando una dosis de cocaína-, del hallazgo en el domicilio de la recurrente de una cuchara con restos de cocaína, así como una suma de dinero excesiva para una persona que no trabaja y únicamente cobraba en la fecha de los hechos un subsidio por desempleo (documental consistente en consulta de la vida laboral de la TGSS), unido al dato del excesivo fraccionamiento del dinero -característico de la venta de sustancias al consumidor final-, así como del análisis de la sustancia interceptada, ha de concluirse la existencia de prueba apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la acusada realizó el acto que constituye el tipo penal del art. 368 Código Penal , atendiendo a las pruebas personales y al informe pericial toxicológico.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Refiere que no ha quedado acreditado que realizara la conducta típica. No ha quedado probado la realización de acto alguno de venta, y respecto a la cuchara con sustancia intervenida en su domicilio podría haber sido usada para satisfacer sus necesidades de consumo.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. El relato de hechos probados, antes reseñados, contiene los elementos propios del delito contra la salud pública apreciado. La acusada realizaba actos concretos de venta o distribución de cocaína en su domicilio, comportamiento que se ha inferido por el Tribunal de instancia conforme a los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico anterior.

Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Considera que la sentencia no ha expresado de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados. Asimismo, discrepa de la valoración de las pruebas efectuada por la Sala.

2. Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente; bien por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos.

   Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hacen viable a este motivo son los siguientes: a) que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado. Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho. b) La incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado. d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado ( STS. 24/2010, de 1 de febrero y 519/2015, de 23 de septiembre , entre otras).

3. De la lectura de la sentencia, consta que los hechos probados aparecen claramente determinados y precisados, en relación con la conducta desarrollada por la recurrente, no existiendo incomprensión en los mismos o entre ellos. Por otro lado, la recurrente no concreta que términos o expresiones adolecen de falta de claridad.

   Los hechos probados evidencian, de forma clara y comprensible, que la recurrente realizó al tiempo de los hechos una actividad de venta de cocaína en el domicilio de la CALLE000 , nº NUM000 , de Huelva.

   En realidad la recurrente pretende una nueva valoración de la prueba, lo que excede del cauce casacional empleado. Además, como ya se analizó en el fundamento jurídico segundo, la Sala contó con suficientes indicios para fundamentar la condena.

   Por tanto no puede aceptarse el quebrantamiento de forma denunciado, y procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,