STS 912/2016, 1 de Diciembre de 2016

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:355/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:912/2016
Fecha de Resolución: 1 de Diciembre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PROPOSICIÓN Y PRÁCTICA DE PRUEBAS. Es posible proponer pruebas en el sumario al inicio del juicio oral cuando la petición adicional de prueba esté justificada, no suponga fraude procesal y no constituya obstáculo al principio de contradicción e igualdad entre las partes. La conducta que se incrimina en el tipo penal es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de determinada cantidad aunque sea para autoconsumo. Ha de constar acreditado el fin del tráfico por tratarse de un elemento del tipo. Se estima parcialmente el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Augusto Fructuoso , Benjamin Romeo , Samuel Manuel , Jon Armando , Humberto Jon , Constantino Remigio , Florian Felipe , Feliciano Teofilo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que condenó al acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal , y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. XX.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Oviedo , incoó Procedimiento Abreviado con el número 2 de 2011 contra Augusto Fructuoso , Benjamin Romeo , Samuel Manuel , Jon Armando , Humberto Jon , Constantino Remigio , Florian Felipe , Feliciano Teofilo y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección Segunda, con fecha 7 de enero de 2.015, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Los procesados son los siguientes, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes panales computables:

Los procesados son los siguientes, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables:

  1. Augusto Fructuoso , con DNI NUM016 .

  2. Humberto Jon , con DNI NUM017 .

  3. Florian Felipe , con DNI NUM018 .

  4. Benjamin Romeo , con DNI NUM019 .

  5. Jon Armando , con DNI NUM020 .

  6. Samuel Manuel , con DNI NUM021 . 7, Constantino Remigio , con DNI NUM022 .

  7. Feliciano Teofilo , con DNI NUM023 .

  8. Marino Ovidio , con DNI NUM024 .

Los procesados participaron en los siguientes hechos:

Al menos desde el mes de agosto del año 2011, los seis primeros acusados venían dedicándose a la distribución a gran escala de diversas sustancias estupefacientes en el Principado de Asturias: cocaína, MDMA, anfetamina (speed, "cristal" o "cuarzo") y hachís.

La venta de tales sustancias la realizaban casi siempre por kilos y disponían de la infraestructura necesaria para reconvertir las sustancias originales que adquirían,

principalmente la cocaína, el MDMA y la anfetamina, adulterándolas para obtener un mayor beneficio económico. Para ello disponían de balanzas y sustancias para mezclar con los estupefacientes y psicotrópicos.

Augusto Fructuoso era la persona que tomaba las decisiones, dando órdenes a las personas que tenía trabajando para él y que eran los que se encargaban de entregar los paquetes de droga que previamente él determinaba, pues este procesado no tocaba la droga que distribuía.

Humberto Jon trabajaba para el anterior, encargándose de entregar los paquetes de droga por orden de aquél.

Florian Felipe se encargaba de distribuir la droga entre los distintos compradores, siguiendo también las órdenes de Augusto Fructuoso .

Benjamin Romeo , también se encargaba de distribuir, la droga. Era el principal encargado de recibir el hachís que después distribuían, y participaba en otras actividades como encargarse de proveer del material necesario a fin de manipular la droga para venderla a los "clientes".

Jon Armando distribuía la droga que le facilitaba el anterior a terceras personas desde el bar que regentaba, "El Refugio del Carbayón", sito en la C/Azcárraga n.' 8 de Oviedo, aprovechando los horarios de apertura al público para realizar tales ventas.

Samuel Manuel , tenía relación directa con Benjamin Romeo , encargándose de colocar parte de la sustancia,: estupefaciente cocaína, por kilos, entre terceras personas.

Para las comunicaciones entre ellos utilizaban los teléfonos', móviles, aunque solamente usaban mensajes de texto (sms) para' evitar ser identificados, hablando mediante un lenguaje que trataban de encriptar para ocultar la actividad a la que se dedicaban. Igualmente solían acudir al domicilio de Augusto Fructuoso los más directamente vinculados a él, Florian Felipe , Benjamin Romeo Y Humberto Jon , para evitar así tener que comunicarse por' vía telefónica.

El día cinco de diciembre de 2011, en el aparcamiento del Centro Comercial Azabache de Lugones, Humberto Jon , desde el BMW X1 de color blanco, matrícula NUM025 , entregó una bolsa con droga, cuya composición exacta se desconoce, a Florian Felipe , que había llegado al lugar en el SEAT Ibiza de color rojo, matricula NUM026 . Tal entrega de droga se realizó por orden de Augusto Fructuoso , que en paralelo iba dando instrucciones telefónicamente a los dos sobre cómo debían realizar el traspaso de la droga.

Tras recibir la sustancia, Florian Felipe se dirigió a Lada (Langreo) para entregársela a Constantino Remigio , quien conducía su vehículo Audi A5 de color blanco NUM027 , y se encargaba a su vez de distribuir la droga a terceros. Florian Felipe y Constantino Remigio realizaron el intercambio en el interior del vehículo de este último, adoptando en la conducción maniobras evasivas para detectar posibles vigilancias NUM025 .

Asimismo, para ocultar la droga tenían diversos trasteros y garajes, de tal manera que así evitaban los posibles robos como el ocurrido a Jon Armando en su domicilio en noviembre de 2011. Y así disponían;

- de un garaje sito en la CALLE004 número NUM028 de Oviedo, que era usado principalmente por Benjamin Romeo .

- a finales de febrero de 2012 Jon Armando trasladó su domicilio a la CALLE005 número NUM029 , EDIFICIO000 , NUM030 de Oviedo y alquilé un trastero en dicho edificio y una plaza de garaje de la CALLE006 n.' NUM031 de Oviedo, la cual utilizaba para depositar la droga que le facilitaba Benjamin Romeo .

- una plaza de garaje de Augusto Fructuoso en la CALLE007 n.° NUM030 de Lugo de Llanera, de la que también tenía llave Humberto Jon para poder recoger, la droga que transportaba a terceros por encargo de Augusto Fructuoso ,

Y para la adquisición de material con el que fabricar las "placas" o paquetes de droga que vendían a los consumidores, utilizaban a terceros para evitar ser detectados. Así, en concreto, en enero de 2012 Benjamin Romeo contactó con Feliciano Teofilo para que hiciera las gestiones para adquirir, a una empresa de Barcelona, una prensa hidráulica,cosa que hizo, abonando el precio con el dinero en metálico que le dio Benjamin Romeo , el cual ingresó en la cuenta corriente de la empresa de Barcelona. Finalmente, el, día 30 de enero de 2012 la prensa hidráulica fue entregada en Oviedo, en la calle Colón número 23 bajo, dirección que se corresponde con el establecimiento hostelero de nombre "Cervecería la Internacional" que regentaba Benjamin Romeo . Dicho encargo, lo realizó Feliciano Teofilo sabiendo para lo que era, y para gestionar todos los contactos con Benjamin Romeo utilizó un teléfono móvil que este le había entregado, comunicándose por mensajes sms.

Entre las personas a las que Benjamin Romeo facilitaba hachís, en cantidades importantes, se encontraba Marino Ovidio , quien para comunicarse con aquél utilizaba un teléfono móvil que el mismo le facilitó. El hachís que recibía de Benjamin Romeo lo distribuía Marino Ovidio entre terceras personas.

Dichas actividades fueron investigadas por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, quienes, teniendo conocimiento de que a principios de marzo de 2012, como consecuencia de sus desplazamientos a Madrid y Barcelona, Augusto Fructuoso había adquirido una nueva partida de droga, practicaron las, detenciones de los siguientes los días 21 y 22 de marzo de, 2012:

El dia 21-3-2012 procedieron a la detención de Augusto Fructuoso , ocupándole :

- un vehículo marca Honda CRV, matricula NUM032

- Un teléfono iPhone

- Un teléfono Black Berry ( NUM033 ) - 80 euros

Practicada entrada y registro, el mismo día, en el domicilio de Augusto Fructuoso , sito en callo ALAMEDA000 nº NUM034 -Piso NUM030 ' NUM035 NUM036 de Oviedo, se ocuparon:

- 7.04 gramos de MDMA con una riqueza del 34,9% en anfetamina base valorados en 301,31 euros

- Ocho trozos de hachís con un peso de 604 gramos - Un trozo de hachís de 3,4 gramos

- Dos trazos de hachís con un peso de 123 gramas

- Una pistola Star calibre 9 mm n" NUM037 (para la que carecía de licencia y guía de pertenencia) en buen estado de funcionamiento.

- Una pistola de fogueo marca Mimar

- Una defensa extensible (arma prohibida según art. 4.1 apdo. h) del Reglamento de Armas )

- Una macana eléctrica (arma prohibida, según art. 4.1 apdo. h) del Reglamento de armas)

- Una balanza de precisión pequeña

- 1500 gramos de polvo blanco destinado a ser mezclado con las sustancias estupefacientes para obtener un mayor lucro económico

- 57.900 euros

- Máquina de contar dinero Safe scan 2250

- Dos hojas con anotaciones contables

- Una libreta con tapas negras con anotaciones contables

- Una bolsita conteniendo 14 pastillas de Viagra, 3 de Cialis, Tadalacil 5 comprimidos

- Doce telefonos móviles y junto a ellos varias tarjetas de Movistar con los números apuntados en la cartulina NUM038 .- NUM039 .- NUM040 .- NUM041 . NUM042 .- NUM043 .- NUM044 .- NUM045 y dos cartulinas sin tarjeta con el número anotado NUM046 y NUM047 .- Una tarjeta Orange con n' NUM048 y tarjetas de Vodafone números NUM049 .- NUM050 . NUM051 .- NUM052 .- NUM053

- Una tarjeta sin utilizar de Yoigo

- Distintas tarjetas móviles utilizadas

- Dos tarjetas de teléfonos

- Una lápiz memoria marca data Travelez

- Un ordenador portátil marca HP

- Un ordenador portátil marca Apple blanco

- Un ordenador portátil marca Apple negro.

Y en la plaza de garaje n" NUM054 de la CALLE007 n' NUM030 de Lugo de Llanera:

- En un arcón frigorífico varios paquetes de MDMA que resultaron ser:

- 23.983,28 gramos de anfetamina, con una riqueza del 1,6%, valorados en 1011133,82 euros

- 2339,47 gramos de la misma sustancia, con una riqueza del 15,3%, valorados en 98632,05 euros

- 2761,98 gramos do anfetamina, con una riqueza del 13,7%, valorados en 116571 euros

- 956 gramos de anfetamina, con una riqueza del 6,7%, valorados en 40301,96 euros

- 1859 gramos de anfetamina, con una riqueza del 2,9%, valorados en 78375,44 euros

- 6,68 gramos de anfetamina, con una riqueza del 5,4%, valorados en 281,62 euros

- 187,74 gramos de anfetamina, con una riqueza del 13,5%, valorados en 7915,11 euros

- 10,14 gramos de anfetamina, con una riqueza del, 32,3% valorados en 427,50 euros

- 55 paquetes de hachís de 400 gramos cada uno, con un total, de 22 kg

- 23 pastillas de hachís con un peso de 2,247 kg.

- ocho paquetes de 1 kg cada uno de hachís

- Una bolsa conteniendo 5750 litros de acetona y un paquete de velas

- 29600 gramos de polvo blanco destinado a mezclarse con las sustancias anteriores para obtener un mayor beneficio económico

- Una bolsa conteniendo un polvo blanco que arroja un peso de 1.35 gramos, destinado a ser mezclado con las sustancias estupefacientes para obtener un mayor beneficio económico

-Dos Dos balanzas de precisión marcas Krups y Philips

- Dos balanzas digitales

- Una prensa hidráulica con moldes

- Un microondas

- Un gato hidráulico -Dos máscaras

- Una bolsa de deporte conteniendo guantes y material para!, corte de sustancias estupefacientes

- Una botella de plástico con un hueco conteniendo documentación contable

- Una caja de herramientas

- Una bolsa conteniendo uniformidad del Cuerpo Nacional d Policía y una sobaquera para pistola

- Una caja conteniendo 50 cartuchos de 9 mm Luger, dos caja más de la marca SP, otra caja conteniendo 7 cartuchos.

- Un vehículo Ford Mustang NUM055 .

La totalidad del hachís incautado al procesado, una vez analizado, ascendió a 32.043 gramos con una riqueza en THC del, 5,6%, cuyo valor en el mercado ilícito es de 174.954 euros.

El día 21-3-2012 procedieron a la detención de Humberto Jon , ocupándole en el vehículo marca BMW, matricula NUM025 :

- Un sobre dentro del vehículo conteniendo 6.000 euros

- Un teléfono móvil Black Berry ( NUM056 ).

Practicada entrada y registro, el mismo día, en el domicilio de Humberto Jon , sito en la la CALLE008 numero NUM057 , piso letra NUM058 de Oviedo, se ocuparon:

- 6 pastillas de MAMA (éxtasis) de 1,86 gramos con una riqueza del 35,1% en anfetamina base, valorados en 79,60 euros

- 3 pastillas de Cialis

- Un teléfono Samsung con número de tarjeta de Orange NUM059

El día 21-3-2012 procedieron a la detención de Samuel Manuel , ocupándole:

- Un vehículo marca Volkswagen, matricula NUM060 - Una carteza conteniendo documentación particular

- 95 EUROS

- Un teléfono móvil ( NUM061 ).

Practicada entrada y registro, el mismo día, en el domicilio de Samuel Manuel , sito en calle CAMINO000 , número NUM062 , piso NUM063 , letra NUM064 de la Fresneda, Siero, se ocuparon:

- Una papelina de MDMA 0,74 gramos con una riqueza del 55% en anfetamina base, valorados en 31,67 euros

- 429 gramos de una sustancia compacta, no sometida a fiscalización, destinada a ser mezclada con los estupefacientes para obtener mayor beneficio económico

-Dos envoltorios termoseilados conteniendo 0,22 gramos de cocaina, con una riqueza en cocaína base del 64%, valorados en 30,32 euros

- 24 bellotas de hachís y un trozo de la misma sustancia, eri total 244 gramos, valorados en 1332,21 euros

- 5,83 gramos de marihuana valorados en 27,22 euros - 2.755 euros

- Un ordenador portátil

- Dos memorias de ordenador

- Un teléfono móvil (sin tarjeta)

El día 21-3-2012 procedieron o la detención de Jon Armando , ocupándole:

- Un trozo de hachís con un peso de 1,4 gramos

- 20 euros

- Dos teléfonos móviles ( NUM065 y NUM066 ).

Practicada entrada y registro, el mismo día, en el domicilio de Jon Armando , sito en la CALLE005 NUM029 , piso NUM067 ', letra NUM068 de Oviedo se encontraron:

- 21,28 gramos de cocaína, con una pureza del 15,7% en cocaina base valorados en 722,51 euros

- Tres bolsas conteniendo 22 bellotas de hachís con un peso', de 769 gramos

- 1.750 euros

- Una pistola de fogueo

- Una caja con 50 cartuchos calibre 8 m/m

- Una balanza precisión en forma de caja de cd

- Varias bolsas con recortes

- Un ordenador portátil marca Prixton

Y en el trastero:

- Dos teléfonos

Y en una plaza de garaje de la CALLE006 n° NUM031 que Jon Armando tenía alquilada:

- MDMA 101 gramos, con una riqueza en anfetamina base del 77,1% valorados en 4327,08 euros

- 0,39 gramos de MDMA con una riqueza del 35,3% en anfetamina base valorados en 16,69 euros

- 19,31 gramos de cocaína con una riqueza del 63,7% en cocaína base valorados en 2659,41 euros

- Un trozo cilíndrico de cocaina con un peso de 9,81 gramos con una riqueza del 82,51 expresada en cocaína base valorados en 1750,24 euros

- 55 huevitos de hachís 590 gramos

- Una pastilla de color naranja

- Un cuarto de pastilla de color naranja

- 826 gramos de polvo blanco destinado a ser mezclado con los estupefacientes para obtener un mayor beneficio económico

- 5,76 gramos de polvo blanco

- 4,,09 gramos de polvo blanco

- Un colador

- Una prensa hidráulica con moldes

- Una balanza marca Henry 300

La totalidad del hachís incautado a este procesado ascendió al 769 gramos, con una riqueza en THC del 31,6% valorado 4198,74 euros

El día 21-3-2012 procedieron a la detención de Benjamin Romeo , ocupándole:

- Volkswagen Passat NUM069

- Un teléfono Aple ( NUM070 ) - Un teléfono Nokia

- Un teléfono Motorola ( NUM071 ) - Un teléfono Samsung

- 1.765 euros

Practicada entrada y registro, el, mismo día, en el domicilio de Benjamin Romeo , sito en la CALLE009 nº NUM072 piso letra NUM073 de Oviedo, se encontraron:

- Una bolsita conteniendo cocaína con un peso de 0,87 gramos con una riqueza del 10,5% expresada en cocaína base, valorados en 19,46 euros.

Y en el trastero alquilado por Benjamin Romeo de la CALLE004 nº NUM028 , de Oviedo se ocuparon:

- 10 bolsas conteniendo bellotas de hachís con un peso de 10013 gramos valorados en 54.670,98 euros.

El día 22-3-2012 procedieron a la detención de Constantino Remigio , ocupándola:

- Un Audi A-5, matrícula NUM027

- Un teléfono móvil ( NUM074 )

- 595 euros.

Y en el registro del domicilio de Constantino Remigio en la CALLE010 NUM075 - NUM076 de La Felguera se ocuparon:

- 27,58 gramos de hachís valorados en 150,58 euros

- Una papelina de cocaína con un peso de 0,45 gramos con una riqueza del 10,1% expresada en cocaína base valorados en 19,46 euros

- 10 libretas de banco

- Dos facturas de Yoigo

El día 22-3-2012 procedieron a la detención de Florian Felipe , ocupándole:

- Un vehículo Mercedes matrícula NUM077

- Un teléfono móvil

- 15 euros

- Una hoja con anotaciones

- Un teléfono Black Berry

- Un teléfono LG (tarjeta de Vodafone NUM078 )

-Un telefono Samsung

- Un juego de llaves

- Una libreta con anotaciones

El hachís, la cocaína, la heroína y MDMA son sustancias con', potenciales efectos nocivos para la salud humana, severamente en cl caso de las tres últimas, incluidas en la Lista de Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes.

Los procesados Constantino Remigio y Marino Ovidio eran consumidores esporádicos de drogas. Los siguientes procesados eran consumidores habituales de diversas sustancias: Augusto Fructuoso (cocaína, anfetaminas), Humberto Jon (cocaína), Florian Felipe (cocaína, anfetaminas), Benjamin Romeo (cocaína), Jon Armando (cocaína, anfetaminas), Samuel Manuel (cannabis) y Feliciano Teofilo (cocaína), y presentaban una dependencia que les impulsaba al consumo, al tiempo que disminuía ligeramente sus capacidades intelectivas y volitivas.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: 1º.- No ha lugar a la nulidad de actuaciones solicitada por las defensas de los procesados en esta causa.

2 o.- CONDENAMOS a Augusto Fructuoso ya circunstanciado, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias gravemente nocivas para la salud, y de notoria importancia, antes definido, con la atenuante de drogadicción a la pena de - SIETE AÑOS de prisión y MULTA de 2.700.000 euros, y como autor de un delito tenencia ilícita de armas a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión

3º.- CONDENAMOS a Humberto Jon , ya circunstanciado, como autor del mismo delito contra la salud pública, antes definido, con la atenuante de drogadicción, a la pena de SEIS AÑOS Y DOS MESES de prisión y MULTA de 100 euros.

4º.- CONDENAMOS a Florian Felipe , ya circunstanciado, como autor de igual delito contra la salud pública, antes definido, con la atenuante de drogadicción, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA de prisión.

5°.- CONDENAMOS a Benjamin Romeo , ya circunstanciado, como autor de igual delito contra la salud pública, antes definido, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA de prisión y MULTA de 55.000 euros.

6°.- CONDENAMOS a Jon Armando , ya circunstanciado, como autor de igual delito contra la salud pública, antes definido, con la atenuante de drogadicción a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA de prisión y MULTA DE 15.000 euros.

7º.- CONDENAMOS a Samuel Manuel , ya circunstanciado, como autor de igual delito contra la salud pública, antes definido, con la atenuante de drogadicción, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA de prisión y MULTA de 1.421,25 euros.

8°.- CONDENAMOS a Constantino Remigio , ya circunstanciado, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y MULTA de 200 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria, conforme al anterior ordinal undécimo.

9º.- CONDENAMOS a Feliciano Teofilo , ya circunstanciado, como cómplice de un delito contra la salud pública en su forma de tráfico de drogas gravemente nocivas, antes definido, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión.

10°. - CONDENAMOS a Marino Ovidio , ya circunstanciado, como autor de un delito contra la salud pública, antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión.

11°. - Se impone a cada uno de los procesados la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas.

12º.- Se decreta el comiso del metálico, intervenido, así como de los efectos ocupados, incluido el vehículo Honda CRV NUM032 , sin que haya lugar a decomisar el turismo Mercedes NUM077 ni el Ford Mustang NUM055 , y el comiso de las sustancias estupefacientes incautadas, acordándose la destrucción de éstas.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación, preparado ante esta Sala, en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Augusto Fructuoso , Benjamin Romeo , Samuel Manuel , Jon Armando , Humberto Jon , Constantino Remigio , Florian Felipe , Feliciano Teofilo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

  1. RECURSO INTERPUESTO POR Augusto Fructuoso :

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.3 de la LECRm., con vulneración de derechos fundamentales amparado en el art. 852 LECRm, en relación con el art. 24.1 y 2 C .E., derecho de defensa y tutela judicial efectiva.

    MOTIVO SEGUNDO .- Por vulneración de derechos fundamentales amparado en el art. 852 LECRm en relación con el articulo 18.2 C .E y con el articulo 11 LOPJ .

    MOTIVO TERCERO .- Por error en la apreciación de la prueba amparado en el artículo 849.2 LECrim .

    MOTIVO CUARTO.- Por vulneración de derechos fundamentales amparado en el artículo 852 LECrim en relación con el articulo 24.2 C.E (presunción de inocencia)

    MOTIVO QUINTO.- NO SE FORMULA

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de ley, amparado en el artículo 849.1 LECrim .

    MOTIVO SÉPTIMO.- Por infracción de ley, amparado en el artículo 849.1 LECRm.

    MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de ley, amparado en el artículo 849.1 LECRm.

  2. RECURSO INTERPUESTO POR Benjamin Romeo :

    MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración del derecho fundamental al secreto de comunicaciones recogido en el artículo 18.3 de la Constitución Española y concretado en, la nulidad del auto de fecha 17 de octubre de 2011, que acuerda la grabación y escucha de las comunicaciones habidas a través del teléfono n° 671259634 y de todos los elementos de prueba derivados directa o indirectamente de dicha intervención telefónica. En base al artículo 5.4 de la LOPJ .

    MOTIVO SEGUNDO.- Por vulneración al derecho fundamental que tiene todo ciudadano a la presunción de inocencia, articulo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    MOTIVO TERCERO.- Por Infracción de Ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del artículo 368 del Código Penal en su vertiente de tráfico de sustancias que no causen grave daño a la salud.

    MOTIVO CUARTO.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto en el mismo se reconoce el derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva.

    MOTIVO QUINTO.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículos 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto en el mismo se reconoce el derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva.

  3. RECURSO INTERPUESTO POR Samuel Manuel :

    El recurrente con carácter previo, a la formulación de los MOTIVOS, se adhiere a las alegaciones formuladas por las demás partes recurrentes en la cuestión planteada sobre la nulidad de actuaciones por vulneración del art. 24.1 y 2 dela CE ., y vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo de los arts. 852 de la LECRm y 5.4 de la LOPJ . Sin exponer la más mínima fundamentación.

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECRm.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 855 de la LECRm.

  4. RECURSO INTERPUESTO POR Jon Armando :

    MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por Infracción del artículo 18.3 de la Constitución en cuanto en el mismo se reconoce el Secreto de la Comunicaciones, incluidas las telefónicas, en relación con el art. 24.2 de la Constitución en cuanto se reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia la que solo puede ser desvirtuada a medio de prueba de cargo.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por Indebida aplicación de la agravante de venta en establecimiento público.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la LECRm, por error en la apreciación de la prueba basado el mismo en documentos obrantes en los autos que demuestran el error del Tribunal si ser contradichos por otros elementos probatorios.

  5. RECURSO INTERPUESTO POR Humberto Jon :

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 18.3 de la Constitución en el cual se reconoce el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones incluidas las telefónicas.

    MOTIVO SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24.2 de la Constitución en cuanto en el mismo se reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    MOTIVO TERCERO.- Por Infracción de precepto constitucional al amparo del artículos 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto en el mismo se reconoce el derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva.

    MOTIVO CUARTO .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24.2 de la Constitución en cuanto en el mismo se reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 369.5 del C. Penal .

    MOTIVO SEXTO.- Por Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Tribunal de Instancia sin resultar contradichos por cualquier otro medio de prueba .

    MOTIVO SÉPTIMO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 núm. 1 del L.E.Crim . por aplicación indebida del art. 21.2 del C. Penal , atenuante simple de drogadicción, y por ende por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el art. 20.' ambos del C. Penal , es decir por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción .

  6. RECURSO INTERPUESTO POR Constantino Remigio :

    MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración de derecho fundamental, al amparo del art. 852 de la L.E Crim ., y 5.4 de la L.O.P.J . por vulneración del art. 18.3 de la C.E ., que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

    MOTIVO SEGUNDO .- Al amparo del Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, al aplicarse indebidamente el artículo 368 del Código Penal dado que no se ha practicado prueba alguna, ni directa ni indiciaria, de la que pueda desprenderse de acuerdo a las reglas de la lógica, la dedicación de mi mandante al tráfico de sustancias estupefacientes.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  7. RECURSO INTERPUESTO POR Florian Felipe :

    MOTIVO PRIMERO .- Por vulneración de derecho fundamental, al amparo del artículo 852 de la LE Crim . y 5.4 de la L.O.P.J . por vulneración del art. 18-3 de la C.E ., que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por vulneración de derecho fundamental, al amparo del artículo 852 de la LE Crim . y 5.4 de la L.O.P.J . por violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la C.E .

    MOTIVO TERCERO.- Ambos por infracción de precepto penal de carácter sustantivo al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim por indebida aplicación del subtipo agravado del art. 369.1 , , agravante de cantidad de notoria importancia, del Código Penal . Y por indebida aplicación del párrafo primero del art. 368 del C.P . y ser condenado como autor de un delito de tráfico de drogas relativo a sustancia que causan grave daño a la salud y no por un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño.

    MOTIVO CUARTO.- Ambos por infracción de precepto penal de carácter sustantivo al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim por indebida aplicación del subtipo agravado del art. 369.1 , , agravante de cantidad de notoria importancia, del Código Penal . Y por indebida aplicación del párrafo primero del art. 368 del C.P . y ser condenado como autor de un delito de tráfico de drogas relativo a sustancia que causan grave daño a la salud y no por un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño.

  8. RECURSO INTERPUESTO POR Feliciano Teofilo :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 852 L.ECr ., y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ), al haberse producido la condena sin la existencia de prueba de cargo suficiente (directa o indiciaria) y con manifiesta infracción del principio in dubio pro reo. Asimismo Infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación por incongruencia omisiva, o en su defecto por deficiente motivación ( art. 24.1 CE ), en relación art. 9.3 y 120 CE , que genera indefensión al recurrente.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 L.ECr ., y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del principio constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 de la Constitución Española ).

    MOTIVO TERCERO.- Por el cauce del art. 849.1 L.E.Crm., al violar la sentencia recurrida el art. 16.2 CP , por inaplicación indebida. Y asimismo por infracción del art. 368.1 y 2 CP por aplicación e inaplicación indebida.

    Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de noviembre de dos mil dieciseis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Augusto Fructuoso

PRIMERO

El primer motivo por quebrantamiento de forma art. 850.3 LECrim , con vulneración del derecho fundamental amparado en el art. 852 LECrim , en relación con el art. 24.1 y 2 CE , derecho de defensa y tutela judicial efectiva.

Se alega por el recurrente que intentó hacer uso de la facultad procesal prevista en el art. 786.2 LECrim , para alegar sobre vulneración de derechos fundamentales y aportar prueba documental, que no pudo presentarse en el escrito defensa -el recurrente erróneamente se refiere a trámite de conclusiones- por ser de fecha posterior al mismo. Dicha pretensión fue rechazada por el Presidente del Tribunal con la excusa de tratarse de un procedimiento de sumario y no estar prevista esa posibilidad en el mismo. La negativa del Tribunal dio lugar a la formal protesta de la defensa como consta en la grabación videográfica del plenario.

Esta negativa del tribunal a admitir la prueba vulnera el derecho de defensa a rechazar de pleno una prueba y si bien la corrigió parcialmente la indefensión al unir la documental de la psiquiatra del HUCA en el momento de su informe, no ocurrió lo mismo con el informe del Dr. Arcadio Tomas en el que constan los extremos que justifican la concurrencia de la semieximente de drogadicción.

Denuncia también varias irregularidades, con las consiguientes protestas de la defensa de Augusto Fructuoso , durante la práctica de la prueba, como fueron la inadmisión de preguntas al testigo policial nº NUM079 , por declararlas el Presidente no procedentes, y por variar el orden de las testificales y las garantías de comunicación entre testigos del art. 704 LECrim .

  1. ) En cuanto a la no admisión de planteamiento de cuestiones previas para alegar vulneraciones de derechos fundamentales y proponer nuevas pruebas en el sumario, debemos precisar que en orden a las exigencias temporales el proceso penal como todo proceso que se integra por una relación ordenada de fases aparece regido por el principio de preclusión, tal principio no tiene un fin en sí mismo, sino que tiene una naturaleza instrumental para permitir la sucesión de fases bajo los principios, entre otros, de igualdad e interdicción de la indefensión.

    En los que se refiere a la proposición de pruebas, es claro que el momento previsto en lo que se refiere al sumario ordinario, está constituido por el escrito de conclusiones provisionales - arts. 650 y ( 22). y especialmente el art. 728 LECrim .- pero ello no ha sido entendido como tal interdicción de presentar prueba extramuros del escrito de calificación provisional.

    En efecto, como recuerda la STS. 1060/2006 de 11.10 , una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos - obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes ( STS. 13.12.96 ), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación.

    En conclusión hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que:

    1. Esté justificada de forma razonada.

    2. No suponga un fraude procesal y

    3. No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión.

      Se trata, se insiste, en la STS. 1060/2006 de 11.10 ya citada, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y que de alguna manera quedó reforzada con la posibilidad legalmente admitida para el Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el art. 793-2º de la LECriminal , actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre , en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario.

      En efecto, como recordaba la STS 60/1997 de 25 de Enero de 1999 :

      "....El art. 793-2º de la LECriminal permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate que no es otro que el que surge en el momento del Juicio Oral, acentuado de esta manera los principios de concentración y oralidad. Según se desprende del tenor del artículo, esta Audiencia Preliminar puede versar sobre:

    4. Competencia del órgano judicial.

    5. Vulneración de algún derecho fundamental.

    6. Existencia de artículos de previo pronunciamiento.

    7. Causas de suspensión del Juicio Oral.

    8. Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan en el acto para practicarse en las sesiones del Juicio Oral....".

      Es decir, en el Procedimiento Abreviado no sigue el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del Plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del Plenario.

      Sobre si ésta posibilidad es aplicable al sumario ordinario, la STS. 94/2007 de 14.2 , insiste en dar una respuesta positiva, y ello por las siguientes razones:

    9. Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico ; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal en la Ley con fecha de 14 de Septiembre de 1882.

    10. Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento --sobre todo en material criminal-- será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta.

    11. Porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de Octubre de 2001 ó la 2/98 de 29 de Julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba.

      En definitiva como se lee en la STS. De 29.9.98 : "al margen de lo que sea buena fe procesal, las pruebas anunciadas al inicio de las sesiones aún permiten a las demás partes un efectivo uso del derecho y principio de contradicción, ya que sobre las mismas pueden interrogar a acusados, testigos, peritos etc... e incluso proponer otras que las desvirtúen".

      No obstante la anterior doctrina jurisprudencial proclive al planteamiento de cuestiones previas en el sumario ordinario, tanto relativas a nulidades de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales como a proposición de nuevas pruebas, debemos recordar, tal como señala el M. Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo, el rechazo a su planteamiento por el tribunal de instancia para dar lugar a nulidad de actuaciones, debe haber producido indefensión con rango constitucional a la parte.

      En efecto como hemos dicho en STS., 544/2016 de 21.6 , el concepto constitucional de indefensión es más estricto y no tiene por qué coincidir enteramente con la figura procesal de la indefensión, de suerte que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional. En definitiva, para que ésta exista es preciso que la infracción de las normas procesales haya supuesto "una privación o una limitación del derecho de defensa que el art. 24 CE , reconoce ( SSTC. 48/84 de 4.4 , 211/2001 de 29.10 , 40/2002 de 14.2 ).

      Por ello el resultado de indefensión prohibido por la norma constitucional ha de ser imputable a los poderes públicos y tener su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos de su ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que les representen o defiendan ( SSTC. 101/99 de 5.6 , 109/2002 de 6.5 ).

      Asimismo por indefensión constitucionalmente relevante sólo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien para de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efecto y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 2/2002 de 14 de enero ). Por tal razón sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella que resulte real y efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( SSTC. 35/89 de 14.2 , 52/89 de 22.2 , 91/2000 de 30.3 , 185/2003 de 27.10 , 164/2005 de 20.6 , 160/2009 de 29.6 , 25/2011 de 14.3 ).

      Siendo así en el caso presente las defensas plantearon diversas nulidades en sus escritos de conclusiones provisionales por vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, que no se permitiera a las mismas reiterarlas como cuestiones previas al inicio del juicio, no produjo indefensión alguna, desde el momento en que las partes alegaron lo conveniente sobre aquellas en sus informes finales y el tribunal las analiza, de forma motivada en los fundamentos jurídicos primero y cuarto.

  2. ) En cuanto a la inadmisión de la prueba documental, consistente en el informe Don. Arcadio Tomas que era posterior al escrito de defensa de la parte hay que recordar que a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC. 149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

    En el caso analizado el referido informe sobre drogadicción podía haberse presentado en tiempo y forma, dada la fecha de los hechos, año 2011, fecha a la que debe referirse el informe en orden a la disminución de las facultades intelectivas y volitivas del recurrente y su capacidad de culpabilidad, extremo sobre el que ya existían otros informes, tal como señala la sentencia recurrida (fundamento de derecho séptimo), en concreto sobre Augusto Fructuoso a los folios 2859 y 525 y 531º rollo Sala, y que lleva al Tribunal a estimar concurrente la atenuante de grave adicción del art. 21.2º CP .

  3. ) En cuanto a la alteración del orden de realización de la prueba testifical, según el art. 701, párrafos 4º y 5º los testigos serán examinados por el orden en que figuran en las listas, en primer lugar las propuestas por el Ministerio Fiscal, después los ofrecidos por los demás actores y, por último los aportados por los acusados. Recuerda la STS. 309/2009 de 17.3 que el orden de práctica de las pruebas en el Juicio Oral no es materia que quede a la libre determinación de las partes, al decir "En primer lugar el orden de práctica de las pruebas en el Juicio Oral no es materia que quede a la libre determinación de las partes ni a su decisión. El art. 701 de la LECr es verdad que dispone que las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente; orden que puede alterarse a instancia de parte. Pero también es verdad que seguidamente el precepto atribuye al Presidente del Tribunal la facultad de modificar "de oficio" el orden propuesto cuando "lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad" (puede verse también STS. 663/1999 de 4.5 que rechazó que la denegación de petición de cambio en el orden de las pruebas represente ningún quebrantamiento de forma, ni que ello signifique indefensión dada la posibilidad de la defensa de intervenir contradictoriamente en todas las pruebas, de informar en último lugar después de las acusaciones, y del derecho a la última palabra que se reconoce al acusado; todo lo cual son medios suficientes para permitir al acusado ser oído y reargüir contra lo que quiera".

    Y el art. 701 in fine otorga al Presidente la facultad de alterar de oficio o a instancia de parte, el orden de los testigos cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad. Para la ya citada STS. 309/2009 se consagra así, inequívocamente el domicilio del órgano jurisdiccional sobre los medios de prueba permitiéndole alterar de oficio el orden para el más seguro descubrimiento de la verdad. La innegable existencia de este fin en nuestro proceso impide seguir la moderna doctrina, que el dominio de los medios de prueba, ni siquiera su cadencia permanezca a las partes.

  4. ) En cuanto a la posible incidencia de tal variación en lo dispuesto en el art. 704 LECrim , ciertamente, como hemos dicho en SSTS. 23/2007 de 23.1 , 792/2010 de 22.9 , 1051/2011 de 14.10 , la Ley procesal dispone en dicho precepto, la incomunicación de los testigos, evitando el contacto entre los que ya hayan declarado con los que todavía no lo han hecho. Y el artículo 705 prevé que el presidente los haga comparecer de uno en uno. Como ha señalado la jurisprudencia, la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro ( STS 22/2003 ). En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles.

    Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia también ha señalado que esta forma de proceder no es condición de la validez de la declaración ni, consecuentemente, impide su valoración, sino que sus efectos se han de determinar en cada caso en función de la posibilidad de que la declaración haya sido verdaderamente influida o condicionada y haya afectado a aspectos relevantes para el fallo. En la STS 768/1994 , se negó que la infracción del artículo 704 supusiera en todo caso la nulidad de la prueba. Y en la STS nº 229/2002 , se negó cualquier eficacia a la comunicación entre dos testigos agentes de la Guardia Civil antes de su declaración atendiendo a que ambos pertenecían al mismo Cuerpo y habían participado conjuntamente en la investigación, y, por lo tanto, podía deducirse que entre ellos ya había existido comunicación sobre el particular.

    En definitiva, el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical. En esta dirección, la STS 153/2005 de 10 de febrero recuerda «que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art. 704 LECrim . es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de la misma y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio». Ello supone que la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente (en tal sentido se pueden citar las SSTS 5.4.1989 , 30.1.1992 , 32/1995 de 19.1 , 908/1999 de 1.6 y 26.3.2001 ). La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días.

    La tesis de supeditar la validez de la prueba testifical a la incomunicación, continua diciendo la STS 153/2005 , tendría la absurda consecuencia de provocar una insólita y generalizada retención/detención de los testigos, incluso durante varios días, y precisamente por orden del Tribunal sentenciador.

    En similar sentido la STS 814/2011 de 15.7 , tuvo ocasión de declarar que "el art. 704 LECrim . contiene una norma dirigida a los órganos jurisdiccionales orientada a garantizar en lo posible la veracidad de los testimonios que se viertan ante éstos evitando que resulten condicionados por otras manifestaciones previas, pero no contiene un mandato imperativo o una norma prohibitiva en el sentido de que su inobservancia provoque la imposibilidad de practicar la prueba o, en su caso, su valoración. No obstante, en caso de que la previsión legal no sea observada, el Tribunal deberá tenerlo en cuenta al proceder a la valoración de la declaración testifical, pues es claro que la indebida presencia del testigo en la sala de audiencia podría haber afectado de alguna forma al sentido de su testimonio. La jurisprudencia de esta Sala ya se ha manifestado sobre esta cuestión con anterioridad. Así, en la STS de 5 de abril de 1989 , en al que se decía que el artículo 704 de la LECrim "...no establece norma prohibitiva alguna, sino que constituye disposición legal que no puede confundirse con un puro mandato. Su esfera operativa se sitúa en la exigencia de comportamientos (cuyo destinatario es precisamente el órgano jurisdiccional) dirigidos a proporcionar una instrumentación de la veracidad del testimonio, pero ni prohíbe que uno originado en contravención con ella sea producido ni aun impediría, dado el campo del artículo 741 citado, que el Tribunal lo tomase en cuenta para formar su convicción. Se trata, en definitiva, de una norma cautelar cuyo incumplimiento no produce otra carga (el sentido del también citado artículo 646 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro en tal sentido) o producción de perjuicio que el eventual de la aminoración de credibilidad del testimonio, pero en manera alguna origina una prescripción prohibitiva".

  5. ) Por último en cuanto al quebrantamiento de forma denunciado por la inadmisión de preguntas al policía nº NUM080 en orden a que identificase al confidente que les dio el número del teléfono de uno de los investigados o en qué consistía la forma original de escribir los mensajes que enviaba el recurrente, su rechazo deviene necesario. Según establece la jurisprudencia de esta Sala SS. 1348/99 de 29.9 , 150/2009 de 17.2 , 237/2009 de 6.3 , para que el motivo basado en el art. 850.3 LECrim , prospere se requiere:

    1. Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

    2. Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

    3. Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

    4. Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

    5. Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y

    6. Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

    Ahora bien, es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- por la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal ( STS. 1125/2001 de 12.7 ). Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio" a que se refiere el nº 4 de igual artículo" ( SSTS. 1529/2009 de 30.12 , 2612/2001 de 4.12 , 1064/2005 de 30.9 ).

    Y en el caso presente, las preguntas al testigo sobre el nombre del confidente que facilitó a la policía un número de teléfono o sobre la forma de escribir de un acusado para determinar que era el usuario del teléfono no eran pertinentes ni necesarias -en el primer caso por evidentes motivos de seguridad- ni tenían aptitud para alterar el sentido del fallo.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo por vulneración del derecho fundamental amparado en el art. 852 LECrim , en relación con el art. 18.3 CE y con el art. 11 LOPJ .

Se plantea en este motivo la ilicitud de las pruebas de intervenciones telefónicas por vulneración del art. 18.3 que conlleva la nulidad de todo lo actuado en aplicación de lo dispuesto en el art. 11 LOPJ , (teoría de los frutos del árbol envenenado).

En el extenso desarrollo argumental del motivo se alega que tanto en el oficio policial inicial y en el primer auto que acuerda la primera intervención telefónica de fecha 17.10.2011 de Jon Armando no satisfacen las exigencias constituciones de motivación suficiente que se exigen por la jurisprudencia para validar la intromisión en el secreto de las comunicaciones telefónicas, al no suministrar indicios objetivos de la existencia del delito investigado y lo mismo acaece con las prórrogas y las intervenciones sucesivas, llamando la atención que cuando se solicita por la policía la extensión de la intervención a los datos asociados a la terminal que va más allá de las comunicaciones verbales, debe exigirse una motivación reforzada.

Se alega que el oficio policial inicial, no está firmado, suministra al Juzgado de Instrucción de Oviedo una información y una grabación del vídeo (imagen sin sonido) efectuada en el bar "El refugio del Carbayon", que carece de datos objetivos externos de los que pudiera inferirse la realización de un delito contra la salud pública, al observarse a clientes en la calle, hablando por teléfono, consumiendo cerveza, fumando tabaco y conservando en grupos pequeños

Insiste en que la motivación del auto inicial, y la de las prórrogas es prácticamente inexistente y además con datos erróneos, haciendo constar en el encabezamiento de la resolución judicial que se trata de un delito de impago pensiones, en la fundamentación jurídica o un delito de homicidio y que la querellante es Marta Josefa . Se constata que no se adoptó el correspondiente dato de incoación de Diligencias Previas.

Se acuerda la notificación al Ministerio Fiscal y ésta no se produce ni siquiera tras acordar el secreto del sumario, lo que no se hace hasta el auto de fecha 15.11.2011, omitiendo poner en conocimiento del interesado la existencia de un procedimiento como informa el art. 118 LECrim . Se omite en los autos el fijar límite temporal o la intervención telefónica, ni se establece ningún tipo de control por el Juzgado en el desarrollo y seguimiento de la medida al omitir la obligación de dar cuenta al Juez periódicamente del resultado de las pesquisas.

Denunciado asimismo que en la parte dispositiva del auto se acuerda que el control de la intervención será efectuado por funcionarios del grupo de estupefacientes de la Jefatura Provincial de Asturias a quienes se deberá de dar cuantas instrucciones se consideren oportunas para la realización de las mismas, y por último la falta de control judicial por la no entrega de las grabaciones por la policía al Juzgado nº 4 hasta después de tomar las declaraciones indagatorias, que por error se habían enviado al Juzgado nº 1.

  1. ) Previamente al estudio del motivo, dado que es común al del resto de los recurrentes (motivo 1º de Benjamin Romeo , motivo 1º de Jon Armando , motivo 1º Humberto Jon , motivo 1º Constantino Remigio , motivo 1º Florian Felipe , motivo 2º Feliciano Teofilo ), debemos señalar como la petición de nulidad de las escuchas telefónicas, constituye una cuestión habitual en los recursos de casación, por lo que es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala Segunda, contenida entre otras, en SSTS. 301/2013 de 18.4 , 425/2014 de 28.5 , 413/2015 de 16.6 , 497/2016 de 9.6 , 505/2016 de 9.6 , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 de la CE, en la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 12, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

    El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

    El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

    Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

    En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

    De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

    No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

    Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica .

    Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

    En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

    Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

    En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

    Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

    La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

    En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

    Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

    Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona " ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

    Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

    En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

    Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso , no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

    Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

    En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

    La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

    "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 .

    Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

    Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

    También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

    Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

    Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

    De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ):

    1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

    2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

    3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

    4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

    5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

    6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

    Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

    En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

    Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional.

    En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

  2. ) En cuanto a las prórrogas y nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada, con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ).

    Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 184/2003 de 23.10 , 165/2005 de 20.6 , 253/2006 de 11.9 ).

    Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8.1.2014 ).

    En definitiva, para intervenir un terminal que empieza a ser usado por uno de los investigados que cuenta ya con otros teléfonos intervenidos - o para acordar la prórroga de uno de estos- no hace falta ninguna motivación reforzada o especial. Si está ya justificada la intervención basta con constatar que ha empezado a usar otro terminal ( SSTS. 69/2013 de 31.1 , 1029/2013 de 18.12 ).

  3. ) En el caso presente la cuestión planteada de la falta de motivación de la resolución judicial que acordó la primera intervención telefónica en relación a Jon Armando , lo mismo que las resoluciones posteriores autorizando nueva intervenciones y prorrogas de las ya autorizadas, es analizado en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, que tras recoger diversas sentencias del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo sobre los requisitos y garantías de las intervenciones telefónicas y aplicarlas al supuesto de autos, la desestima con argumentos que deban ser asumidos en sede casacional.

    Así considera que dicha resolución no contiene generalidades y no se basa en meras conjeturas o elucubraciones de la instructora, sino en las circunstancias que enumera en su apartado segundo. Se dicta en el marco de un proceso penal, diligencias previas 3464/2011 Juzgado Instrucción 4 Oviedo -aunque faltase materialmente el auto de apertura de las diligencias, por otro lado incoadas y registradas, analiza el contenido del oficio policial y el visionado del CD, que se acompaña sobre vigilancias en el Bar el refugio de Carbayón del investigado Jon Armando .

    Dicho oficio policial contiene información suficiente sobre las investigaciones que se llevaban a cabo, destacando como el citado local se desplazaban diversos compradores, lo que provocaba dos tipos de movimientos. En ocasiones el presunto comprador penetraba en el interior del Bar, permanecía un breve espacio de tiempo, lo cual indicaba que no había efectuado consumación alguna, y abandonaba la zona. En otras, coincidiendo con la llegada del comprador, Jon Armando abandonaba el local y se dirigía a un piso sito en la misma calle, permaneciendo en su interior un corto espacio de tiempo, para bajar al local o bien llamar al cliente y le servía en la acera de la vivienda. Asimismo constataron la presencia de conocidos traficantes en el local que mantenían reuniones con Serafin Leovigildo .

    Entiende de forma acertada que la falta de firma en el oficio policial es irrelevante, al llevar membrete, sello oficial y ser ratificado por un delito en el plenario, y aunque el auto contiene erratas en datos -como se señala en el motivo-, en el encabezamiento se refiere a delito de impago de pensiones y que la querellantea lo nuevo es Marta Josefa , y en el fundamento primero a un delito de homicidio, en los antecedentes de hecho y el fundamento segundo ya se hace mención a un delito contra la salud pública, y en el oficio a la policía se subsanan los errores, de igual que los relativos a algunos teléfonos.

  4. ) En cuanto a la alegación de falta de control judicial sobre las intervenciones telefónicas por no señalarse plazos de intervención, dejación del control del Grupo de Estupefacientes. En primer lugar, respecto del control judicial, como hemos dicho en SSTS. 56/2009 de 3.2 , 924/2009 de 7.4 - ese control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real. Ahora bien, para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril ; 184/2003, de 23 de octubre ; 205/2005, de 18 de julio ; 239/2006, de 17 de julio ).

    En efecto como hemos recordado en STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prórroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 15.12 ).

    Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación, hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

    Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

    Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prórrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

    En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

    Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

  5. ) En el caso presente es cierto que el auto inicial de 17.7.2011 no fija en su parte dispositiva el plazo de intervención y también lo es que la doctrina constitucional viene señalando que el auto habilitante, además de los datos objetivos de la prueba comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, debe determinarse con precisión el numero o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la medida de intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 , 259/2005 de 24.10 , 156/2006 de 8.5 , 197/2009 de 28.9 , 5/2010 de 7.4 ).

    Ahora bien que en los autos de intervención deban fijarse el término de la misma y aquellos periodos de dar cuenta por la fuerza policial ejecutante al Juzgado del resultado de las mismas, tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial, control judicial de la medida de intervención que se integra en el contenido esencial del derecho de las comunicaciones , para lo que es suficiente la constatación de que en el auto se contengan esos datos y que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas ( SSTC. 165/2005 de 20.6 , 91/2011 de 28.2 ).

    Por eso la omisión formal de alguno de estos datos en los autos habilitantes no debe implicar, siempre y necesariamente su nulidad, si consta que tal control judicial si se llevó a cabo y que tales daciones de cuenta se practicaron con regularidad y en plazos razonables dentro del periodo de vigencia de la intervención o de su prorroga, y se comprueba, en cuanto al plazo de duración de la medida omitido que, tratándose de prórroga de un teléfono ya intervenido, tal dato si constaba en el primer auto habilitante y en las prórrogas ulteriores, permitiendo así identificar claramente su periodo de intervención.

    Situación que concurriría en las presentes diligencias. Así aquella omisión fue inicial subsanada -en el oficio remitido a la operadora Movistar en la que sí lo comunica que el plazo de intervención es de treinta días, detallando la sentencia recurrida, fundamento jurídico 1º in fine, toda la secuencia de oficios policiales y autos recaídos, así como el control de terminales, tarjetas y titularidades y las transcripciones y entregas de DVDs, de lo que se desprende que el Juez de Instrucción en todo momento realizó el control de las intervenciones telefónicas y estuvo informado de su avance por las transcripciones realizadas en los oficios policiales y la entrega de los soportes en que se continúan las intervenciones. En este punto en que el auto se estableciera que el control de dicha intervención seria efectuada por funcionarios del grupo de estupefacientes de la Jefatura Provincial de Asturias, debe ser interpretado en su propio contexto, esto es en la forma de realización de la misma, y personas que deben llevarla a cabo y no sustituyendo el control judicial de su resultado.

  6. ) En cuanto a la alegación de no haberse notificado al Ministerio Fiscal el auto autorizante de las intervenciones, debemos precisar como en relación a la ausencia de notificación del Ministerio Fiscal con carácter previo a la intervención y de los propios autos de intervención, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias 1044/2011 de 11-10 ; 644/2011 de 30-6 ; 628/2010, de 1-7 ; 98/2010 de 12-2 ; 483/2007 de 4-6 ; es clara al señalar que no puede sostenerse la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. El art 18.3 CE subordina la medida a la existencia de "resolución judicial" que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un "plus" de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional.

    En efecto -como hemos dicho en STS. 901/2009 de 24.9 - siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.

    Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en SSTS. 1246/05 , 138 y 1187/06 , y 126/07 , 1013/2007 , siendo particularmente explícita la STS. 793/2007 . que tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del art.18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ ". Pasa revista a continuación a cinco SSTC referidas a esta cuestión.

    Así, en relación con la 126/07, lo que se dice a título de "obiter dicta" en su fundamento de derecho quinto es que "el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas 'diligencias indeterminadas "no implica, "per se ', la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues... lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control. Tanto el control inicial, pues aún cuando se practique en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art 124.1 CE ) como el posterior (cuando se alza la medida) por el propio interesado que ha de poder reconocerla e impugnarla. Por ello, en la citada resolución (se refiere a/fundamento sexto de la STC 49/99 ) consideramos que no se había quebrado esa garantía al haberse unido las diligencias indeterminadas, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito... ". Lo transcrito anteriormente, no es desde luego incompatible con lo afirmado más arriba puesto que la garantía judicial no excluye ni mucho menos la intervención del Ministerio Fiscal en todo momento, conste o no la diligencia de notificación del auto.

    La STC 20/05 también en el fundamento de derecho quinto, se refiere a un caso en el que nunca llegó a incorporarse al proceso judicial el auto que autorizó la intervención telefónica, lo que determina la vulneración del derecho fundamental. Una vez declarado lo anterior, sostiene que ello queda reforzado porque se trataba de un modelo estereotipado "y que contiene una errónea referencia a la investigación del delito de tráfico de estupefacientes" y porque "no fue notificado el Ministerio Fiscal ", además de la omisión de otros datos en el auto referido, "por lo que todas estas circunstancias conocidas a "posteriori" abundarían en la pertinencia del otorgamiento del amparo del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas '. La cuestión aquí debatida no es el fundamento esencial de la sentencia.

    La 165/05, se refiere a un defecto de motivación y "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal...

    También la STC 259/05 , igual que la anterior, establece junto al defecto de motivación de las resoluciones judiciales "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal, lo que ha impedido a aquél ejercer la función de promoción de la defensa de los derechos de los ciudadanos ". O la STC. 146/06 , en la misma línea de apreciar la falta de motivación imprescindible, añadiendo la falta de notificación al Ministerio Fiscal.

    Esta última omisión, según se desprende de lo anterior, es causa concurrente, pero no decisiva por sí sola para declarar la vulneración del art. 18.3 CE por falta de garantía del control de la medida autorizada con motivación suficiente por el Juez de Instrucción, como señala la mencionada STS 793/07 máxime cuando el propio Ministerio Fiscal, que no formuló protesta alguna, sostiene en la impugnación del recurso, la legalidad de las intervenciones.

    Por todo ello, el razonamiento invalidante de las escuchas esgrimido por los recurrentes -la garantía judicial para ser tal exige el conocimiento previo del Fiscal de la adopción de la medida-, no se deduce de la norma constitucional ni directamente de la doctrina que la interpreta, lo que ha de conllevar la desestimación de la queja planteada.

    No siendo ocioso destacar la actual doctrina del Tribunal Constitucional SS. 197/2009 de 28.9 , 219/2009 de 21.12 , 220/2009 de 21.12 , 26/2010 de 27.4 , 72/20 10 de 18.10, en el sentido de que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas diligencias indeterminadas, que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones -han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre ; 165/2005, de 20 de junio ; 259/2005, de 24 de octubre ; 146/2006, de 8 de mayo ). Por tanto "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" ( STC. 197/2009 de 28.9 ). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que las intervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento- que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagró, por tanto, un secreto constitucionalmente inaceptable".

    En la misma dirección SSTS. 1246/2005 de 31.1 , 13 8/2006 de 23.11 , 1187/2006 de 30.11 , 126/2007 de 5.2 , 1013/2007 de 26.11 , 1056/2007 de 10.12 , 25/2008 de 29.1 , 104/2008 de 4.3 , 134/2008 de 14.4 , 222/2008 de 29.4 , 530/2008 de 15.7 , 671/2008 de 22.10 , 901/2009 de 24.9 , 98/2010 de 2.2 , 628/2010 de 1.7 , 362/2011 de 6.5 , vienen sosteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal, solo constituiría, en su caso, una irregularidad procesal, sin trascendencia alguna respecto al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .

  7. ) Por último, en cuanto a la omisión de poner en conocimiento del interesado la existencia de un procedimiento como impone el art. 118 LECrim , carece de trascendencia.

    La jurisprudencia de esta Sala STS. 704/2009 de 29.6 , ha considerado en los supuestos de intervenciones telefónicas que, como elemento esencial implícito a las mismas y presupuesto de su efectividad y utilidad, debe entenderse comprendido el secreto de la diligencia de intervención telefónica, y no sólo por la necesidad de la diligencia, porque su notificación la privaría de practicidad a la misma y uno de los condicionamientos de la medida injerencial es su utilidad. La sentencia nº 889/2000 de 8-6-2001 claramente expresa que no obstante, cuando judicialmente se autoriza la observación de las comunicaciones telefónicas de una persona en virtud de las sospechas -que tienen que ser necesariamente sólidas- acerca de su conducta delictiva, el buen sentido impone que la notificación de que se le imputa un acto punible sea demorada hasta que la observación confirme las sospechas, puesto que, de otra forma, la finalidad de la misma querría seguramente frustrada.

    En definitiva, la naturaleza de la intervención telefónica, su finalidad y la misma lógica de la investigación exigen que la autorización y desarrollo de la misma se lleve a cabo, inicialmente, sin conocimiento del interesado, que tampoco participa en el control.

    En base a lo razonado el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero por error en la apreciación de la prueba amparado en el art. 849.2 LECrim .

Pretende el recurrente con este motivo la modificación del factum de la sentencia de forma que se supriman datos y hechos que no han sido probados y se añaden otros que si lo han sido y todo ello con base en los documentos literosuficientes que señaló en su escrito de anuncio del recurso de casación, se refiere a informe de telefónica relativo al móvil 679019782 , folio 635; Diligencia de constancia del Letrado de la Administración de Justicia, folios 651 a 658; Informe de HUCA, folio 268; Escritura Pública de venta de participaciones de empresa de importación de vehículos, folios 276 a 282, Tomo I del Rollo; informes Centros Penitenciarios (folios 477 Tomo II del Rollo, 475, 539 y 531; Contestación de Orange relativo a móvil NUM081 y NUM082 , folio 492 Tomo II del Rollo; Informe Servicio Salud Mental, folio 649; Informe de SIAD, folios 525 a 528; Informe Don. Arcadio Tomas y Acta de entrada y registro en domicilio de Flora Frida , folios 1812 y ss.

Alega que debió hacerse constar en el factum que la titularidad de determinados teléfonos ha sido erróneamente atribuida al recurrente, que el vehículo Mustang lo adquirió con el producto de la venta de una empresa de importación de vehículos, y que el recurrente recibió el alta terapéutica el 4.11.2015, emitida por el Servicio de Salud mental del HUCA, habiendo estado desde su ingreso en prisión en el módulo terapéutico hasta que obtuvo la libertad provisional, siendo politoxicómano desde los 14 años y que padece síndrome de dependencia de sedantes y de cocaína, lo que le produce compulsión a consumir estas drogas y disminución de la capacidad de controlar el consumo.

El motivo no debe prosperar.

  1. Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas STS 607/2010 de 30-6 , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

    Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo STS 936/2006, de 10-10 , 778/2007 de 9-10 ; 1148/2009, de 25-11 - la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

    2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3) Que del dato contradictorio así acreditado documentalmente era importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los supuestos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para no modificarlos ( STS. 693/2015 de 12.11 ).

    4) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .

    Así la STS. 911/2013 de 3.12 , recuerda "... dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan".

    Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que sí sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos hechos probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado.

    Y concluye la expresada resolución "la contradicción en fin, ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completado aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultado de otros medios de prueba también disponibles por el Tribunal de instancia, que justificaron la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación, al menos evidente mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS. 6 y 24.9.2011 ).

    En el caso presente los documentos señalados por el recurrente carecen de dicho carácter a efectos casacionales por carecer de la necesaria literosuficiencia.

    Los oficios de operadores de telefonía móvil no desvirtúan que, con independencia de que no fuera el titular formal, fuera el recurrente quien utilizara los móviles si tal utilización se deduce de otras pruebas. La escritura de venta de las participaciones sociales de una empresa solo acredita tal venta y el precio pero no que su importe lo destinase a la compra del vehículo. Las actas del letrado de la Administración de Justicia son documentos creados en la propia causa, y no por tanto de procedencia extrínseca y aportados a la misma como viene exigiendo, por regla general la jurisprudencia.

    Y sobre los dictámenes periciales en SSTS. 546/2016 de 21.6 , hemos señalado que la pericia -como destaca la doctrina- es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .).

    El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, (a este respecto se ha de reconocer que el peritaje psiquiátrico es el más transcendental, complicado y difícil de todos los peritajes forenses), la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1103/2007 de 21.12 ). No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba.

    Y en cuanto a su valor como documento se le reconoce cuando:

  3. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  4. Contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , y AATS. 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

    Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

    Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim ., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2 , en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6 , 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim ., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11 ).

    Pues bien en el caso presente el tribunal a quo (fundamento derecho 7º), valora los informes sobre drogadicción y salud mental del recurrente, y sienta sus conclusiones, tras confrontarlos con otras pruebas, para entender concurrente la atenuante de grave adicción del art. 21.2 CP .

    No puede hablarse por ello de error en la apreciación de la prueba o falta de motivación. En efecto la pericial medica tiene dos aspectos.: el biológico-psíquico y el normativo valorativo del anterior, aspecto competencia del tribunal y revisable en casación. El juicio emitido por el órgano enjuiciante sobre la imputabilidad de un imputado, sobre la base de su informe pericial, no afecta a la presunción de inocencia por ser una cuestión jurídica -de derecho- ( ATC 343/87 de 18.3 ). A los médicos les corresponderá señalar las bases patológicas de la anomalía que, en su caso, percibiesen, pero la valoración ha de hacerla el Tribunal, correspondiendo a éste la decisión sobre la imputabilidad, semiimputabilidad, inimputabilidad, por tratarse de conceptos eminentemente jurídicos ( STS 125/2004, de 20-1 ) pues el diagnóstico pericial no debe equipararse automática o mecánicamente con la insuficiencia de capacidad de autodeterminación en el orden penal, siendo el perito un mero colaborador de los jueces y correspondiendo a estos determinar si la eventual deficiencia de las facultades de decidir la comisión del delito, alcanza el nivel necesario para afectar o no, la imputabilidad del sujeto ( STS. 670/2005 de 27.5 ). La compleja cuestión de la valoración de los informes periciales deriva, en buena medida, de las diferentes técnicas con que operan, de un lado, los peritos (la causal explicativa) y de otra los tribunales que es jurídica (es decir, normativa y valorativa) lo cual explica también las no infrecuentes voces entre unos y otros profesionales, de modo especial en el campo de la imputabilidad y responsabilidad personal, cuando se pide en vista la citada diferencia de perspectiva que actúan unos y otros ( STS. 103/2007 de 21.12 ).

    El motivo por lo expuesto se desestima.

CUARTO

El motivo cuarto por vulneración de derechos fundamentales amparado en el art. 852 LECrim , en relación con el art. 24.2 CE , presunción de inocencia, al no haberse practicado prueba de cargo suficiente sin vulnerar derechos fundamentales para hacer decaer este derecho del acusado y al haber omitido valorar la prueba de descargo.

El motivo impugna cada prueba considerada en la sentencia como incriminatoria: declaración imputados, indagatorias, testificales de los funcionarios policiales NUM079 y NUM083 (instructor y secretario de las diligencias), entradas y registros domiciliarios en relación al trastero de la madre del recurrente, la grabación de vídeo en las inmediaciones del local "El refugio del Carbayón", las pruebas de descargo, la diligencia de constancia del letrado de la Administración de Justicia dando lectura en el plenario de los mensajes de texto de los CDs obrantes en la causa, y la posición jerárquica del Sr. Augusto Fructuoso .

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida considera probado que los procesados Augusto Fructuoso , Humberto Jon , Florian Felipe , Benjamin Romeo , Jon Armando y Samuel Manuel , desde al menos agosto de 2011 se venían dedicando a la distribución a gran escala de diversas sustancias estupefacientes en el Principado de Asturias, cocaína, MDMA, anfetaminas (speed, cristal o cuarzo) y hachís, siendo el primero de ellos la persona que tomaba las decisiones, dando ordenes a las personas que tenia trabajando para él y que eran los que se encargaban de entregar los paquetes de droga que previamente él determinaba, pues este acusado no tocaba la droga que distribuía.

Precisa como para comunicarse entre ellos utilizaban teléfonos móviles, aunque solo usaban mensajes de texto, SMS, para evitar ser identificados, hablando mediante un lenguaje que trababan de encriptar para ocultar la actividad a la que se dedicaban e igualmente solían acudir al domicilio de Augusto Fructuoso , los más directamente vinculados a él, para evitar así tener que comunicarse por vía telefónica.

Describe la operación llevada a cabo el 5.12.2011 en el departamento del Centro Comercial Azabache de Lugones entre los acusados Humberto Jon y Florian Felipe , operación de entrega de droga que se realizó por orden de Augusto Fructuoso que les iba dando instrucciones telefónicas. Y por último recoge el resultado de los distintos registros llevados a cabo en domicilios, garajes y trasteros de los acusados (ver pag. 10 a 12 sentencia recurrida).

El recurrente cuestiona la validez de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal y su fuerza convictiva en la acreditación de los hechos.

  1. Analiza las indagatorias de los procesados que en ninguna de ellas se reconoce la participación del recurrente, y la forma que tacha de irregular en que le recibió declaración indagatoria, pruebas éstas que no han sido tenidas en cuenta por la Sala en orden al pronunciamiento condenatorio.

  2. Cuestiona las testificales antes referidas de los agentes policiales nº NUM079 y NUM083 , instructor y secretario de las diligencias policiales, haciendo hincapié en que el primero no despejó las dudas sobre la forma de descubrir el número de teléfono del Sr. Jon Armando , objeto de la primera intervención telefónica, olvidando que el Tribunal Supremo en recientes sentencias -27-9-2011 , 362/2011, de 6-5 , 628/2010, de 1-7 , 406/2010, de 11-5 , 6/2010 . de 27-1, que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

    Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 29.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

    En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puedepresumirse , supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta , aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

    En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

    En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12 , señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

    "ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo , para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".

    Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

    No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".

  3. Denuncia la falta de prueba de que los teléfonos NUM084 , NUM082 y NUM085 fuesen del recurrente o utilizados por él, dado que Vodafone no facilitó la posición de la antena utilizada por el usuario del primero de ellos, teléfonos que no le fueron intervenidos al Sr. Augusto Fructuoso en su detención, y los SMS no contienen su nombre, apodo o dato alguno que sirva para identificarlo.

    Queja inasumible. Aquellos testigos explicaron como en los mensajes de texto en que no hay nombres o apodos, las identidades y los hechos se deducen al ser la investigación progresiva, empiezan desde abajo, localizan hasta el lugar desde el que se envían los SMS y que la titularidad de las líneas telefónicas figura a nombre de terceros, algunos de gente árabe (oficio telefónica de 18.11.15, folio 635 del rollo de la Sala) e insisten en que la investigación se basó en los SMS pero lo fundamental fueron las vigilancias corroboradoras de aquellos, que les daban una "lectura general" de lo que estaba sucediendo. Vigilaban a Jon Armando y Augusto Fructuoso y siguieron a Benjamin Romeo , Jon Armando y Augusto Fructuoso y llegaron así a los lugares de ocultación.

  4. En cuanto a las entradas y registros domiciliarios, las considera nulas por la conexión de antijuricidad con la primera intervención telefónica cuya nulidad ocurrida la de las demás diligencias que traen causa de aquella.

    Y respecto a la entrada y registro del trastero de la vivienda de la madre de Augusto Fructuoso , la sentencia niega la condición de trastero vinculado a la vivienda, refiriéndose a ella como simple plaza de garaje, cuando como resulta del propio auto de entrada y registro de fecha 21.3.2011 (folio 1818), no se autorizó el registro del trastero anejo a la vivienda porque la policía -a diferencia de otros trasteros y plazas de garaje- que fueron señalados como objetivos a registrar- no lo solicitó, por lo que no habiéndolo solicitado la Policía y no concediendo el Juez el registro del trastero, los objetos intervenidos no pueden acceder al proceso. A mayor abundamiento se refiere al acta del Secretario judicial (folio 1831) hace constar que el trastero es un anejo a la vivienda.

    Como describen las SSTS. 266/2015 de 12 . 15 y 468/2011 de 16-7 , en esta materia, existe conocida jurisprudencia de esta sala, de la que se desprende el carácter no domiciliario de espacios dedicados a garaje propio de un solo titular o familia, cuando no presentan comunicación directa con la vivienda; y también otra específica que, con mayor motivo, justifica ese mismo tratamiento cuando se trata de espacios cerrados destinados al estacionamiento de los vehículos de numerosas personas (por todas, SSTS 924/2009, de 7 de octubre y 615/2005, de 12 de mayo ).

    Esta resolución 924/2009, precisa el concepto de domicilio:

    Es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario ( art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente ( art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3).

    De esta construcción interrelacionada resulta -como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar ( STC 22/1984, de 17 de febrero , FJ 5), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STC 119/2001, de 24 de mayo , FJ 6). Si el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad ( SSTC 144/99 de 22 de julio ; 119/2001 de 24 de mayo ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC. 22/84 de 17 de febrero , 94/99 de 31 de mayo , 119/2001 de 24 de mayo ).

    La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero , FJ. 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( STC 136/2000, de 29 de mayo ). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE , tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17 de julio ).

    Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en el art. 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas.

    En similar forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos en su art. 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1, que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

    No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esté prevista ésta injerencia por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuanto está recogido con ese carácter en la CE. de un derecho fundamental que protege una de las esferas más intimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

    A pesar de esta consideración, este derecho fundamental individual puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

    Ahora bien, no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio.

    Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC. 22/84 ), el domicilio es un "espacio apto para desarrollar vida privada" ( STC. 94/99 de 21 de mayo ), un aspecto que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar"( SSTC. 22/84 , 60/91 , 50/95 , 69/99 , 283/2000 ).

    Esta Sala, por su parte, entre otras STS. 1108/99 de 6 de septiembre , ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental", y en STS. 1448/2005 de 18 de noviembre , se entiende como "domicilio" "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, o lo que es lo mismo, que "sirva de habitación o morada a quien en él vive", estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc..., comprendidas las habitaciones de un hotel en las que se viva.

    Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico débil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

    Y al mismo tiempo restringe el concepto de domicilio excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros.

    Consecuentemente, un trastero como el de autos, que integra dependencia que se destina a su uso característico propio y no presenta comunicación directa con domicilio, no reúne las condiciones precisas para que el local sea considerado ámbito de privacidad; si no consta atisbo de desarrollo de vida privada, no puede considerarse como un domicilio ni por lo tanto se le puede atribuir la protección que a éste dispensa la Constitución en el art. 18.2 .

    Así lo ha entendido, la jurisprudencia de esta Sala, como se refleja en la STS. 282/2004 de 1 de marzo , que recuerda que "abundantísima doctrina, siempre coincidente ( SSTS 1431/1999 de 13 de octubre , 999/97 de 27 de junio , 686/96 de 10 de octubre , 824/95 de 30 de junio ), define el concepto de domicilio a estos efectos y expresamente rechaza lo sean los trasteros y garajes por no albergar ámbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas".

    Por tanto, en el caso de garajes y trasteros no son aplicables las garantías derivadas de la protección constitucional a la inviolabilidad del domicilio, ni las normas procesales que regulan garantías relativas a la entrada y registro en el domicilio de particulares ( STC 82/2002 de 22 de abril ).

  5. En el caso que nos ocupa el registro autorizado por auto judicial se refiere a la vivienda sita en la CALLE007 nº NUM086 - NUM063 NUM087 de Lugo de Llanera, propiedad de Flora Frida , madre del recurrente, y comienza, según el Acta y Registro" por el trastero anexo a la vivienda y sito en la misma calle al nº " NUM067 ", esto es numero distinto al de la vivienda, sita en el " NUM086 ", lo que denota de forma inequívoca la falta de comunicación directa entre trastero y vivienda, por lo que no puede considerarse domicilio al no tener relación con el ámbito de privacidad constitucionalmente protegido, y por lo tanto no serian aplicables a la entrada y registro en el mismo, las reglas derivadas de la protección constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 CE , máxime cuando aquel registro se llevó a cabo con secretario judicial que levantó la correspondiente acta, en presencia del propio recurrente Augusto Fructuoso , que no formuló objeción alguno y el resultado del mismo, fue sometido a contradicción en el acto del juicio oral mediante el testimonio de los funcionarios del CNP que practicaron el registro del trastero.

  6. Insiste en la grabación del vídeo realizado por la policía aportada al primer oficio solicitando la primera intervención telefónica, en las inmediaciones del Bar "El Refugio de Carbayón", valorada por el Tribunal sentenciador en sentido contrario a la presunción de inocencia, lo que ha sido ya analizado en el motivo 2º, por vulneración de derechos fundamentales en relación con el secreto de las comunicaciones, pretendiendo en definitiva sustituir la valoración de un visionado por el tribunal de instancia por su subjetiva e interesada de la parte, lo que ajeno a la presunción de inocencia.

  7. Denuncia, además, el absoluto silencio que guarda la sentencia recurrida sobre la prueba de descargo, señalando datos y hechos probados o claramente no acreditados que deben ser valorados para que el tribunal de casación pueda constatar la insuficiencia de la prueba de cargo.

    Alega que de todos los teléfonos investigados solo se incauta en el momento de su detención el NUM088 del cual de la facturación aportada por la defensa no existen llamadas ni SMS con los demás acusados, y las tarjetas de móviles incautadas ninguno es de los investigados. La petición policial de localizar la posición geográfica del telefoneo NUM081 que se atribuye a Augusto Fructuoso que se acordó por auto de 23.-12, acordando el posicionamiento de antenas, no obtuvo respuesta por lo que no se puede dar probado que el recurrente sea la persona que usa dicho terminal ni quien da las instrucciones para la operación del Centro Comercial Azabache.

    Las vigilancias policiales se reducen a tres y todas las anteriores a la grabación de vídeo de septiembre 2011.

    En su domicilio solo se encuentra droga compatible con el consumo se ha acreditado la venta de un negocio de importación en 40.000 $ y la policía investigó sus medios de vida. No hay seguimientos policiales de los hipotéticos viajes a Madrid o a Barcelona. La droga que se le incauta es de muy baja calidad y cuestiona la atribución del uso de los terminales NUM082 y NUM085 .

    Queja tambien inasumible.

    Es cierto que en SSTS. 1081/2009 de 11.11 , 250/2010 de 12.2 y 540/2010 de 8.6 , hemos precisado "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Se toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo" SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).

  8. En el caso presente que el recurrente sea el usuario de los terminales telefónicos cuestionados ya hemos señalado ut supra, como la policía llegó a tal conclusión y la sentencia así lo determina en el fundamento jurídico 4º in fine (pag. 35 sentencia) "los telefonos eran utilizados, como quedó dicho por los procesados y así se infiere de la ocupación ulterior y del contexto de las conversaciones".

    La no practica de la prueba del posicionamiento de las antenas a efectos de localización la posición geográfica del telefoneo NUM081 , privó a la Sala de valorar su resultado al desconocerse tal dato.

    Que no se practicaran mas vigilancias no es un dato relevante a los fines del motivo. Lo esencial no es que no haya mas pruebas, sino si las existentes son aptas para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

    Y sobre el resultado de los registros no puede entenderse cantidad compatible para el consumo, la ocupación en su domicilio de más de 630 gramos de hachís, y omite que también se ocuparon una pistola Star calibre 9 mm. en buen estado de funcionamiento y otras armas prohibidas, amén de hojas y una libreta con anotaciones contables, que examinadas por la policía expresaban cantidades de dinero importantes de compras, ventas, pagos, sueldos, etc.

    Consecuentemente sí ha habido valoración de la prueba de descargo y la queja del recurrente debe desestimarse.

  9. En cuanto a la diligencia de constancia de 15.12.2015 que hizo el letrado de la Administración de justicia, dando lectura en el plenario a los mensajes de texto obtenido de los CD, obrantes en la causa, considera el motivo sorprendente que la convicción probatoria que por Ley corresponde al Tribunal ( art. 749 LECrim ) en este caso se haga dejación de esa responsabilidad, traspasándola al Secretario Judicial, vía Diligencia de constancia, cuando, según dispone el art. 206 LEC , se trata de un mero acto de comunicación o ejecución a los efectos de reflejo en los autos de hechos o actos de trascendencia procesal. Imputa a que el fedatario público no estaba abriendo los CDs y leyendo textualmente lo allí grabado por el método SITEL. sino que estaba haciendo una inconstitucional valoración de la prueba -por falta de competencia jurisdiccional- al comprobar que las atribuciones a Augusto Fructuoso que figuran entre paréntesis (ver pag. 27 a 31 sentencia, a continuación de los números de móviles no están en los CDs, lo que se constata con la simple información suministrada por SITEL. Ello implica el grave error del tribunal sentenciador al apreciar como prueba de cargo una diligencia de constancia, sin acudir a la fuente de prueba que no puede ser otro que los CDs unidos a las actuaciones.

    No obstante el documentado y alto contenido jurídico de esta impugnación, no puede tener el efecto pretendido.

    En principio los requisitos para que los resultados de una intervención telefónica puede ser utilizada como prueba en el juicio se refieren al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada, son los siguientes:

    1) La aportación de las cintas o CDs

    2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integral o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones.

    3) El cotejo bajo la fe del letrado de la Administración de Justicia de tales párrafos con las cintas originales (conversaciones) o CDs (mensajes SMS), para el caso de que dichas transcripciones mecanográficas se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

    4) La disponibilidad de este material para las partes.

    5) Y finalmente la audición de las cintas (conversaciones) o lectura de los mensajes SMS en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura, en esta sede casacional.

    Bien entendido como tiene declarado la STS. 628/2010 de 1.7 , que en lo referente a las transcripciones de las cintas, o CDs, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial ( SSTS. 538/2001 de 21.3 , 650/2000 de 14.9 ). Pero es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas o CDs grabados y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo es que aquellos estén a disposición de las partes para que estas puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición o lectura, total o parcial.

    De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas o CDs la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    En el caso que nos ocupa el Secretario judicial -actual letrado de la Administración de Justicia- es el depositario de la fe pública judicial y las actas o diligencias que el mismo redacta y firma hacen plena prueba de los elementos objetivos que en ellas se relatan, en este caso el contenido de los CDs en relación al texto de los mensajes que transcribe, pero no de los nombres de los intervinientes en los mismos que adicionan en paréntesis, al no figurar tal dato en los CDs, posiblemente porque aquellas referencias si constaban en las transcripciones policiales aportadas a las actuaciones, pero ello no impide que el tribunal llegue a la misma conclusión si del computado de las pruebas puede determinarse aquella identidad como ya se ha explicitado ut supra.

    EL MOTIVO

QUINTO

Ha desistido el recurrente.

SEXTO

El motivo sexto por infracción de Ley amparado en el art. 849.1 LECrim . Por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.5 en el que se pena el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, subtipo agravado de notoria importancia, dado que tanto por la conexión de antijuricidad que existe entre las pruebas derivadas de la primera intervención telefónica como por la ambigüedad de la motivación condenatoria explicitada al final del fundamento jurídico 5º (resultado de los registros, análisis de las sustancias y conclusiones obtenidas a partir de la contabilidad , folio 1943), sucesivos atestados y diligencias ampliatorias, procede estimar el recurso, y de no prosperar esta petición, condenar exclusivamente por el tipo básico contra la salud pública.

Señala, además, como especialmente revelador que en ningún momento del factum, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se consigna o razona sobre la intención de transmitir la droga incautada a terceros, como es de rigor en los delitos contra la salud pública.

Con carácter previo, debemos recordar la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en SSTS. 807/2011 de 19.7 , 380/2014 de 14.5 , y 86/2015 de 25.2 que establece los requisitos del motivo casacional del art. 849.1 LECrim ,

1) Respeto a los hechos probados. La casación por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisoras del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación.

Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Siendo así en el relato fáctico se considera probado que éste recurrente Augusto Fructuoso , junto con otros cinco de los acusados ( Humberto Jon , Florian Felipe , Benjamin Romeo , Jon Armando y Samuel Manuel ), al menos desde el mes de agosto del año 2011 venían dedicándose a la distribución a gran escala de diversas sustancias estupefacientes en el Principado de Asturias: cocaína, MDMA, anfetamina (Speed, cristal o cuarzo) y hachís.

La venta de tales sustancias las realizaba casi siempre por kilos y disponían de la infraestructura necesaria para reconvertir las sustancias originales que adquirían, principalmente la cocaína, el MDMA, las anfetaminas, adulterándolas para obtener un mayor beneficio económico. Para ello disponían de balanzas y sustancias para mezclar con los estupefacientes y psicotrópicos.

Añadiendo respecto al recurrente Augusto Fructuoso que "era la persona que tomaba las decisiones dando órdenes a las personas que tenía trabajando para él y que eran los que se encargaban de entregar los paquetes de droga que previamente él determinaba pues este procesado no tocaba la droga que distribuía".

Señala asimismo como "para ocultar la droga tenían diversos trasteros y garajes" y entre ellos señala "una plaza de garaje de Augusto Fructuoso , en la CALLE007 nº NUM067 de Lugo de Llanera, de la que también tenía llave Humberto Jon , para poder recoger la droga que transportaba a terceros por encargo de Augusto Fructuoso ".

Y por último detalla el resultado de los registros practicados, que en lo concerniente a este recurrente, se concreta en su domicilio sito en calle ALAMEDA000 nº NUM067 , piso NUM067 NUM035 NUM036 de Oviedo en el que se ocuparon, entre otros objetos y utensilios, casi 200 gramos de hachís, una balanza de precisión, una pistola Star calibre 9 mm -de la que carecía de licencia y guía de pertenencia-, una pistola de fogueo, una defensa extensible, una macana eléctrica, 1.500 gramos de polvo blanco destinado a ser mezclado, una importante cantidad de dinero 57.900 euros, 12 teléfonos móviles, y varias tarjetas Movistar, con los números apuntados en la carátula, y en la plaza de garaje, antes atendida, además de otros objetos, en un arcón frigorífico, varios paquetes de MDMA que resultaron ser más de 31.000 gramos de anfetaminas, así como 55 paquetes de hachís de 400 gramos cada uno, 23 pastillas con un peso de 2,247 gramos y 8 paquetes de 1 kg. cada uno - esto es más de 32 kg en total y 5750 litros de acetona y 29,600 gramos y 1,35 gramos de polvo blanco destinado a ser mezclado, dos balanzas de precisión y dos digitales, una prensa hidráulica con moldes, y una caja conteniendo 50 cartuchos de 9 mm Luger, dos cajas más de la marca sp, y otra caja conteniendo 7 cartuchos.

De tal relato fáctico se desprende la concurrencia de todos los elementos subjetivos y objetivos para subsumir la conducta del recurrente en los tipos penales del art. 368, inciso primero, sustancias que causan grave daño a la salud, cocaína y MDMA, y dada su cuantía en la notoria importancia del art. 369.1.5 y en el delito de tenencia ilícita de armas , arts. 563 y 564.1.1 CP .

En efecto en cuanto a la disponibilidad y no haberse realizado actos de tráfico, debemos realizar unas consideraciones previas.

  1. El objeto de protección mencionado por el legislador en estos delitos es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población. La jurisprudencia, por ejemplo SSTS. 871/2003 de 15.3 , 1312/2005 de 7.11 , ha superado las discrepancias que existieron en relación con la caracterización de la peligrosidad de la acción, afirmando que todo acto de tráfico o con dosis psicoactivas es suficiente para configurar el nivel de peligro típicamente exigido.

    Por ello la jurisprudencia ha caracterizado el delito del art. 368 CP , como un delito de peligro abstracto. Los delitos de peligro abstracto, a su vez, han sido definidos en la doctrina como aquellos o cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad en general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real.

    El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. ( SSTS. 1309/2003 de 3.10 , 265/2007 de 9.4 , 353/2007 de 7.5 ).

    En definitiva no es necesario poner en concreto peligro ni lesionar el bien jurídico protegido. Basta con una abstracta adecuación de la conducta al peligro, sin necesidad de que se concrete. La salud pública es solo el motivo del legislador, pero no un presupuesto de la tipicidad.

  2. No es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva. Téngase presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior de las conductas, es decir la conducta típica se integraría con la sola detentación de un propósito serio de realizarles. Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido ( STS. 1013/2005 de 16.9 .

  3. La posesión puede ser directa e inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído, -la droga-, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente -dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga-; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que sería la figura del llamado "servidor de la posesión" (56/2009 de 3.2).

    Y en cuanto a la intención de transmitir se infiere inequivocadamente de la cantidad intervenida en los registros, más de 31 kgs de anfetaminas con un valor de más de 1.350.000 euros, y más de 32 kgs de hachís.

    El motivo por lo expuesto se desestima.

SEXTO

El motivo séptimo por infracción de Ley al amparo en el art. 849.1 LECrim , por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP , al negar la sentencia impugnada la concurrencia de la semieximente de drogadicción.

Entiende el recurrente que tenía muy afectada su salud mental por lo prematuro de su consumo y la influencia en el sistema mental y nervioso, y que los informes médicos, todos practicados de la sanidad pública y de servicios institucionalizados como es el SIAD o los de los Centros Penitenciarios son coincidentes en señalar lo temprano y la importancia del consumo y la gravedad de la propulsión a consumir drogas que presentaba en el momento de los hechos:

  1. ) En cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos dicho en SSTS. 312/2011 de 29.4 , 347/2012 de 2.5 , 38/2013 de 31.1 , 733/2014 de 25.3 , que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  2. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  3. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  4. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . (actual nº 7).

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

    En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

    Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

    En el caso presente necesariamente hemos de partir - STS. 544/2016 de 21.6 - de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ).

    Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

    En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ).

    Siendo así en el factum se recoge que Augusto Fructuoso era consumidor habitual de cocaína y anfetaminas y presentaba una dependencia que le impulsaba al consumo, al tiempo que disminuía ligeramente sus capacidades intelectivas, y en el fundamento jurídico se razona la aplicación como simple de la atenuante de grave adicción prevista en el art. 21.2 CP , destacando que siendo "el líder del conjunto -para estar limitado ha venido demostrando una capacidad organizativa y decisoria notable, ascendía sobre los demás incompatible con la penuria de facultades-, y valora las periciales de los psiquíatras Dra. Vicenta Amalia y Dr. Arcadio Tomas , que presentan en realidad sendas periciales sobre este recurrente, que ha tenido alta terapéutica en noviembre 2015, pero no ingresos anteriores, y de los peritos psicóloga y graduada social del SIAD que no advierten en el deterioro cognitivo, y concluye, que "las limitaciones que sostienen resultan incompatible con la notable capacidad para el desarrollo del tráfico ilícito que demuestran los procesados, siendo inaceptable como llega a sugerirse que están abocados irremisiblemente a delinquir máxime cuando si buscaban el consumo todos ellos disponían de medios para sufragarlo"

    Razonamiento correcto, sin olvidar además, que esta Sala tiene declarado SSTS. 129/2011 de 10.3 , 328/2013 de 17.4 , 714/2015 de 26.9 que una operación de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondrá un ánimo de lucro que excluiría la eximente incompleta postulada.

    RECURSO INTERPUESTO POR Benjamin Romeo

SEPTIMO

El motivo primero por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE , concretado en la nulidad del auto de 17.10.2011, que acuerda la grabación y escucha de las comunicaciones habidas a través del teléfono núm. 671259634 y de todos los elementos de prueba derivados directa o indirectamente de dicha intervención telefónica.

Señala que las investigaciones policiales comienzan en el mes de agosto de 2011 y se plasman en el atestado policial nº NUM089 que dio lugar al auto de 17.10.2011, cuya nulidad se insta, y denuncia que la juzgadora de instancia ante el oficio policial de fecha 7.10.2011 debió incoar diligencias previas, acordar las intervenciones telefónicas, precisando los números de teléfono a intervenir, la duración de la intervención, quien habría de llevarla a cabo y cuando habría de darse cuenta al órgano judicial, y el secreto de las diligencias, prevenciones omitidas por el auto impugnado.

Considera que en el oficio no se ofrecen datos objetivos a la investigación sino meras especulaciones y conjeturas policiales, nuevas sospechas, tratándose de investigación meramente prospectivas para obtener datos que se podían haber obtenido por otras vías, menos gravosas, los funcionarios policiales no agotaron sus posibilidades de investigación antes de acudir antes de acudir a la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones, solo se identificó a su consumidor, agente del CNP, de los múltiples que acudían al local y a ninguno de los conocidos traficantes que también lo hacían.

Consiguientemente el auto de 17.10.2011 que se remite al citado oficio policial, está falto de motivación suficiente al carecer de datos objetivos de los que inferir sospechas fundadas de la comisión de un delito contra la salud pública, siendo por tanto nulo y todas las pruebas obtenidas a resultas de la misma.

El motivo es en lo sustancial coincidente con el motivo segundo del recurso interpuesto por Augusto Fructuoso , por lo que damos por reproducido lo ya expuesto en el análisis del motivo, con el fin de evitar innecesarias repeticiones, en orden a la improsperabilidad a la nulidad pretendida.

OCTAVO

El motivo segundo por vulneración del derecho fundamental que tiene todo ciudadano a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , en relación con el art. 5.4 LOPJ .

Alega el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en su faceta valorativa en la máxima "in dubio pro reo" al ser condenado por un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud cuando de la prueba obrante en autos se deduce que la única actividad del acusado era el tráfico de hachís o, en su caso, que existe una duda razonable de que pudiera dedicarse al tráfico de otras sustancias distintas al hachís, dado que solo consta como probado que a un Benjamin Romeo se le intervino una bolsita conteniendo cocaína con un pero de 0.87 gramos de cocaína y riqueza de 10,5%, así como 10 bolsas conteniendo bellotas de hachís con un peso de 10.013 gramos, que era consumidor de cocaína, que era el principal encargado de conseguir el hachís que luego entregaba entre a otros, a Marino Ovidio , para su distribución, que el funcionario del CNP con carnet nº NUM090 , instructor definió a Benjamin Romeo como posible socio de Augusto Fructuoso y que controlaba bellotas de hachís que traía de Sevilla junto a Samuel Manuel , que interceptaron llamadas sobre planificación del viaje, que los acusados formaban dos grupos diferenciados, por un lado Benjamin Romeo , Jon Armando , Samuel Manuel y Marino Ovidio y por otro, los demás, que el funcionario del CNP nº NUM083 , secretario de las diligencias, declaró que Samuel Manuel trabajaba con Benjamin Romeo , que era quien estaba en contacto con los proveedores de Sevilla (hachís), que a Samuel Manuel le identificaron en diciembre cuando tuvo una cita con Benjamin Romeo y se subió a un Golf 681 que tenía, que la relación fundamental era de hachís.

Por todo ello existen dudas razonables de que Benjamin Romeo traficase con sustancias que causan grave daño a la salud.

El motivo debe ser desestimado.

  1. - El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas : 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

    2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  2. Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba ", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo . Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

    El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).

    Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria ; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador , pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

    El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ).

    Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

    Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 , 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio . Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal , a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado , pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado .

  3. - Aplicando la doctrina expuesta a la actuación de este recurrente la pretensión de limitar su condena al tráfico de hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud no debe prosperar.

    Es cierto que en el registro que se practicó en el trastero y plaza de apartamento que Benjamin Romeo tenía alquilada en la CALLE004 nº NUM028 se ocuparon 10 bolsas conteniendo bellotas de hachís con un peso de más de 10 kilogramos, y un valor superior a 54.000 euros -la cocaína que se encontró en su domicilio en la CALLE009 nº NUM072 piso NUM086 NUM073 por su cantidad 0,87 gr, con riqueza de 10,5% es compatible con su autoconsumo- pero además existen otras pruebas que permiten relacionarla con el resto de sustancias, cocaína, MDMA y anfetaminas con las que traficaban el resto de los acusados y en particular con Augusto Fructuoso .

  4. Así el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM079 , instructor de las diligencias quien explicó como de la investigación sobre Benjamin Romeo llegaron a Augusto Fructuoso , y es él quien pone en conocimiento de éste el robo de estupefacientes en uno de los domicilios y define a Benjamin Romeo como posible socio de Augusto Fructuoso y era quien controlaba también las bellotas de hachís que traía de Sevilla junto con el coacusado Samuel Manuel . Relata además sus encuentros con otro acusado Jon Armando , en cercanías de su propiedad.

    Y en relación a la prensa hidráulica explica su finalidad de dar a la droga adulterada su aspecto original, utilizando moldes de forma cilíndrica o rectangular.

    En igual sentido el funcionario del CNP nº NUM091 , secretario de las diligencias, que respecto a Benjamin Romeo destaca su relación con Augusto Fructuoso , y era una de las líneas para vender sustancias, sus contactos con Jon Armando y como siguieron a los tres y debido a ello llegaron a los lugares de ocultación. También en relación con Samuel Manuel , y en cuento a la prensa hidráulica que se compró en Barcelona y se recibió en el local de Benjamin Romeo , que no servía para prensar sidra sin hacer modificaciones, cosa que no ocurría cuando fue intervenida, que no se comprobó el funcionamiento, y no sabía si disponía de moldes, ni sabe si llegó a funcionar y no observaron restos de droga.

  5. La audición de las conversaciones y mensajes de textos de los teléfonos intervenidos judicialmente que constan en la diligencia de 15.12.2015 del Letrado de la Administración de Justicia da lectura en el juicio oral de los mensajes obtenidos copiando el texto de los CDs obrantes en la causa, y que constan en relación a Benjamin Romeo en los folios 29 a 31 de la sentencia, mantenidos con Augusto Fructuoso los días 11 y 17, 21 y 29.11.11, 2.2.2012, 13.3.2012, con Jon Armando , los días 2.11, 16.22, 28.22, 22.121, 28.11.2011, 23..2.2012 y 27.1.2013, y con Samuel Manuel , los días 10.2, 10.1 y 15.3.2012, cuyos contenidos, pese a sus intentos de simulación con su lenguaje críptico, son reveladores de la conexión entre todos ellos y confirman lo declarado por los agentes policiales.

  6. La declaración en el plenario del coimputado Feliciano Teofilo , sobre su relación con Benjamin Romeo sobre la adquisición por su parte, para hacerle un favor, de la prensa hidráulica, compra que realizó por internet con dinero que le transfirió Benjamin Romeo y que se entregó en una Cervecería de éste, y la del también acusado Marino Ovidio sobre que era Benjamin Romeo quien le vendía el hachís.

    Pruebas todas acreditadas de que este recurrente, en relación con Augusto Fructuoso y los otros acusados, se ocupaba de proveer de estupefacientes, especialmente hachís traído de Sevilla en colaboración con Samuel Manuel y participaba además en la distribución del resto de las sustancias que se detallan en el factum -cocaína, MDMA, anfetaminas-, existiendo prueba suficiente y lícita, incorporada al proceso sin vulneración de derechos, suficiente para enervar la presunción de inocencia, sin que hayan existido dudas por parte del tribunal, por lo que no se aprecia vulneración del principio in dubio pro reo.

NOVENO

El motivo tercero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , por no aplicación del art. 368.1 en su vertiente de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Supeditado el motivo a la estimación del precedente, su improsperabilidad deviene necesaria por cuanto la vía procesal del art. 849.1 LECrim , como ya hemos razonado en el análisis del motivo del recurrente Augusto Fructuoso - exige el respeto absoluto de los hechos probados, discutiéndose solo su correcta subsunción en los preceptos de orden sustantivo aplicados en la sentencia y en el factum se hace constar expresamente que el recurrente participaba con otros acusados y de acuerdo con ellos, en la venta y distribución de sustancias estupefacientes a gran escala, y no solo de hechos del que era el principal encargado, sino también de MDMA, anfetaminas (speed, cristal o cuarzo) participando en las actividades de proveer del material necesario a fin de manipular la droga para su ulterior venta.

Siendo así concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo del art. 368 CP , inciso primero, dado que la droga era cocaína, MDMA, anfetaminas y hachís, y art. 369.3 por su cuantía en cantidad de notoria importancia.

DECIMO

El motivo cuarto por infracción o vulneración de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por infracción o vulneración del art. 24.1 CE , en cuanto reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debido a que la sentencia recurrida carece de la más mínima motivación y por ello del más mínimo razonamiento en cuanto a comprobar la racionalidad o lógica de la estructura del iter discursivo de la prueba en que se ampara para declarar probado que Benjamin Romeo es autor de un delito de tráfico de drogas en la vertiente de los que causan grave daño a la salud.

El motivo debe ser desestimado.

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

Las SSTS. 24/2010 de 1.2 y 544›/2016 de 21.6 recogen la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho , lo cual ocurrirá en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión . Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

    El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento ".

    Las STS. 483/2003 de 5.4 y 1132/2003 de 10.9 , explican que las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes , pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva ».

    Además, la motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley , permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

    Según Jurisprudencia STS. 584/98 de 14.5 , por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar , tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunciónde los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

    Sin duda, puede hablarse de un nuevo modelo constitucional de proceso en la medida en que la Constitución ha establecido las líneas maestras y los principios a los que han de acogerse los Tribunales, cualquiera que sea el orden jurisdiccional de sus actuaciones. Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita ante un Tribunal la resolución de un litigio, se vertebra por el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, que a su vez se integra por el derecho a la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión formulada al juez, a menos que existan obstáculos procesales insalvables y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En relación a la primera como precipitado del juicio de justicia efectuado por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120.3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, lo que se reitera en el art. 248 de la LOPJ . Motivación que, como es doctrina consolidada de esta Sala, entre otras STS núm. 715/2002, de 19 de abril y núm. 2505/2001, de 26 de diciembre , opera en una triple dirección:

  3. Motivación fáctica, relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de los acusados así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Al respecto debemos recordar que todo juicio es un decir y contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia, aspecto este último que resulta de la mayor importancia cuando la naturaleza de las pruebas sea documental -en el sentido casacional del término-, en razón a que frente a ellas esta Sala casacional se encuentra en idénticas condiciones que el Tribunal sentenciador lo que posibilita el control de la razonabilidad de la argumentación, así como en relación a la prueba indiciaria por el mayor grado de subjetivismo que ésta encierra.

  4. Motivación jurídica, relativa a la traducción jurídico penal de los hechos declarados probados tanto en relación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo, como a la participación de las personas que en ellos hubiesen intervenido y circunstancias que pudieran concurrir.

  5. Motivación decisional, es decir, de las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivo enjuiciado, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización judicial de la pena, extremo que ha sido resaltado en el vigente Código Penal en el art. 66 párrafo 1 º, también integra la motivación decisional los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil que en su caso pudiera declararse - art. 115 CP -, vistas procesales y las consecuencias accesorias - art. 127 y 128 CP -.

    En el caso presente, tal como se ha explicitado en el motivo segundo relativo a la presunción de inocencia la sentencia recurrida valora las declaraciones de los policías instructor y secretario de las diligencias policiales, que intervinieron en las investigaciones, con vigilancias y seguimientos, las intervenciones telefónicas y, en particular, los SMS entre el recurrente y otros acusados, el resultado de los registros practicados en su domicilio y garaje trastero, las declaraciones incriminatorias de otros dos acusados y llega a la convicción de que este recurrente, junto a otros de los acusados "venían dedicándose a la distribución a gran escala de diversas sustancias estupefacientes en el Principado de Asturias: cocaína, MDMA, anfetamina (speed, cristal o cuarzo) y hachís.

    Asimismo en los fundamentos jurídicos segundo y tercero subsume tales en los hechos en los delitos de tráfico de drogas que causan y no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, concurso de normas que resuelve a favor del primero, art. 368.1, y 369.1.5º.

    Consecuentemente el motivo deviene improsperable al no poder considerarse que la sentencia recurrida sea arbitraria y carente de motivación.

DECIMO PRIMERO

El motivo quinto por vulneración de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24.1 CE , en cuanto en el mismo se reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Alega el recurrente que la sentencia recurrida carece de las más mínima motivación y por ello del más mínimo razonamiento en cuanto a comprobar la racionalidad o lógica de la estructura del iter discursivo de la prueba en que se ampara el tribunal "a quo" para declarar probado que Benjamin Romeo era persona que solamente tenía levemente alteradas sus facultades intelectivas y volitivas, dado que solamente se ha practicado prueba pericial en la que se concluye, razonadamente y de acuerdo con la dogmática psiquiátrica que no es así.

La decisión del tribunal "a quo" es arbitraria y no es lógica.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis de los motivos 3º y 7º del recurso interpuesto por Blas Melchor en orden a la incidencia de la drogadicción en la capacidad de culpabilidad, y la expuesta en el motivo precedente sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, el presente deberá ser desestimado.

La sentencia de instancia analiza en el fundamento jurídico séptimo los distintos informes presentados por las partes, realizados por el Instituto de Medicina legal y por psiquiatras sobre la drogadicción alegada por los distintos acusados. En relación a este recurrente tiene en cuanto el informe obrante al folio 2853, y el común con otros acusados, folios 2880 y 22 y 2013 y ss, así como los de las psiquiatras Dr. Eleuterio Hugo y Dra. Marisa Delia , señalando el tribunal respecto al mismo "que indican su consumo de diversas sustancias precoz, desde los quince años "y de un deterioro de la capacidad, pues dicen que el deseo lo tiñe todo parcialmente" y los valora para concluir que todos "refiérase una afectación de facultades, pero los especialistas mencionados son todos ellos peritos de parte, sin la imparcialidad que tendría un funcionario del Cuerpo de médicos Forenses y sobre todo, las limitaciones que sostienen resultan incompatibles con la notable capacidad para el desarrollo del tráfico ilícito que demuestran los procesados, siendo inaceptable como llega a sugerirse que estén abocados irremisiblemente a delinquir, máxime cuando si buscaban el consumo todos ellos disponían de medios para sufragarlo".

RECURSO INTERPUESTO POR Samuel Manuel

DECIMO SEGUNDO

El recurrente, con carácter previo formula unas alegaciones, en aras de simplificar su escrito y no incurrir en reiteraciones innecesarias da por reproducidas y se adhiere a las formuladas por las demás partes recurrentes en la cuestión planteada sobre la necesidad de actuaciones por vulneración del art. 24.1 y 2 CE , así como por la vulneración del precepto constitucional citado, al amparo de los arts. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , en cuanto se vulnera el principio de presunción de inocencia.

Desestimadas que han sido las nulidades planteadas por los otros recurrentes la primera alegación deviene improsperable.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia debe ser analizada conjuntamente con el motivo primero articulado por la vía de la infracción del art. 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba, lo que realmente se cuestiona es la potencialidad de la prueba para destruir la presunción de inocencia al no individualizar la sentencia la participación concreta de Samuel Manuel en los hechos enjuiciados.

El motivo deberá ser parcialmente estimado.

La sentencia recurrida considera probado que Samuel Manuel en unión de los acusados Augusto Fructuoso , Humberto Jon , Florian Felipe , Benjamin Romeo y Jon Armando , desde al menos, el mes de agosto de 2.011 venían dedicándose a la distribución a gran escala de diversas sustancias, como cocaína, MDMA, anfetamina (speed, cristal o cuarzo) y hachís. Ventas que realizaban casi siempre por kilos. Y en relación en concreto a este recurrente, Samuel Manuel , señala que tenía relación directa con Benjamin Romeo días, encargándose de colocar parte de la sustancia estupefaciente cocaína, por kilos, entre terceras personas.

Igualmente detalla el resultado del registro en su domicilio, ocupándosele entre otros objetos, una papelina de MDMA de 0,74 gramos con riqueza del 55% en anfetamina base, 429 gramos de una sustancia compacta, no sometida a fiscalización, destinada a ser mezclada con los estupefacientes para obtener mayor beneficio económico, dos envoltorios termo sellados conteniendo 0,22 gramos de cocaína con riqueza base del 64%, 24 bellotas de hachís y trozo de la misma sustancia, en total 244 gramos, y 5,83 gramos de marihuana.

Y en la fundamentación jurídica (FJ. 5º), se dice que Samuel Manuel , lo entiende la Fiscalía, dentro de la organización como vía de aprovechamiento de hachís, junto con Benjamin Romeo . Se encontraron en su domicilio 24 bellotas de hachís y sustancias de "corte" de droga, y para rebatir las alegaciones de su defensa que "pretende desconocer el resultado del registro en su domicilio, la pluralidad de sustancias, el compuesto destinado a la adulteración de estupefacientes, además de habérsele intervenido un teléfono móvil para contactos con otros procesados y terceros... Naturalmente no puede impugnar el registro de su vivienda, sino cuestionar la significación de los productos ocupados".

Razonamiento insuficiente para fundamentar la condena por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

En efecto hemos de partir de que en el relato fáctico este acusado no aparece relacionado con ningún otro de los acusados, salvo con Benjamin Romeo , lo que se ha acreditado por el testimonio del funcionario del Cuerpo Nacional, instructor de las diligencias, con carnet profesional nº NUM079 , que cuando se refiere a la situación de Benjamin Romeo en relación con el recurrente Samuel Manuel , en el control de las bellotas de hachís que traía de Sevilla, considerando que era determinante en cuanto al hachís e insistiendo en que tenía relación con Benjamin Romeo . Por lo tanto no le relacionan con ningún otro de los acusados ni con sustancia alguna que causa grave daño a la salud; y del funcionario del CNP, secretario de las diligencias nº NUM083 que igual dirección señala que Samuel Manuel trabajaba con Benjamin Romeo y era quien estaba en contacto con los proveedores de hachís, que no lo identifican hasta diciembre cuando tuvo una reunión con Benjamin Romeo en el Bar Internacional de este último y no le conocía con anterioridad, siendo su relación fundamental con el hachís aunque "había otra sustancia", sin más especificaciones.

Siendo así el resultado del registro no resulta determinante. Las sustancias intervenidas, salvo los 244 gramos de hachís, lo son en cantidades mínimas -0,74 gramos de anfetamina y 0,22 gramos de cocaína- compatibles con el autoconsumo por parte del acusado a quien se le ha estimado concurrente la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, y los 429 gr, de sustancia compacta, no fue fiscalizada y de su análisis se determinó que no contenía sustancia estupefaciente, deducir que su destino era para adulterar otras drogas, es una inferencia excesivamente abierta, al igual que la alusión del policía nacional nº NUM092 , antes referida a que "había otra sustancia" sin más especificaciones, que no permite suponer que fue de las que causan grave daño a la salud.

La intervención de un teléfono móvil no puede ser considerado indicio alguno de una conducta delictiva, cuando no consta conversación o mensaje con otros acusados, salvo con Benjamin Romeo y relacionados con la planificación del viaje a Sevilla, solo con hachís.

De todo lo expuesto podemos concluir que no existen pruebas suficientes para fundamentar la condena por un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, art. 368.1 y 369-.1.5 y si por el contrario de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, hachís.

En efecto la estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil y no alcanza las seguridades mínimas para responsabilidad del recurrente del primer delito. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulta incompatible con el juicio de certeza que debe generar toda prueba de cargo que fundamente la convicción del juzgador para dictar una sentencia condenatoria y que se traduce, por otra parte en la falta de necesaria racionalidad de tal valoración cuando dicha prueba, por la inconsistencia e incertidumbre de que adolece, no excluye la duda razonable de un resultado valorativo diferente, sino que propicia y robustece tal posibilidad alternativa -condena por el delito relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud-, cuando, como aquí sucede, el tribunal sentenciador se abstiene de precisar- más allá de la mera afirmación- las razones por los que se inclina por una de las alternativas que ofrece la prueba y excluye las que favorecen al acusado, incumpliendo de este modo, la obligación de motivación que le incumbe en extremos sustanciales de las resoluciones judiciales ( STS. 593/2006 de 25.5 ).

La estimación del motivo, en los términos que han quedado expuestos , hace innecesario el estudio del motivo segundo por quebrantamiento de forma.

RECURSO INTERPUESTO POR Jon Armando

DECIMO TERCERO

Denuncia en primer lugar la vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por infracción del art. 18.3 CE , en cuanto en el mismo se reconoce el secreto de las comunicaciones, incluidas, en relación con el art. 24.2 CE , en cuanto se reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia que solo puede ser desvirtuada o medio de prueba de cargo.

Considera el recurrente que es nulo el auto de 7.10.2011 que acordó ilícitamente las intervenciones por falta de proporcionalidad de su autorización y por falta de control judicial durante su ejecución, y, por tanto, la nulidad de todas las pruebas obtenidas de la intervención.

Entiende el motivo que el oficio policial carecía de datos objetivos, sus datos estaban falseados y los vídeos aportados con él no reflejaban objetivos, por lo que eran simples conjeturas y no sospechas reales y serias que hicieran necesaria la intervención telefónica. Por lo que el auto del Juzgado nunca podría haber tenido por antecedente información del mínimo de calidad indiciaria en que fundarse. De este modo hay que entender que ha sido lesionado el derecho a la presunción de inocencia.

Insiste que en el presente supuesto todos los indicios probatorios de la existencia del delito investigado que motiven la solicitud de autorización de intervención telefónica y que finalmente es aprobada por auto, son falsos y han quedado desvirtuados por la propia prueba practicada en el acto del plenario. Y se ha de declarar la nulidad de las actuaciones desde prácticamente el inicio del procedimiento, al ser nulo el auto que autoriza la primera de las intervenciones solicitadas, tras la cual por cauce ilegal se han obtenido datos que han permitido la imputación y la posterior condena, entre otros, del acusado Jon Armando y procede declarar su absolución.

Al ser el presente motivo coincidente en lo esencial con el motivo segundo del recurrente Augusto Fructuoso sobre la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y nulidad de las intervenciones telefónicas nos remitimos a lo ya expuesto para evitar innecesarias repeticiones, en orden a la improsperabilidad del motivo.

DECIMO CUARTO

En segundo lugar, sin mencionar el cauce o vía casacional en el que basa el motivo, denuncia la indebida aplicación de la agravante de venta en establecimiento público, art. 369.3 CP .

Sostiene que de la prueba practicada no se puede deducir que el acusado realizara venta de sustancias estupefacientes en el bar "El Refugio de Carbayón", porque varios testigos han mantenido que al bar acudían personas normales y consumidores habituales de sustancias, la policía no podía ver si en él se vendían o compraban drogas, en los vídeos aportados solo se muestran grabaciones del exterior del local y no del interior, e incluso en el atestado se afirma que las operaciones de venta se realizan en la acera o en la entrada del garaje adyacente.

Como hemos dicho en SSTS, 1022/2011 del 10.10 y 364/2015 de 23.6 , el actual art. 369.3 CP . sanciona con mayor pena los actos de tráfico de drogas descritos en el art. 368 cuando "fueran realizados en establecimiento abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos".

La prueba de cargo debe acreditar a juicio del tribunal los hechos del tipo objetivo en su integridad, así como aquellos otros aspectos del mismo carácter que constituyan la base fáctica de los subtipos agravados o de cualquier agravación del tipo básico. Asimismo, las bases fácticas de las circunstancias agravantes genéricas que después se entiende aplicables. También debe ser suficiente para demostrar los hechos indiciarios sobre los que se construye la inferencia que permite afirmar la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo.

Cuando se trata de tráfico de drogas ha de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y en los casos en los que se aplique el art. 369.4 debe quedar asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo. Cuando se trata de actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado establecimiento. Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado. como se señalaba en la STS 987/2004 de 13-9 "...es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ellos los supuesto en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída.

Bien entendido que en principio si es el dueño del establecimiento quien trafica en el mismo es de aplicación la agravante, aunque no esté y no se haga mención de él, siempre que pueda acreditarse que conoce el desarrollo de tales actividades.

Asimismo como se recoge en las STS 817/2008, de 1-12 ; 844/2005 de 29-6 y 329/2003 de 10-3 , sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:

  1. Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (SS.T.S. 15/12/99 y 19/12/97), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.

  2. Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99, 1164/2006 de 26.11,831/2007 de 5.10, 817/2008 de 11.12, 1238/2009 de 11.12, 920/2013).

  3. Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída ( S.T.S. 1/3/99 ), es decir, como señala la sentencia antes citada de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (SS.T.S. 16/10/2003 y 10/02/00).

Por ello la STS. 501/2003 de 8.4 señala que, en todo caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proveniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento, es decir, se "exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al publico con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local".

Nos dice en tal sentido la jurisprudencia que: "Esta Sala ha entendido que la cocina de un bar o cualquier otra dependencia, e incluso el propio bar, como lugar en que única y exclusivamente se deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público, a efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transacción, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento (SS. T.S. 20-12-94, 19-12-97, 15-12-99 y 5-4- 2001), estribando "la ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona" . "Es la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto la S.T.S. nº 1.234 de 13 de junio de 2001 - el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local..... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancía de tal forma subrepticia".

Es por ello que recuerda, la STS. 1090/2003 de 21.7 , en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7 , se dice que "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar". Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que "por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito".

En concordancia con lo expuesto esta agravación debe operar cuando los actos de tráfico de drogas realizados en el establecimiento abierto al público por el responsable o empleado del mismo revelan una cierta dedicación y pluralidad por lo que no debería apreciarse la agravante especifica cuando solo consta un acto aislado de trafico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento de peligro contra la salud pública por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del Bar ( STS. 840/2006 de 20.7 ). Deben quedar excluidos los actos previamente esporádicos y aislados, porque en ellos no se aprecian las razones agravatorias que fundamentan este subtipo agravado, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico ( STS. 783/2008 de 20.11 , 1153/2009 de 12.11 ).

Situación que no es la contemplada en las presentes actuaciones.

En el relato fáctico la sentencia de instancia considera probado que los acusados, entre los que se encontraba Jon Armando venían dedicándose a la distribución a gran escala de sustancias como cocaína, MDMA y hachís, ventas que realizaban casi siempre por kilos, y en relación a Serafin Leovigildo , considera probado en concreto que " distribuía la droga que le facilitaba el anterior" -se refiere a Benjamin Romeo - a terceras personas desde el bar que regentaba "El Refugio del Carbayón", sito en la c/ Azcárraga nº 8 de Oviedo, aprovechando los horarios de apertura al público para realizar tales ventas".

Declaración de hechos probados, a la que llega el Tribunal sentenciador, tal como explica en el fundamento jurídico 3º de las declaraciones de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM093 (Instructor de los atestados), NUM094 , NUM095 , NUM096 , NUM097 y NUM098 , que ratificaron las vigilancias realizadas en el Bar, siendo coincidentes en que veían acudir a muchos consumidores conocidos de drogas que entraban en el Bar, permanecían escasos minutos y salían, viendo alguno de ellos -nº NUM098 - como en dicho Bar había "trapicheo" en el que participaba Jon Armando , y otros -el nº NUM099 -, como a veces salía Jon Armando del Bar, por poco tiempo iba a su domicilio, que estaba cerca y regresaba con una bolsa, de los vídeos aportados de dichas vigilancias -la propia Sala observó ( art. 726 LECrim ), al final del DVD operaciones al menos muy sospechosas e ilustrativas de la veracidad del testigo agente policial nº NUM079 al respecto (FJ. 3º), de las conversaciones telefónicas mantenidas por Jon Armando con Benjamin Romeo los días, 1,16,18,21 y 28.11.2011 y 27.1 y 23.12.2012, y del resultado de los registros practicados en el domicilio y en una plaza de garaje de este recurrente, encontrándose en el primero, entre otros objetos 2,28 gr, de cocaína, 22 bellotas de hachís con un peso de 769 gr, 1750 Euros, y una balanza de precisión, y en el segundo 101 gr, con una riqueza en anfetamina base del 77,15, 0,39 gramos de MDMA, 19,31 gr de cocaína, un trozo cilíndrico de cocaína con un peso de 9,81 gr, 55 huevitos de hachís con peso de 590 gr, diversas cantidades de polvo blanco destinado a ser mezclado con estupefacientes, prensa hidráulica con moldes y una balanza marca Henry 300.

Pruebas todas que llevan al tribunal a concluir en el fundamento jurídico 5º que los policías no necesitaban encontrarse en el interior del local, e incluso se podía observar desde fuera en los momentos en que se abría la puerta, pero es que la actividad ilícita en el exterior era incesante, como refiere la testifical, olvida mencionar -el recurrente- el resultado de los registros practicados e insiste en que hay grabación por venta en establecimiento público, del que se sirve como base y al que acuden los consumidores para adquirir la droga, aunque en ocasiones la entrega se materializa, una vez establecido contacto dentro, en las proximidades, existiendo al menos parcial desvío dedicacional del local El Refugio del Carbayón (ver STS. 844/2005 de 4.6 , en un caso en que el comprador contactó con el acusado en el interior del Bar para, a continuación, salir a la puerta y llevar a cabo la venta).

DECIMO QUINTO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim , basado en error de la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, que demuestran el error del tribunal sin ser contradichos por otros elementos probatorios, por la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción que es apreciada por el tribunal como atenuante simple prevista en el art. 21.2 CP , cuando debería haberse aplicado como eximente incompleta del art. 21.1 en conexión con el art. 20.2 CP , o subsidiariamente como atenuante del art. 21.2 en el grado de muy cualificada.

Señala como documento el informe pericial emitido por el Servicio Atención a las Drogodependencias (SIAD) realizados por la psicóloga Adelaida Natividad y la trabajadora social Antonieta Noelia de fecha 7.9.2015, en relación a Jon Armando , de fecha 7.9.2015, obrante al Rollo de la Sala, ratificado en el plenario, quienes manifestaron que este recurrente adolecía de un grado de adicción elevado y prolongado en el tiempo y que afectaba de forma clara a su conducta.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo tercero del recurrente Augusto Fructuoso sobre los requisitos de error en la apreciación de la prueba, el motivo séptimo del mismo recurrente sobre la prueba de las circunstancias modificativas y la incidencia de la drogadicción sobre la capacidad intelectiva y volitiva, el motivo debe ser desestimado, por cuanto en el caso presente, la Sala valora aquella pericia practicada en el plenario bajo los principios de inmediación y oralidad y estima concurrente la atenuante simple de grave adicción, teniendo en cuenta que este acusado dispone de medios y recursos para sufragarse el consumo por lo que el delinquir no resultaba imprescindible.

RECURSO INTERPUESTO POR Humberto Jon

DECIMO SEXTO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim y 5-4 LOPJ , por infracción del art. 18.3 CE , derecho al secreto de las comunicaciones incluidas las telefónicas.

Basa el recurrente tal vulneración en que el auto de 17.10.2011 por el que se acuerda la intervención del teléfono NUM100 , presuntamente utilizado por uno de los acusados condenaos es nulo de pleno derecho, al igual que todos los autos subsiguientes y ellos por existir entre ellos relación o conexidad antijurídica. Y todo ello debido a que el oficio policial remitido a efectos de la intervención primera mencionada carece de indicios o datos objetivos en base a los cuales se pueda fundar adecuadamente la sospecha cierta de la comisión de un hecho delictivo, careciendo asimismo el referido auto de la motivación necesaria para la limitación de un derecho fundamental, y por existir asimismo una absoluta falta de control judicial de la medida adoptada.

Denuncia además los errores del auto en relación al delito investigado, al no establecer plazo de finalización de las intervenciones telefónicas, un plazo en el que deberán serle entregados al Juzgador los CDs en que constan las grabaciones intervenidas, y que el control de la medida sería efectuado por funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Comisaria de la Policía de la Jefatura Provincial de Asturias.

Dado que el motivo plantea cuestiones sustancialmente coincidentes con las del motivo segundo del recurrente Augusto Fructuoso sobre vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y nulidad de las intervenciones telefónicas nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su improsperabilidad para evitar repeticiones innecesarias.

DECIMO SEPTIMO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , por infracción o vulneración del art. 24.2 CE , en cuanto en el mismo se reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el motivo se reconoce que está ligado de manera total al primero, dado que la estimación de éste habría de conllevar la estimación de este segundo por cuanto cualquier prueba que se entendiese pudiera existir derivaría de las intervenciones telefónicas, las cuales al ser nulas, nula seria cualquier prueba derivada de las mismas o que con ellas tuviese relación, no existiendo por ende, prueba de cargo alguna independiente de las intervenciones telefónicas en que se puede basar la autoría por parte de Humberto Jon de cualquier hecho constitutivo de delito. Siendo así desestimado que ha sido el primero de los motivos, la desestimación del presente deviene necesaria.

DECIMO OCTAVO

El motivo tercero por infracción o vulneración de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , por infracción o vulneración del art. 24.1 CP , en cuanto se reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Alega el recurrente que el tribunal sentenciador ha infringido el art. 24.1 derecho a la tutela judicial efectiva debido a que la sentencia recurrida carece de la más mínima motivación, y por ello del más mínimo razonamiento en cuanto a comprobar la racionalidad o lógica a la estructura del iter discursivo de la prueba en que se ampara el tribunal "a quo" para declarar probado que Humberto Jon era persona que solamente tenía levemente alteradas sus facultades volitivas e intelectivas, dado que solamente se ha practicado prueba pericial en la que se concluye, razonadamente y de acuerdo con la dogmática psiquiátrica que tenía mermadas sus facultades muy gravemente. La decisión del tribunal "a quo" por ende es arbitraria y no está razonada en términos de derecho.

Dando por reproducida la doctrina expuesta en los motivos cuarto y quinto del recurso interpuesto por el coacusado Benjamin Romeo , el presente deviene improsperable.

En efecto el tribunal "a quo", fundamento derecho séptimo, analiza los informes presentados por las partes, los realizados por el Instituto de Medicina Legal y de los psiquiatras sobre la drogadicción alegada por los acusados. Respecto al recurrente Humberto Jon tiene en cuenta el informe obrante al folio 515 del Rollo de la Sala, y el común con otros acusados obrante a los folios 2880 y ss, y 3013 y ss, así como los de los psiquiatras Dr. Borja Torcuato y Dr. Hernan Bernardino , señalando el tribunal en relación al mismo "y acerca de Humberto Jon los psiquiatras... advierten de una adicción crónica avalada por los informes del Proyecto Hombre, UTE de Villabona y Centro de Salud Mental y refieren una afectación de sus facultades, pero los especialistas mencionados son todos ellos peritos de parte, sin la imparcialidad que tendría un funcionario del Cuerpo de Médicos Forenses y sobre todo, las limitaciones que sostienen resultan incompatibles con la notable capacidad para el desarrollo del tráfico ilícito que demuestran los procesados, siendo inaceptable como llega a sugerirse que estén abocados irremisiblemente a delinquir, máxime cuando si buscaban el consumo todo ellos disponían de medios para sufragarlo".

Consecuentemente el razonamiento que realiza el tribunal de instancia para no apreciar la drogadicción como eximente incompleta y si como atenuante simple de grave adicción, no puede considerarse inexistente carente de motivación o arbitrario, aun cuando no sea favorable a los intereses de la parte recurrente.

DECIMO NOVENO

El motivo cuarto por vulneración de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por infracción o vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , al condenar a Humberto Jon como autor de un delito de tráfico de drogas el art. 368 CP , sustancias que causan grave daño a la salud, en relación con el art. 369.5, cantidad de notoria importancia, sin que se haya practicado prueba acreditativa de que era conocedor de la clase de sustancias estupefacientes que pudo haber distribuido por orden del acusado Augusto Fructuoso y mucho menos existe prueba de qué cantidad fuese esa y qué calidad tenían las sustancias distribuidas. No existiendo tampoco prueba de que el acusado conociese o pudiese conocer cualidad y cantidad de las sustancias que fueron intervenidas y que estaban depositadas o guardadas en la plaza de garaje nº NUM054 de la CALLE007 NUM067 de Lugo de Llanera perteneciente al acusado Augusto Fructuoso , desconocimiento que siempre tuvo, tanto respecto a esa concreta situación como a la que pudiese existir cuando se le vio entrar en dicha plaza de garaje en el año 2011, dado que además no existe prueba de lo que en ese momento, es decir cuando se dice se le vio entrar, podría haber guardado en dicha plaza de garaje.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida considera que Humberto Jon como persona que trabajaba para Augusto Fructuoso -que era la persona que tomaba las decisiones- encargándose de entregar los paquetes de droga por orden de aquel y llega a tal convicción a partir de la declaración del funcionario policial nº NUM079 , instructor de las diligencias, quien detalla las entregas -constatadas por las vigilancias policiales- de droga del 2.12.2011, en la que Augusto Fructuoso da instrucciones a Humberto Jon , y del 5.12.2011 en el Centro Comercial Azabache, por parte de Humberto Jon , siguiendo instrucciones de Augusto Fructuoso , a través de las correspondientes llamadas, a Florian Felipe de una bolsa con droga, llegando ambos en sus vehículos -BMW blanco Humberto Jon , Seat Ibiza rojo, Florian Felipe -. Considera a Humberto Jon como hombre de confianza de Augusto Fructuoso , estando siempre a su disposición. Como parte de la droga la guardaba Augusto Fructuoso en el trastero de la plaza de garaje, de su madre, donde había un Ford Mustang estacionado, al que acudía Humberto Jon con la llave que le entregaba Augusto Fructuoso , para ir a recoger la droga y distribuirla y luego se le devolvía. Y que Humberto Jon tenía un sueldo a cargo de Augusto Fructuoso de unos 2.000 Euros, y del policía nacional nº NUM083 , secretario de las diligencias, coincidente con el anterior al decir sobre Humberto Jon que era la persona encargada de recoger la mercancía, hacer entregas y tenía acceso al trastero de Lugo de Llanera, donde le vieron entrar alguna vez. Tenía relación de confianza con Augusto Fructuoso , quien en una serie de mensajes le recrimina que no tenga quien en una serie de mensajes le recrimina que no tenga las llaves encima y le dice que se las devuelva.

Insiste en las vigilancias realizadas en especial a Humberto Jon y Augusto Fructuoso y en que la mayor parte de la droga y las anotaciones contables que se expresan en el registro del trastero y una de las anotaciones era de un sueldo de 2000 E aproximadamente para Humberto Jon , y precisa que las personas con acceso al mismo era Humberto Jon y Augusto Fructuoso ; de los funciones con nº NUM097 , NUM098 , y NUM101 que detallaron el intercambio entre Humberto Jon y Florian Felipe en el Centro Comercial Azabache el 5.- 11.1011, los mensajes entre Augusto Fructuoso y Humberto Jon , y Augusto Fructuoso con Florian Felipe y Humberto Jon ese mismo día 5.11.2011.

De todas estas pruebas el tribunal de instancia lleva a la convicción de que este acusado Humberto Jon , bajo el control de Augusto Fructuoso y siguiendo sus instrucciones, se ocupaba de recoger las sustancias estupefacientes y hacer las entregas de droga, teniendo acceso al garaje trastero de Lugo de Llanera en que se encontraba depositada parte de la droga, participando así en el tráfico a gran escala, sin que la inferencia que hace dicho tribunal sobre la participación de este recurrente pueda tacharse de ilógica e irracional, el acusado tuvo en todo momento la posibilidad de examinar el contenido de los paquetes de droga depositados en el trastero del que tenía la llave, lo que supone a que o bien no lo hizo porque ya conocía su carácter o naturaleza o porque le resultara indiferente tal circunstancia, lo que conforme reiterada jurisprudencia integraría la comisión del ilícito en la forma de dolo eventual por la actitud de indiferencia evidenciada con su conducta. En efecto quien recoge los paquetes y las entregas a terceros, acepta que pueda tratarse de droga gravemente dañosa para la salud. En definitiva sabe que se trata de droga, sin conocer su exacta naturaleza y cuantía, lleva consigo la aceptación del resultado que realmente puede producirse.

VIGESIMO

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 369.5 CP al considerar al recurrente como autor de un delito del art. 368 CP , sustancias que causan grave daño a la salud en relación con el art. 369.5, de dicho Cuerpo Legal , es decir que aplicar la circunstancia de notoria importancia, cuando de los hechos probados se establece o realiza un juicio de valor consistente el mismo en entender y declarar la intención y conocimiento por parte de Humberto Jon es decir se infiere el elemento subjetivo del injusto a este tenor, del tráfico de sustancias que causen grave daño a la salud, cuando de los hechos probados en la sentencia no se puede inferir ese ánimo y conocimiento e intención de traficar con sustancias en cantidad de notoria importancia, ni asimismo se puede esa circunstancia concluir racionalmente.

El motivo similar del precedente plantea la misma cuestión -falta del elemento subjetivo del tipo penal y juicio de valor ilógico e irracional- por la vía de la infracción de Ley del art. 849.1 LECrim .

En este sentido la jurisprudencia tiene declarado, STS 755/2008, de 26-11 ž922/2009, de 30-9; 1015/2009, de 28-10; 180/2010, de 10-3; 539/2010, de 8-6; 378/2011, de 17-5, los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ).

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el ánimo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

En igual sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4 , 328/2006 de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 , afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim ...".

En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ).

Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim . Para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves.

Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECrim ., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio.

En el caso presente desestimado que ha sido el motivo cuarto que planteó las mismas cuestiones, por la vía de infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim , y 7.5 LOPJ , debe seguir la misma suerte desestimatoria, remitiéndonos para no ser repetitivo, a lo ya argumentado en el análisis de dicho motivo.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo sexto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim , por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del tribunal de instancia sin resultar contradichos por cualquier otro medio de prueba, dado que no ha tenido en cuenta para resolver sobre la eximente incompleta o, en su caso, atenuante muy cualificada de drogadicción, los informes periciales emitidos por los dos psiquiatras propuestos por la defensa, que acreditan que el recurrente tenía muy gravemente alteradas o afectadas sus facultades volitiva e intelectiva debido a una adicción crónica a la cocaína y al hachís, informe corroborado por el emitido por el SIAD.

Dándose por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo tercero del recurso interpuesto por el coacusado Augusto Fructuoso por la misma vía procesal de error de la apreciación de la prueba, sobre los requisitos para la apreciación de tal motivo y el valor como documento de las pericias medicas a efectos casacionales, así como lo razonado en el motivo tercero del recurso interpuesto por este recurrente Humberto Jon en orden a la suficiencia motivación por parte de la Sala de instancia de la aplicación de la atenuante simple de grave adicción a sustancias estupefacientes, el motivo debe ser desestimado.

VIGESIMO SEGUNDO

El motivo séptimo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 21.2 CP , atenuante simple de drogadicción, y por ende por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 ambos del CP , por inaplicación de la eximente incompleta.

El motivo está supeditado a la previa estimación del motivo anterior por error en la apreciación de la prueba, desestimado que ha sido e incólume por tanto, el relato de los hechos probados, en el mismo se declara que " los siguientes procesados eran consumidores habituales de diversas sustancias... Humberto Jon (cocaína)... y presentaban una dependencia que les impulsaba al consumo, al tiempo que disminuía ligeramente sus capacidades intelectivas y volitivas", tal relato fáctico, en cuanto no aprecia un deterioro cognoscitivo importante, solo permite la apreciación de la atenuante simple de drogadicción del art. 21.2 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Constantino Remigio

VIGESIMO TERCERO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 18.3 CE , que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, dado que ni el primer auto autorizante de las mismas de 17.10.2011 ni el oficio policial del que trae causa de fecha 7.10.2011 contiene dato objetivo que pueda ser entendido como sospecha de la comisión de un ilícito contra la salud pública. De ahí la nulidad de dicho auto que al ser el primero que inicia la investigación extiende su nulidad al resto de las actuaciones por la clara conexión de antijuricidad.

El motivo insiste en los defectos del auto ya puestos de manifiestos por otros recurrentes: falta de datos objetivos y subjetivos de la comisión de un delito contra la salud pública, no indicar el modo de conocimiento del número de teléfono de la persona que se pretende investigar, no dar traslado al Ministerio Fiscal, no aperturar el proceso penal mediante la incoación de diligencias previas, señalar que el delito investigado es el de homicidio, no establecer el plazo de tiempo de la restricción del derecho fundamental, ni mecanismo alguno de control judicial con dejación de funciones a los funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Jefatura Provincial de Asturias. Defectos todos que deben conllevar la nulidad del auto y de todo lo actuado: autos de prorroga y nuevas intervenciones, autos de entrada y registro en domicilio, declaraciones, atestados e informes, dada le evidente conexión de antijuricidad, pues el resultado de las escuchas telefónicas ilegales ha sido el único elemento de investigación que ha provocado las actuaciones procesales.

Cuestiones éstas que coinciden sustancialmente con las analizadas en el motivo segundo del recurso de Augusto Fructuoso , remitiéndonos a lo ya razonado, con el fin de evitar innecesarias repeticiones, en orden a la impugnabilidad del motivo.

VIGESIMO CUARTO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de Ley al aplicarse indebidamente el art. 368 CP , dado que no se ha practicado prueba alguna, ni directa ni indiciaria, de la que puede desprenderse de acuerdo con las reglas de la lógica, la dedicación del recurrente al tráfico de sustancias estupefacientes.

Invoca el recurrente el criterio jurisprudencial sobre la prueba del elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos que solo puede venir acreditado, a falta de reconocimiento expreso del autor, por medio de juicio de inferencia a través de las circunstancias concurrentes, que pueden acreditar de forma racional y lógica, la referida intencionalidad del tráfico.

Dado que el recurrente denuncia la falta de practica de prueba alguna directa ya sea testifical o la propia autoinculpación, ni indiciaria para entender como recoge el tribunal "a quo", de que el recurrente haya realizado acto alguno de distribución de algún tipo de sustancia, lo que realmente está cuestionado es la vulneración de la presunción de inocencia, que constituye el motivo tercero al amparo del art. 6.4 LOPJ , y art. 849.1 LECrim . Por la inexistencia de prueba de cargo de que el recurrente participara en operaciones de venta, ambos motivos deben ser analizados conjuntamente.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo 4º del recurso interpuesto por Augusto Fructuoso sobre infracción del derecho a la presunción de inocencia, debemos recordar que el ámbito de conocimiento de la Sala de Casación queda determinado por estos tres aspectos:

  1. La comprobación de sí el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio, ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión concretada en el proceso penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que les hacía invalidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respecto a los principios de inmediación y contradicción.

  3. Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de la mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

Pues bien en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se dice respecto a este recurrente, tras detallar la entrega de una bolsa con droga, cuya composición exacta se desconoce por parte de Humberto Jon a Florian Felipe el día 5.12.2011 en el aparcamiento del Centro Comercial Azabache de Lugones, que "tras recibir la sustancia Florian Felipe se dirigió a Lada (Langreo) para entregarla a Constantino Remigio , quien conducía un vehículo Audi A5 de color blanco, NUM027 y se encargaba a su vez de distribuir la droga a terceros.

Florian Felipe y Constantino Remigio realizaron el intercambio en el interior del vehículo de este último, adoptando en la conducción maniobras evasivas para detectar posibles vigilancias policiales.

Y añade además: "El día 22.3.2012 procedieron a la detención de Constantino Remigio , ocupándole:

- Un Audi A-5, matrícula NUM027

- Un teléfono móvil ( NUM074 )

- 595 euros.

Y en el registro del domicilio de Constantino Remigio en la CALLE010 NUM075 - NUM076 de La Felguera se ocuparon:

- 27,58 gramos de hachís valorados en 150,58 euros

- Una papelina de cocaína con un peso de 0,45 gramos con una riqueza del 10,1% expresada en cocaína base valorados en 19,46 euros

- 10 libretas de banco

- Dos facturas de Yoigo

Y finalmente en el último párrafo del relato fáctico se recoge: "Los procesados Constantino Remigio y Marino Ovidio eran consumidores esporádicos de drogas".

Los motivos deberán ser estimados, al ser la inferencia de la Sala de que Constantino Remigio se encargaba de distribuir la droga a terceros, excesivamente débil e imprecisa. La única referencia a su intervención den las diligencias es la ya relatada operación del 5.12.2011 en la que fue identificado por ser el propietario del Audi NUM027 , cuya matrícula fue copiada con error al figurar en el atestado como NUM102 .

Los dos policías -nº NUM097 y NUM103 -, que participaron en la vigilancia en Lada y presenciaron el encuentro descrito en el factum entre Florian Felipe y Constantino Remigio declararon que no pudieron identificar al conductor del Audi, lo que no es relevante dado que Constantino Remigio en sus declaraciones ha admitido la realidad del encuentro, y desconocer el contenido de la bolsa y cual pudiera ser su destino.

Es cierto que la secuencia anterior del intercambio entre Humberto Jon y Florian Felipe en el Centro Comercial de Lugones y el control del mismo por parte de Augusto Fructuoso , que el contenido de la bolsa era droga -y en beneficio de los acusados, al no haber sido intervenida, sustancia que no causa grave daño a la salud, en concreto hachís-, e incluso que fue entregada por Florian Felipe a Constantino Remigio , dadas las precauciones adoptadas por la misma y la falta de explicación por parte de éste último, de cual fuera el motivo del encuentro, pero lo que no puede entenderse acreditado es que Constantino Remigio fuese a distribuirla a terceros.

En efecto hemos de partir necesariamente de que este recurrente nunca fue investigado por la policía. Ni sometido a vigilancia y su teléfono no fue intervenido en ningún momento. Tampoco existe testigo alguno que le viera efectuar acto alguno de transmisión a terceras personas. Tal es así que la propia sentencia en su fundamento jurídico quinto, razona en cuanto a Constantino Remigio "Lo que si es cierto es que no sabe el contenido del envoltorio, ni que hubiese comprobado la forma, tiempo como se distribuyó, ni la identidad de los destinatarios consecutivos. Si se añade el citado mensaje "se vino a hablar el colega asustado", resulta patente el objeto del encuentro. Por otro lado la cantidad de hachís hallada excede su simple acopio de autoconsumo".

Razonamiento inasumible.

Ya hemos indicado como aquel mensaje, lo único que podría acreditar a lo sumo, sería que Constantino Remigio estaba asustado al recibir el paquete, pero no cual fuera su ulterior destino.

Y en cuanto al hachís hallado en su domicilio en el registro, en el que el acusado presto su colaboración, no llegó a 28 gramos, sin que la Sala contenga razonamiento alguno del que infiera que su destino era su transmisión a terceros.

No podemos olvidar que el destino de la droga ocupada para el propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el tribunal sentenciador ( STS. 415/2006 de 18.4 ).

Para ello es preciso fijar unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, lo que constituye pautas orientativas que tampoco pueden coartar de una forma absoluta la discrecionalidad de los tribunales que habrán de ponderar las circunstancias de cada caso.

Pues bien tratándose de hachís - como hemos dicho en STS. 741/2013 de 17.10 , citada en el recurso-: la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 10 días. Y en el caso de hechos, partiendo de un consumo medio diario de 3 gramos, se estima en 50 gramos la cantidad a partir de la cual la posesión ha de entenderse destinada al tráfico ( SSTS. 283/2003 de 4.3 , 947/2007 de 12.11 ), cantidad que algunas sentencias llevas hasta 100 gramos ( SSTS. 1167/99 de 6.7 , 403/2000 de 15.3 ).

En el caso presente se le ocuparon 27,58 gr, esta cantidad de droga no permite suponer todavía el propósito de tráfico requerido por el texto legal, máxime cuando la propia doctrina jurisprudencial viene entendiendo que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, sin más, su destino al tráfico, por cuanto tal entendimiento, consistente en que se pueda apreciar de modo automático cada vez que se comprueba la tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría es una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no una determinada cantidad aunque sea para el consumo, por ello siendo el fin del tráfico un elemento del tipo, debe quedar acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente exceda del propio consumo ( SSTS. 705/2005 de 6.6 , 903/2007 de 15.11 , 609/2008 de 10.10 , 1183/2009 de 1.12 , 1338/2009 de 11.12 ).

En definitiva, nos encontramos con una cantidad que, en todo caso estaría, por debajo de aquellos baremos orientadores, y con un recurrente que es consumidor esporádico de droga, puede deducirse de forma lógica y racional que aquella cantidad era para su consumo propio.

INTERPUESTO POR Florian Felipe

VIGESIMO QUINTO

El primero motivo al amparo del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 18.3 que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, dado que en el primer auto autorizante de las mismas de fecha 17.10.2011, en el oficio policial del que trae causa de fecha 7.10 del mismo año contiene dato objetivo alguno que pueda ser entendido como sospecha de la comisión de un ilícito contra la salud pública de ahí la nulidad de dicho auto que al ser el primero que uncía la investigación extiende su nulidad al resto de las actuaciones por la clara conexión de antijuricidad.

El motivo es idéntico al articulado bajo el mismo ordinal por el acusado Constantino Remigio y sustancialmente coincidente en el motivo segundo del recurrente Augusto Fructuoso , sobre la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y nulidad de las intervenciones telefónicas, por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a la desestimación de tal pretensión.

VIGESIMO SEXTO

El motivo segundo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por violación del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) dado que no se ha practicado prueba válida para enervar la verdad interina de presunción.

Señala, en síntesis, el recurrente que la nulidad de las intervenciones telefónicas y la nulidad del resto del material probatorio (aprehensión de drogas y otros objetos, atestados y declaraciones testificales de policías nacionales), por evidente conexión de antijuricidad con la nulidad de los autos, que ordenan las escuchas de teléfonos y las prórrogas de los mismos, hace que no exista prueba de cargo, ni directa ni indiciaria, alguna capaz, por haber sido válidamente adquirida de enervar la presunción de inocencia.

Y en todo caso la prueba practicada en el juicio oral con las debidas garantías de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad para entender que este acusado es autor de un delito de tráfico de drogas. Señala los dos aspectos relevantes que se sonsacan de los hechos probados, por lo que es condenado.

-que Florian Felipe se encargaba de distribuir la droga entre los distintos compradores, siguiendo las órdenes de Augusto Fructuoso .

-el encuentro ocurrido el 5.12.2011 en el aparcamiento del Centro Comercial Azabache de Lugones, entre Florian Felipe , y Humberto Jon , indicando éste último le entregó una bolsa con droga cuya composición exacta se desconoce, y que tras recibir la sustancia Florian Felipe se dirigió a Lada (Langreo) para entregarla a Constantino Remigio .

Y si ello es así, el hecho probado de que este acusado se encargaba de distribuir la droga de sustancias que causan grave daño a la salud carece del adecuado sustento probatorio.

En la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de policía, instructor de las diligencias con carnet profesional NUM079 , que en relación a Florian Felipe dice que es una de las vías por las que Augusto Fructuoso coordina entrega de droga, describe el dispositivo de vigilancia y la entrega de Humberto Jon a Florian Felipe de una bolsa en el Centro comercial Azabache, y tráfico de llamadas paralelo entre Augusto Fructuoso , Humberto Jon y Florian Felipe para dirigir la entrega y como posteriormente Florian Felipe se dirigió a la localidad de Lada, aparca el coche, saca la bolsa y la entrega: un Audi A5 blanco que pertenecía a Constantino Remigio , que el encuentro entre Florian Felipe y Constantino Remigio fue muy rápido, hace la entrega y se va- Añade que Florian Felipe era "comercial" y que vendía partidas de droga en la cuenca minera y se identifica como " Flequi " y que tenía dos tiendas de telefonía móvil y creen que era quien facilitaba los teléfonos a los demás.

-la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de policía, secretario de las diligencias nº NUM083 , comiendo con el anterior en que Florian Felipe tenía capacidad de adquirir y poner en el mercado cantidades importantes de estupefacientes, que le conocía con anterioridad y que en alguna ocasión durante esta investigación se hizo llamar " Flequi " y se le identifico en la entrega del 5.12, y una vez le vio en la puerta de la casa de Augusto Fructuoso en la ALAMEDA000 .

-las declaraciones de los funcionarios del CNP nº NUM104 , NUM097 , NUM098 , NUM105 y NUM106 . El primero relató que participó el 5.12.2011 en el seguimiento desde Bobes a Lada a Florian Felipe y en su vigilancia. El segundo manifestó que participo en la vigilancia del 5.12.2011 en el Centro Comercial Azabache y posteriormente en Lada, en donde Florian Felipe aparcó bajo un viaducto y corrió hacia el Audi A5 blanco y le entregó a su conductor una bolsa con forma de ladrillo. El tercero declaró que participó en la vigilancia del 5.12.20911 en el Centro Comercial Azabache y posteriormente en Lada y vio la entrega de Humberto Jon a Florian Felipe , de una bolsa cuadrada con tres o cuatro paquetes, después Florian Felipe fue a Lada, se bajó del coche rápido bajo un puente y se introdujo en el Audi A5 blanco, con la bolsa. Los últimos explicaron que conocían a Constantino Remigio y Florian Felipe y que participaron en su detención.

-el visionado de la grabación del CD de la transacción en el Centro Comercial Azabache que corrobora las manifestaciones de los agentes de policía y la realidad de los seguimientos y vigilancias practicadas a estos acusados.

-la audición de las conversaciones y los mensajes de texto de los teléfonos intervenidos judicialmente de Augusto Fructuoso a Humberto Jon y Florian Felipe el 5.12.2011 dirigiendo la entrega de droga en el Centro Comercial Azabache y los de Florian Felipe y Augusto Fructuoso , sobre los seguimientos de dos coches cuando se dirigía Florian Felipe a Lada a realizar la entrega a Constantino Remigio , como les despistó y como "luego vino el colega asustado", en referencia a Constantino Remigio .

Pues bien tales pruebas no pueden deducirse la convicción racional y libre de cualquier duda de que Florian Felipe se dedicaba de forma habitual a la adquisición y ventas de importantes cantidades de sustancias que causan grave daño a la salud.

En efecto tal convicción la extrae el tribunal sentenciador de las manifestaciones del instructor y secretario de las diligencias policiales que se refieren a actividades genéricas y sin concretar nunca la clase de droga objeto de las mismas. La única actuación acreditada, y a la que se refieren las vigilancias y seguimientos policiales y los SMS aportados es la acaecida el 5.12.2011 en el aparcamiento del Centro Comercial Azabache de Lugones, entre Florian Felipe y Humberto Jon , en la que este último le entrega una bolsa cuya composición exacta se desconoce, y que tras recibir la sustancia Florian Felipe se dirigió a Lada para entregárselo a Constantino Remigio .

Siendo relevante que Florian Felipe no había aparecido en la investigación antes de la fecha de aquel encuentro y que posteriormente, desde esa fecha 5.11.2011, hasta el final de la investigación, 21.3.2012, fecha de las detenciones- tal como consta en el atestado (folio 1856), la línea telefónica de Florian Felipe permaneció inactiva durante ese periodo de tiempo, sin que se detectaran contactos o citas entre Florian Felipe y Augusto Fructuoso y otros acusados.

Y respecto al encuentro acaecido el 5.12.2011 la propia sentencia reconoce que respecto a la droga su composición exacta se desconoce al no haberse producido la intervención de la sustancia.

Ahora bien, que no se haya ocupado la droga no implica la imposibilidad de subsumir la conducta en el tipo penal del art. 368 CP , la ocupación o tenencia material no constituyen elemento objetivo del delito, si el acto de tráfico está acreditado por otras pruebas ( SSTS. 1126/2009 de 19.11 , 171/2010 de 10.3 , 812/2016 de 28.19). No existe ninguna razón de orden cognoscitivo ni jurídico probatorio que abone -y menos con el carácter de cuestión de principio que quiere dársele- esta afirmación ( STS. 1113/2001 de 12.6 ).

La existencia de un objeto -como señala la STS. 508/2007 - puede acreditarse tanto mediante su exhibición, que, ciertamente, sería lo ideal, -en este caso por la ocupación de la droga-, como por otros medios de prueba, entre ellos, los de carácter personal, declaraciones de testigos, vigilancias policiales, etc. No existe en nuestro derecho un sistema tasado de prueba, o la obligación de reservar a determinadas pruebas la acreditación de los hechos, sino que estos elementos típicos pueden ser acreditados por diversas actividades probatorias, siempre que de las mismas resulte la realidad del hecho imputado.

La prueba de la existencia de droga en las operaciones en las que no ha sido aprehendida materialmente, no es un obstáculo para afirmar su existencia sobre la base de otras pruebas que así lo puedan acreditar. En este la deducción de la Sala de que la sustancia de droga, tal como se ha explicitado en los motivos segundo y tercero del recurso de Constantino Remigio , es lógica y razonable a la vista del visionado del CD grabado de aquel encuentro en el Centro Comercial que lleva a la Sala a indicar, fundamento derecho 41º penúltimo párrafo, que "cualquier persona salvo las defensas de los procesados, observa en el vídeo del Centro Comercial de 5 de diciembre una transacción de material ilícito aunque finalmente no se detecta su exacta composición", de los SMS entre Augusto Fructuoso y Florian Felipe y Humberto Jon , todos el mismo día del encuentro, cuyo contenido permite obtener su juicio de inferencia razonable de la naturaleza de la sustancia como droga, corroborado además por las medidas de seguridad, constatadas en las vigilancias, adoptadas por todos los intervinientes en los sucesivos contactos entre Humberto Jon y Florian Felipe por su parte y este y Constantino Remigio por otra.

No obstante, descartada la genérica afirmación del factum de que Florian Felipe se encargaba de distribuir la droga entre los distintos compradores , el motivo sí deberá ser estimado en el extremo de la naturaleza de la droga no intervenida y cuya composición exacta se desconoce. En efecto si al procesado Constantino Remigio , último receptor del paquete que había recibido del recurrente Florian Felipe -y este a su vez de Humberto Jon - se le condene como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, art. 368 CP , no tiene sentido que a Florian Felipe se le condena por el delito contra la salud pública, pero relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, y además con la agravante especifica de notoria importancia, del art. 369.5 CP , cuando las conductas de ambos, son en principio, semejantes, dado que el paquete recibido por Florian Felipe es entregado por éste a Constantino Remigio , según la sentencia con el fin de distribuirlo a terceros, por lo que condena de ambos debería ser por el mismo delito, sustancias que no causan grave daño a la salud, sin que pueda aplicarse la agravante especifica por no poder presumirse que la droga recibida y entregada superase los límites cuantitativos de la notoria importancia, conforme las pautas jurisprudenciales, al no haber sido ocupada, se desconoce su peso y riqueza cualitativa.

VIGESIMO SEPTIMO

El motivo tercero por error de derecho al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.5 CP , agravado de cantidad de notoria importancia, debe ser estimado en consonancia con lo razonado en el motivo precedente, descartada la existencia a la organización o grupo criminal, no puede imputarse a este recurrente relación alguna con todas las sustancias intervenidas, no guardaba ni poseía sustancia alguna psicoactiva, tal como se acreditó por el registro de su domicilio, y en la operación en que intervino se desconoce la cantidad y grado de pureza de la sustancia objeto de la misma.

VIGESIMO OCTAVO

El motivo cuarto por error de derecho, al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 368.1 CP , e inaplicación del párrafo 2º relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud.

El motivo, tal como se ha explicitado en los motivos precedentes deberá ser estimado al desconocerse la composición de la droga que recibió en virtud del principio in dubio pro reo, debe optarse por sustancias que no causan grave daño a la salud.

RECURSO INTERPUESTO POR Feliciano Teofilo

VIGESIMO NOVENO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, art. 24.2 CE , al haberse producido la condena sin la existencia de prueba de cargo suficiente (directa o indirecta) y con manifiesta contradicción. Infracción del principio in dubio pro reo. Asimismo infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación por incongruencia omisiva, o en su defecto por deficiente motivación ( art. 24.1 CE ), en relación art. 9.3 y 120 CE que genera indefensión al recurrente.

Argumenta que se condena al recurrente como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud con la circunstancia atenuante de drogadicción.

  1. Denuncia en primer lugar la ausencia de dolo por inexistencia de prueba de cargo, ni siquiera indiciaria, que conduzca a dar por acreditado que Feliciano Teofilo conociese que la prensa hidráulica adquirida a petición del otro acusado ( Benjamin Romeo ) iba a ser utilizada con destino al tráfico de drogas. El recurrente solo aparece en el presente procedimiento con ocasión de la adquisición de dicha prensa, en ningún caso en actos relativos a la venta o adquisición de drogas, y estima que la mera adquisición de una prensa hidráulica que ni siquiera fue adquirida para él, sino a petición y para Benjamin Romeo no permite presumir de por sí que conociese que la misma iba a destinarse al empaquetado de droga.

    Señala además que el tribunal no valoró la prueba de descargo a los policías que depusieron que en el plenario y declaración que para el empaquetado de la droga es preciso la existencia de molde y cuando la prensa fue intervenida no se halló ninguna clase de molde, ni se observó en la prensa resto alguno de droga, ni del testigo Adolfo Raul que manifestó que la prensa se la regaló Feliciano Teofilo , que no funcionaba, que puede servir para hacer sidra, y que Feliciano Teofilo le indicó que la prensa se la había dado su amigo y que no tiene molde.

    Por tanto no existe prueba alguna que avale el uso delictivo y que permita dar por acreditado que conociese que se iba a usar para fines delictivos, teniendo como tiene fines legales, pudiendo ser usada entre otras cosas, para hacer sidra.

  2. En segundo lugar denuncia la inaplicación del art. 16.2 CP , el recurrente no discute la adquisición por su parte de la prensa hidráulica por petición de Benjamin Romeo quien recibió la misma directamente de Barcelona. Dicha prensa no llegó a funcionar, motivo por el cual Benjamin Romeo se la entregó al recurrente, quien no necesitándola se la regaló a su amigo Adolfo Raul que manifestó en el plenario que la misma no funcionaba.

    Propugna por tanto, para el caso de que se estime que Feliciano Teofilo actuó con dolo que se entiende acreditado que, de manera voluntaria desistió del acto voluntario iniciado, sin que la prensa hubiese sido utilizada, por lo que debe aplicarse el art. 16.2 CP .

  3. En tercer lugar discrepa sobre la condena como cómplice de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, cuando la prensa servía, según el instructor de las diligencias para prensar hachís, por lo que conforme al principio in dubio pro reo debería haber sido condenado como cómplice de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud.

  4. Por último considera infringido el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por falta de motivación por incongruencia omisiva, al plantearse por la defensa en su escrito de conclusiones definitivas (con carácter subsidiario) la aplicación del art. 368.2 CP por la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable (ver antecedente hecho decimonoveno sentencia recurrida). Y el tribunal de instancia no ha dado respuesta a la cuestión planteada.

    1. - Con carácter previo debemos recordar que el cómplice es un auxiliar del autor que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultaneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante una colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no imprescindibles para el desarrollo del iter "animus" -pero si de todos de cierta relevancia y eficacia, pues de lo contrario serian impunes-, se trata de su participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior ( SSTS. 145/2007 de 28.2 , 856/2007 de 25.10 , 115/2010 de 18.2 ).

  5. Que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otra u otras personas. El cómplice participa o colabora en un delito que comete otro u otros y responde aunque el autor quede exento de pena por alguna causa relativa a su culpabilidad personal (teoría de la accesoriedad limitada de la participación).

  6. En tal delito cometido por otro u otros ha de participar otra persona, que no ha actuado como autor, pero que realiza alguna acción u omisión que sirve a la conducta principal de autoría.

  7. Esa acción auxiliadora o favorecedora del delito con el que se coopera puede ser necesaria [cooperación necesaria del art. 28 b) CP ] o no necesaria ( art. 29 CP concepto estricto de complicidad, que es el que estamos examinando).

  8. Por último, en el aspecto subjetivo, debe concurrir lo que algún sector de la doctrina llama doble dolo: a) Conocimiento de que otro u otros (los autores propiamente dichos) están cometiendo o van a cometer un delito. b) Conocimiento de que con el propio comportamiento se está cooperando, auxiliando o favoreciendo la acción delictiva principal. ( SSTS. 20/2000 de 21.1 , 318/2003 de 7.3 , 1354/2005 de 16.11 , 945/2008 de 10.12 ). Esto es el cómplice debe saber que está colaborando en la realización del delito que efectúa el autor -solo así puede ser su ayuda eficaz, eficacia que desaparecería si el cómplice ignora lo que se propone el autor- pero al mismo tiempo no es necesaria, es decir, es prescindible y accesoria. En definitiva el dolo del cómplice radica en la consecuencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, pero desde una actividad prescindible ( STS. 547/2006 de 18.5 ).

    En el caso presente el Tribunal de instancia considera probado que los acusados a que se ha referido con anterioridad " para la adquisición de material con el que fabricar las "placas" y parquets de droga que vendían a los consumidores utilizaban a terceros para evitar ser detectados. Así, en concreto, en enero de 2012 Benjamin Romeo contactó con Feliciano Teofilo para que hiciera las gestiones para adquirir, a una empresa de Barcelona, una prensa hidráulica. Cosa que hizo, ahorrando el precio con el dinero en metálico que le dio Benjamin Romeo , el cual ingresó en la cuenta concreta de la empresa de Barcelona. Finalmente el día 30.1.2012, la prensa hidráulica fue entregada en Oviedo en la calle Colon 23 bajo, dirección que se corresponde con el establecimiento hostelero de nombre "Cervecería La Internacional", que regentaba Benjamin Romeo . Dicho encargo lo realizó Feliciano Teofilo "sabiendo para lo que era. Y para gestionar todos los contactos con Benjamin Romeo , utilizó un teléfono móvil que éste le había entregado comunicándose por mensajes SMS".

    El Tribunal para ello valora las siguientes pruebas:

    1. La propia declaración del recurrente Feliciano Teofilo , del visionado y audición del vídeo podemos constatar que en resumen manifestó que solo conocía a Benjamin Romeo , que adquirió la prensa a petición de éste para hacerle un favor, que le manifestó que la quería para hacer sidra, que la compró por internet, y el domicilio de entrega era la Cervecería Internacional de Benjamin Romeo , quien le transfirió el dinero. Que la prensa no funcionó nunca u Benjamin Romeo se la regaló a su taller.

    2. Declaración del agente policial nº NUM107 (Instructor del atestado policial), quien tal como consta en la grabación del acto del juicio oral tras explicar que la prensa, una vez adulterada la droga, para darle el aspecto original, se utilizaba con moldes en forma cilíndrica o rectangular, manifestó que también tiene muchas utilidades en actividades legales, pero para hacer sidra precisa ser adaptada. Que no sabe si funcionaba porque no la probaron y que no se intervino molde. Que Feliciano Teofilo solo intervino en esta operación de compra de la prensa y no tenía implicación en el tráfico de drogas.

    3. Declaración del agente de Policía nº NUM108 (secretario del atestado policial) quien manifestó en el plenario que la prensa se recibió en el local de Benjamin Romeo , que no comprobaron si funcionaba. Que no se halló molde cuando intervinieron la prensa en el taller, que no sabe si llegó a funcionar y no había restos de droga en la misma.

      Consecuentemente el tribunal si tuvo en cuanta y valoró la prueba de descargo, declaración del acusado y de los Policías, no así la del testigo Adolfo Raul , pero la exigencia constitucional de la valoración de la prueba de descargo no comporta que el tribunal tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, ni abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

      En palabras del Tribunal Constitucional se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido pro el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo" SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).

      1. - En cuanto a la inferencia del dolo, del conocimiento del recurrente Feliciano Teofilo sobre el destino que iba a darse a la prensa hidráulica se basa la sentencia recurrida en lo absurdo de adquirir la prensa a través del recurrente, cuando Benjamin Romeo podía haberlo hecho directamente, dado que tenía empresas y podía desgravar el IVA y concluye que solo hay una explicación y es intentar evitar la compra de la prensa por quienes iban a utilizarla para la preparación de los paquetes de droga.

        Razonamiento que no puede tacharse de ilógico o irracional. En efecto la doctrina al estudiar la figura del cómplice, dice que este debe actuar dolosamente, pero que al igual que sucede con el inductor, se considera suficiente que lo haga con dolo eventual, el cual puede afectar tanto a la ejecución del hecho principal como a su favorecimiento, y que tratándose de las acciones de favorecimiento, no es preciso ni la aprobación del hecho principal, ni que conste de manera definitiva la persona del autor. Por ello el acusado podía representarse, por conocer a Benjamin Romeo y sus actividades como posible, por la eficacia y funciones que la prensa podía realizar, su utilización ilícita, revelando así el dolo eventual con que obró.

      2. - Respecto a la inaplicación del art. 16.2 CP , dado que el recurrente de manera voluntaria desistió del acto delictivo, iniciado, sin que la prensa hubiera sido utilizada, debemos recordar, SSTS. 456/2009 de 27 .. 4 , 804/2010 de 24.9 , 1188/2010 de 30.12 , 86/2015 de 25.2 , como la jurisprudencia en cuanto al desistimiento, incide en que mientras que el "desistimiento en sentido propio", o "arrepentimiento eficaz", supone una interrupción de la actuación delictiva llevada a cabo en el curso de la ejecución del ilícito que, de esta forma, se ve interrumpida antes de su conclusión y de alcanzar el resultado, el llamado "desistimiento activo" consiste a su vez en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes, como dispone uno de los supuestos del apartado 2 del artículo 16 del Código Penal .

        De hecho, el referido precepto configura como excusa absolutoria, que excluye la responsabilidad penal del agente y, por ende, la punición de su conducta, dos diferentes hipótesis: el "arrepentimiento activo" o "desistimiento propio", cuando se evita la consumación al no proseguir con la ejecución del delito una vez comenzada, y el "desistimiento activo" que, como queda dicho, significa, una vez completada la ejecución del ilícito, la realización de acciones que impiden que se produzca el resultado.

        En cuanto al fundamento de tal previsión, estriba -según se dice en STS. 19.12.2007 y reitera la de 2.2.2009 , en los siguientes: "Algunos autores entienden que el tratamiento favorable que en el mismo se establece para el desistimiento del delito intentado responde a razones de política criminal. Según esta doctrina - conocida como teoría de la política criminal o del premio- la ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal. Otros autores sostienen (teoría de la culpabilidad insignificante ) que el fundamento de esta norma se encuentra precisamente en la reducción de culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una compensación basada en un actus contrarius . Finalmente, otra parte de la doctrina, considera que, en el mismo, confluyen varios fundamentos: las apuntadas razones de política criminal y también la menor culpabilidad que implica la consideración global del hecho, con un significado inicial negativo que se compensa con un sentido positivo de la evitación del resultado configurador de la correspondiente figura penal".

        En la STS. 197/2010 de 16.12 , después de examinar los criterios doctrinales para determinar la voluntariedad del desistimiento, se afirma que " Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. Y en STS. 1573/2001 de 17.9 , se insiste en que "no requiere ninguna motivación especial" bastando sea voluntario.

        En cuanto al llamado desistimiento activo, en el caso de tentativa acabada, en Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 15.2.2002, que lo calificó de "excusa absolutoria incompleta", la entendió aplicable tanto cuando era el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que con los que finalmente lo consigue. Acordes con la doctrina SSTS. 446/2002 de 1.3 , y 1270/2006 de 13.11 .

        En el caso presente la actuación del recurrente constitutiva de complicidad consistió en la acción de compra y entrega a Benjamin Romeo de la prensa para su utilización en la preparación de la droga, hecho por tanto, consumado, la devolución posterior de la maquina por parte de este y su entrega a ese tercero, dueño de un taller de reparación de vehículos, no implica que no funcionara y se utilizase en un momento en aquellas tareas.

      3. - No obstante el motivo debe ser estimado en cuanto a la alegación tercera al no razonarse en la sentencia la condena del recurrente como cómplice de sustancias que causan grave daño a la salud y no de sustancias que no causan grave daño a la salud(hachís), alternativa que debe ser calificada como más razonable, y en todo caso existiendo una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional y optar por aquella más favorable.

        En efecto la propia sentencia considera probado que Benjamin Romeo era el principal encargado de recibir el hachís que después distribuían y participaba en otras actividades como encargarse proveer del material necesario a fin de manipular la droga para venderla a los "clientes", e incluso el acusado Marino Ovidio es condenado por tráfico de hachís, que según los hechos probados, adquiere al acusado Benjamin Romeo . Por lo tanto no resulta razonable que si el destinatario de la prensa se dedicaba fundamentalmente al tráfico de hachís y era éste el único de los acusados con el que se relacionaba Feliciano Teofilo , pudiera éste saber o presumir que la droga que se iba a empaquetar con la prensa hidráulica adquirida seria cocaína y no hachís.

        Consecuentemente, el motivo debe ser estimado en este extremo y condenado Feliciano Teofilo como cómplice de un delito contra la salud pública, sustancia que no causa grave daño a la salud.

      4. - En cuanto a la infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación por incongruencia omisiva se basa en la falta de respuesta por parte del tribunal a lo planteado por la defensa en su escrito de conclusiones definitivas (con carácter subsidiario) sobre la aplicación al caso del art. 368.2 CP , por la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

        Aunque la queja se articula por la vía de la infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim , se corresponde con el quebrantamiento de forma prevista en el art. 851.3 LECrim , y respecto a la incongruencia omisiva, la jurisprudencia SSTS, 290/2009 de 23.12 , 721/2010 de 15.10 , 1100/2011 de 27.10 , 714/2016 de 26.9 , tiene dicho que este vacío denominado "incongruencia omisiva", SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

        "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

        Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

        En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

        1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

        2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

    4. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

    5. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

      3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

      En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

      Así la STS 292/2000, de 7-4 , trata la posibilidad de que al resolver el T.S. sobre la cuestión de fondo, también propuesta como motivo de casación, deje con su propia argumentación resuelto también el tema de la incongruencia negativa. Es decir, cuando sobre el mismo tema se haya planteado este quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim . y al propio tiempo otro de infracción de ley del art. 849.1, en estos casos procede entenderse que la pretensión de la parte queda satisfecha con la argumentación que para resolver sobre el fondo, habría de hacer esta Sala al resolver el recurso.

  9. En el caso sometido a la censura casacional, en principio se da el quebrantamiento de forma denunciado pues la Sala omite pronunciarse sobre la cuestión planteada por el coacusado Florentino Leonardo en relación en a ser la sustancia analizada la misma que llevaba en el cuerpo este acusado. Ello no obstante, en este caso no puede accederse a esta petición y el motivo no puede prosperar por razones procesales pues como alega la STS 35/2013, 24-1 .

    Situación que es la contemplada en las presentes actuaciones en las que el recurrente por el cauce del art. 849.1 LECrim , infracción de Ley, denuncia la inaplicación del art. 368.2 CP .

TRIGESIMO

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , por infracción del principio constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 CE ).

Dado que el recurrente se limita a adherirse a lo manifestado por el resto de los recurrentes respecto a la nulidad de las intervenciones telefónicas desde el inicial auto y resto de los autos judiciales subsiguientes, el motivo debe ser desestimado dando por reproducidos los argumentos expuestos en el análisis del motivo segundo del recurrente Augusto Fructuoso .

TRIGESIMO PRIMERO

El motivo tercero por el cauce del art. 849.1 LECrim , al violar la sentencia recurrida el art. 16.2 CP , por inaplicación indebida. Asimismo por aplicación indebida del art. 368.1 apartado 2 subtipo atenuado.

Las dos primeras cuestiones ya han sido analizadas en el motivo primero, por infracción precepto constitucional dando por reproducido para evitar repeticiones innecesarias lo ya razonado anteriormente.

Y en lo que atañe a la aplicación del segundo párrafo del art. 368 CP , dada la escasa entidad, al haber sido condenado únicamente en calidad de cómplice por la mera compra de una prensa hidráulica y las circunstancias personales del recurrente al habérsele aplicado la atenuante de drogadicción, hemos dicho en SSTS. 920/2013 de 11.12 , y 714/2016 de 26.9 , que tal párrafo 2º del art. 368 CP , recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".

En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP. de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga".

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del artículo 368.2 CP , se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369 , 369 bis y 370 CP , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP .

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

En el caso presente la sentencia ha estimado concurrente la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, pero cuenta con antecedentes penales no computables (ver folios 2876 Y 2983).

Y si a ello se añade que la adquisición de la prensa podía tener gran utilidad en la preparación de paquetes de droga, no debe considerarse concurrente esa escasa entidad del hecho.

TRIGESIMO SEGUNDO

Desestimándose los recursos interpuestos por Augusto Fructuoso , Benjamin Romeo , Jon Armando y Humberto Jon , se les condena a las costas de sus respectivos recursos y estimando los interpuestos por Constantino Remigio , Samuel Manuel y Florian Felipe y Feliciano Teofilo , se declaran de oficio las costas de sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Constantino Remigio , Samuel Manuel , Florian Felipe , y Feliciano Teofilo , contra sentencia de 7 de enero de 2.015, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas causadas por los respectivos recursos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Augusto Fructuoso , Benjamin Romeo , Jon Armando y Humberto Jon , contra dicha sentencia, condenándoles al pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Pablo Llarena Conde D. Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que condenó al acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, contra 1). Augusto Fructuoso , titular del D.N.I. n° NUM016 , nacido en Oviedo el NUM109 /77, hijo de Gervasio Emiliano y Flora Frida , con domicilio en Oviedo, soltero, operario de mantenimiento, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de la misma desde que fue detenido el día 21/03/12 hasta el 23/07/13, sin perjuicio su comprobación definitiva, de solvencia no acreditada; 2). Benjamin Romeo , titular del D.N.I. n° NUM019 , nacido en Oviedo el NUM110 /75, hijo de Pascual Higinio y Rosario Olga , casado, hostelero, con antecedentes penales no computables (folios 2991 y 3319), en libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de libertad desde que fue detenido el, día 21/03/12 hasta el 05/10/12, sin perjuicio de su comprobación definitiva, de solvencia no acreditada; 3) Samuel Manuel , titular del D.N.I. n' NUM021 , nacido en Oviedo, el NUM111 /76, hijo de Felicisimo Demetrio y Almudena Dolores , con domicilio en Siero, soltero, activador de marketing, con antecedentes penales no computables (folios 2992 y 3332), en libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de la misma desde que fue detenido el día 21/03/12 hasta el 26/03/12, sin perjuicio de su comprobación definitiva, de solvencia no acreditada; 4) Jon Armando , titular del D.N.I. n° NUM020 , nacido en Cartagena (Murcia), el NUM112 /82, hijo de Alfredo Justiniano y Eugenia Nuria , con domicilio en Oviedo, soltera, cocinero, con antecedentes penales no computables (folios 2997 y 3324), en libertad, provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de la misma desde que fue detenido el día 21/03/12 hasta el 25/01/13, sin perjuicio de su comprobación definitiva, de solvencia no acreditada; 5) Humberto Jon , titular del D.N.I. n" NUM017 ,, nacido en Oviedo el NUM113 /79, hijo de Hector Esteban y Clemencia Herminia , con domicilio en Oviedo, mecánico, divorciado, con antecedentes', penales no computables (folios 2988 y 3226), en libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de la, misma desde que fue detenido el día 21/03/12 hasta el 07/11/12, sin perjuicio de su comprobación definitiva, de solvencia no acreditada; 6) Constantino Remigio , titular del D.N.I. n° NUM022 , nacido en Langreo (Asturias) el NUM114 /81, hijo de Anibal Tomas y Matilde Victoria , con domicilio en Langreo, casado, autónomo, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de la misma desde quo fue detenido el día 21/03/12 hasta el 27/03/12, sin perjuicio de su comprobación definitiva, de solvencia no acreditada; 7) Florian Felipe , titular del D.N.I. n' NUM018 , nacido en Riaño (Asturias) el NUM115 /79, hijo do Eutimio Gabriel y Rosario Olga , con domicilio en, La Felguera, soltero, autónomo, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de la misma desde que fue detenido el día 21/03/12 hasta el día 26/03/12, sin perjuicio de su comprobación, definitiva, de solvencia no acreditada; 8) Feliciano Teofilo , titular del D.N.I. NUM023 , nacido en Oviedo el NUM116 /84, hijo de Pascual Higinio y Zaida Yolanda , con domicilio en Llanera, soltero, limpiador, con antecedentes penales no computables (folios 2876 y 2983), en libertad provisional por esta causa, de solvencia no acreditada; y 9).- Marino Ovidio , titular del D.N.I. n' NUM024 , nacido en Avilés el NUM117 /83, hijo de Ricardo Mariano y Berta Rocio , con domicilio en Salinas-Castrillón (Asturias), soltero, empresario, sin antecedentes penales en libertad provisional por esta causa, de solvencia no acreditada, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, modificándose los hechos probados en los siguientes extremos:

- se sustituye la expresión "al menos desde el mes de agosto del año 2011 los seis primeros acusados " por "al menos desde el mes de agosto del año 2011, Augusto Fructuoso , Benjamin Romeo , Jon Armando , y Humberto Jon ...".

- " Florian Felipe se encargaba de distribuir la droga" se sustituye por " Florian Felipe distribuiría hachís".

- " Samuel Manuel tenía relación directa con Benjamin Romeo encargándose de colocar parte de la sustancia estupefaciente cocaína, por kilos, entre terceras personas" se sustituye por " Samuel Manuel se relacionaba con Benjamin Romeo en la distribución de hachís proveniente de Sevilla".

- "tras recibir la sustancia Florian Felipe se dirigió a Lada (Langreo) para entregársela a Constantino Remigio , quien conducía su vehículo Audi A5 de color blanco NUM027 , y se encargaba a su vez de distribuir la droga terceros", se suprime esta última expresión y se añade "el contenido de la bolsa era hachís que Constantino Remigio destinaba a su propio consumo".

- "dicho encargo lo realizó Feliciano Teofilo , sabiendo para lo que era" se sustituye por "dicho encargo lo realizó Feliciano Teofilo quien conocía a Pascual Higinio y su dedicación al tráfico de hachís, pudiendo presumir que la prensa iba a ser destinada a preparar paquetes de dicha sustancia para su venta a terceros".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el Fundamento de Derecho 12º de la sentencia precedente con Samuel Manuel se dedicaba a la adquisición y distribución del hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud, no existiendo prueba suficiente acreditativa de su intervención en el tráfico de cocaína de MDMA y anfetaminas.

Segundo.- Similar pronunciamiento ha de recaer en relación a Florian Felipe , limitada su intervención a los intercambios de una bolsa, cuyo contenido debe entenderse hechos acaecidos el 5 diciembre 2011, en el aparcamiento del centro comercial Azabache de Lugones y en la localidad de Lada (Langreo), fundamento jurídico 26 sentencia precedente.

Tercero.-. En cuanto a Constantino Remigio no existe prueba suficiente de que el hachis que le entregó el anterior Florian Felipe , fuese a destinarlo a su distribución entre terceras personas fundamento jurídico 24 sentencia antecedente, procediendo por ello su absolución.

Cuarto.- Tal como se ha razonado en el fundamento de derecho 29 de la sentencia precedente, la complicidad de Feliciano Teofilo hace referirse a un delito contra la salud pública, sustancia que no causa grave daño a la salud.

Quinto.- En cuanto a la nueva individualización penológica el artículo 368 CP , castiga el tráfico de drogas cuando se trata de sustancias que no causan un grave daño a la salud, con pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo.

En el caso que nos ocupa concurre tanto en Samuel Manuel , como en Florian Felipe la atenuante de grave adición a sustancias estupefacientes articulo 21. 2 C.P . no existiendo en la causa razones obstativas a imponer la pena privativa de libertad en el límite mínimo de la mitad inferior, como posibilita la regla primera del artículo 66.1 CP .

Y respecto a Feliciano Teofilo , rebajando en un grado referida pena, en base al artículo 63 C.P ., resulta proporcionada la pena de seis meses prision, dada la concurrencia atenuante drogadicción.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos absolver y absolvemos a Constantino Remigio del delito contra la salud pública, sustancia que no causa grave daño a la salud, por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas correspondientes.

Debemos condenar y condenamos a Florian Felipe como responsable de un delito contra la salud pública sustancia que no causa grave daño a la salud, con la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes a la pena de un año de prisión.

Debemos condenar y condenamos a Samuel Manuel como autor de un delito contra la salud pública, sustancia que no causa grave daño a la salud, con la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes a las penas de un año prisión y multa de 1421 ,25 € con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días.

Y debemos condenar y condenamos a Feliciano Teofilo como cómplice de un delito contra la salud pública en su forma de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia atenuante drogadicción, a la pena de seis meses de prisión

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Pablo Llarena Conde D. Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.