STS 149/2016, 29 de Noviembre de 2016

PonenteJAVIER JULIANI HERNAN
ECLIES:TS:2016:5273
Número de Recurso89/2016
ProcedimientoRECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Número de Resolución149/2016
Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En Madrid, a 29 de noviembre de 2016

Esta sala ha visto el recurso de casación número 201/89/16, interpuesto por el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña, en nombre y representación de D. Jesús , bajo la dirección letrada de Dª. Sara Isabel Jiménez Alonso, contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2016 , dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario número 118/15, seguido en el Tribunal Militar Central. Comparece ante esta Sala, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia. Han dictado Sentencia los Exmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Don Jesús , Sargento de la Guardia Civil, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central contra la resolución de fecha 28 de mayo de 2015 del Director General de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 11 de marzo del mismo año, dictada por el General Jefe de la 12ª Zona de la Guardia Civil, y en la que se le imponía la sanción disciplinaria de pérdida de seis días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en "la falta de prestación del servicio amparándose en una supuesta enfermedad" prevista en el artículo 8, número 11 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

SEGUNDO

El Tribunal Militar Central resolviendo el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario número 118/15, dictó sentencia el día 8 de marzo de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 118/15, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil don Jesús contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 28 de mayo de 2015, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la XIIª Zona (Castilla y León) de 11 de marzo de dicho año, que impuso al recurrente la sanción de PÉRDIDA DE SEIS DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en "la falta de prestación del servicio amparándose en una supuesta enfermedad", prevista en el artículo 8, apartado 11, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por ser en todos sus términos conformes a Derecho

.

TERCERO

Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

I) Sobre las 08:00 horas del día 27 de agosto de 2014 el demandante, Sargento de la Guardia Civil don Jesús , con destino en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Valladolid, en la que ostentaba por entonces la jefatura del área de investigación de delitos contra el patrimonio, llamó por teléfono al Cabo primero don Saturnino , destinado también en dicha área, comunicándole que por encontrarse indispuesto no acudiría a su puesto de trabajo, como efectivamente hizo.

Lo mismo sucedió el día 05 de septiembre de dicho año, en que el Sargento Jesús comunicó hallarse indispuesto al Guardia Civil don Jose Enrique , con destino en la Plana Mayor de la Unidad Orgánica de Policía Judicial, no acudiendo tampoco este día a su puesto de trabajo, pese a que debía practicar diversas actuaciones y diligencias en relación con un delito de robo de 1.600 kilogramos de cobre que otros miembros del área de investigación a su mando habían descubierto el día anterior

En ninguna de las dos fechas consta grabado en el Sistema Integrado de Gestión Operativa (en lo sucesivo, SIGO) que el demandante tuviera planificado o nombrado ningún servicio concreto, nombramiento y grabación que le correspondía hacer a él mismo como jefe del área de investigación, no nombrándose el servicio con arreglo a una pauta predefinida, sino en función de las concretas investigaciones en curso en cada momento.

Tampoco consta en dicho sistema SIGO grabación de que las jornadas del 27 de agosto y 05 de septiembre de 2004 correspondieran a descanso reglamentario del Sargento Jesús .

II) En ninguna de las dos ocasiones antedichas el actor remitió a la Unidad de su destino, pese a que fue requerido expresamente y por escrito para ello por el Capitán Jefe de la misma, justificante médico o facultativo de las indisposiciones que había comunicado telefónicamente en las citadas fechas

.

CUARTO

Notificada la anterior sentencia, D. Jesús anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Central el día 4 de mayo de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña presenta escrito formalizando el mismo, que tuvo entrada por vía telemática en el Registro General de este Tribunal el día 5 de julio de 2016, y en el que se invocan cuatro motivos de casación, los tres primeros al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . El primero, por vulneración del derecho fundamental del actor a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la CE ; el segundo, por vulneración del principio de legalidad proclamado en el artículo 25.1 CE, en relación con el apartado 11 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil; el tercero, por vulneración del artículo 19 de la citada Ley Orgánica 12/2007; y el cuarto, por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa ( art. 24.2 CE ).

SEXTO

Dado traslado del recurso al Abogado del Estado, mediante escrito que tiene su entrada por vía telemática en este Tribunal Supremo el día 3 de octubre de 2016, formula éste su oposición al mismo, solicitando finalmente la desestimación del recurso por considerar la resolución recurrida plenamente ajustada a Derecho.

SÉPTIMO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, se señala para deliberación, votación y fallo el día 8 de noviembre a las 10:30 horas.

OCTAVO

Por providencia de 4 de noviembre de 2016, y dada la indisposición que afecta al Excmo. Magistrado Sr. Gálvez Acosta, se deja sin efecto el señalamiento acordado, fijándose nuevamente a tal fin el día 15 de noviembre de 2016, a las 10:30 horas y manteniéndose la composición del Tribunal; celebrándose finalmente la deliberación, votación y fallo del presente recurso en la fecha y hora finalmente señaladas, con el resultado que aquí se expresa.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el Magistrado ponente con fecha 24 de noviembre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por razones metodológicas hemos de iniciar el examen de los cuatro motivos de casación que se formalizan a través del presente recurso analizando el último de ellos, en el que, sin invocación expresa del precepto legal que lo ampara, se denuncia la infracción del derecho del recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( artículo 24.2 CE ), repitiéndose de manera literal la argumentación que el hoy recurrente ya formuló en su demanda ante el Tribunal Militar Central y en la que se limitaba a aducir tan solo -con cita de la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que considera aplicable- que el instructor del expediente disciplinario denegó la práctica "de alguna de las pruebas, propuestas en tiempo y forma, de modo arbitrario y sin fundamento, resultando fundamental para el esclarecimiento del procedimiento (folios 63, 126 y 127 del expediente disciplinario)", concluyendo finalmente que su inadmisión le causaba indefensión.

Tal repetición de lo ya dicho nos lleva a insistir una vez más en que el objeto del recurso de casación es la sentencia de instancia y los razonamientos que en ésta dieron respuesta a las cuestiones allí planteadas. Es por ello que en sede casacional no cabe reproducir en los mismos términos el debate ya planteado y resuelto, sino que resulta imprescindible exponer una argumentación dirigida a criticar razonadamente la sentencia impugnada y combatir los errores, defectos y omisiones en que ésta hubiera podido incurrir, pero sin reproducir lo ya expuesto ante el Tribunal de instancia, ignorando la respuesta y las razones que éste ha ofrecido.

Y es que, además, sobre la cuestión ahora reiterada se pronuncia con acierto la sentencia impugnada, en la que se recuerda que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto e ilimitado a la práctica de todas y cada una de las propuestas por las partes personadas, sino sólo a la de aquellas que sean pertinentes por guardar relación con lo que sea objeto del proceso y no resulten inútiles, porque en ningún caso pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( art. 283 de la LEC ). Y apunta en este sentido que corresponde al órgano jurisdiccional el decidir razonadamente en cada caso sobre la concurrencia de tales requisitos de admisibilidad y práctica de la prueba propuesta, concluyendo -tras citar la jurisprudencia aplicable al caso- que no se cumplen los requisitos necesarios para estimar producida la vulneración del derecho fundamental concernido, «por cuanto el instructor del expediente razona adecuadamente y con acierto los motivos por los que rechaza por impertinentes dos de las tres pruebas propuestas por el demandante, al referirse a una circunstancia que en ese momento ya estaba suficientemente acreditada en el expediente (folios 126 y 127 del mismo)».

Efectivamente, hemos insistido recientemente en Sentencia de 10 de octubre de 2016 en que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, recogido expresamente en el artículo 24.2 CE y que viene inseparablemente ligado al derecho de defensa, se integra en el ámbito jurisdiccional con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pero no es absoluto ni confiere a la parte la facultad de que se practiquen todas las que interese, ni se consagra como un "hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer" ( STC 129/2005, de 23 de mayo ). Como ya concluíamos en Sentencia de 4 de noviembre de 2003 "lo decisivo en orden al derecho a la prueba es, una vez más, que la parte privada de su práctica no experimente indefensión entendida no en sentido formal o retórica, sino material, real y efectiva". Porque, como también significábamos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2008 , "en definitiva, la eventual vulneración del derecho a la prueba requiere como presupuesto indispensable que, la inadmisión del medio probatorio propuesto por decisión del órgano judicial, haya supuesto para el demandante de amparo una efectiva situación de indefensión material, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba omitida es 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 25/1991, de 11 de febrero ; 33/1992, de 18 de marzo ; 219/1998, de 16 de noviembre ; 10/2000, de 17 de enero ; 129/2005, de 23 de mayo )".

Pues bien, no cabe sino remitirnos a la sentencia impugnada y desestimar el motivo, no solo porque, si efectivamente atendemos a los acuerdos del Instructor del expediente de 27 de noviembre de 2014 y 2 de febrero de 2015 (folios 62 y 126 respectivamente del expediente), podemos encontrar en ellos las razones que le movieron a no admitir las pruebas que denegó, sino porque el recurrente sigue sin esforzarse mínimamente en explicar tampoco aquí lo decisivo de dichas pruebas y lo indispensable de su práctica, que como señala el Tribunal de instancia y apunta la Abogacía del Estado- ni tan siquiera llegó a proponer en sede jurisdiccional, a fin de demostrar con su práctica su relevancia en orden a modificar lo esencial de los hechos que se tuvieron por probados por la Autoridad disciplinaria. En sede casacional no basta con concluir que la prueba era pertinente y que las razones para su rechazo eran inasumibles, resulta necesario demostrar que el resultado de la prueba podría haber incidido en la decisión adoptada, lo que aquí ni tan siquiera se ha intentado.

SEGUNDO

Examinemos a continuación el primero de los motivos que formula el recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , y en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental del actor a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución . Sin embargo, aunque señala de entrada que de lo obrante en el procedimiento sancionador y de lo constatado en la sentencia impugnada se desprende la inexistencia de una actividad probatoria suficiente para considerar acreditado que el encartado dejara de prestar servicio amparándose en una supuesta enfermedad, luego inmediatamente descarta tal inexistencia probatoria y refiere la cuestión a si, analizadas las conclusiones del Tribunal de instancia, lo que se debería determinar es "si el Tribunal sentenciador ha valorado adecuadamente el acervo probatorio -de cargo y de descargo- que ha tenido a su disposición y, en concreto, si del conjunto de la prueba existente se deduce objetivamente que los hechos se produjeron tal y como el Tribunal de instancia declara probado en la sentencia impugnada".

Ahora bien, hemos dicho reiteradamente que la valoración de la prueba es potestad exclusiva de los tribunales de instancia y que nuestro control casacional sólo alcanza a la comprobación de que existió prueba de cargo y de que ésta fue regularmente practicada y razonablemente valorada, sin que debamos aquí llevar a cabo una revaloración, ni mucho menos podamos sustituir la apreciación objetiva e imparcial de quienes enjuiciaron los hechos por la subjetiva e interesada de la parte. La especial naturaleza del recurso de casación impide revisar la valoración de la prueba realizada en la instancia salvo en aquéllos casos excepcionales en los que se concluya que la apreciación allí efectuada resulta ilógica, claramente arbitraria y contraria a la razón o la experiencia, ya que en dichos casos también se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( Sentencia de 3 de noviembre de 2008 ).

En efecto, como se recuerda en nuestras recientes Sentencia de 30 de mayo y 25 de octubre de 2016 , ya dijimos en Sentencia de 9 de febrero de 2004 , que "por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba, se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia", y admitíamos a continuación que "ciertamente esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia". Precisando seguidamente que solo "en esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo". Y advirtiendo finalmente que "también es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de que aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada".

Pues bien, se queja el recurrente de que "de las declaraciones realizadas, sólo se desarrollan en la sentencia las que perjudican al suboficial sancionado sin hacer la más mínima mención a las que le favorecen e incluso contradicen lo manifestado en el seno de la información reservada" y aduce que en dichas declaraciones se prueba que se nombra el servicio con arreglo a las investigaciones en curso y que, teniendo el recurrente la potestad de nombrarse su propio servicio "comunicó que iba a descansar el día 27/08/14 tratándose de un día franco de servicio, lo que decidió porque así puede realizarlo, tomarse franco de servicio y el día 05 de septiembre viernes, fue el inicio de su descanso semanal hasta el domingo día 07".

Sin embargo, es lo cierto que en la sentencia impugnada -al expresarse su motivación fáctica- se ponen de manifiesto las razones por las que el Tribunal ha llegado a alcanzar la convicción de que los hechos acaecieron según los relata como acreditados. Así, sobre la cuestión esencial -esto es, el contenido de las llamadas telefónicas habidas los días 27 de agosto y 5 de septiembre de 2014- se pronuncia el Tribunal de instancia aludiendo a los testimonios de quienes las recibieron y trasladaron acto seguido lo que se les había dicho al Capitán Jefe de la Unidad, que lo recogió en el parte origen de las actuaciones disciplinarias.

En este sentido, y por lo que se refiere a la llamada del día 27 de agosto, señala el Tribunal de instancia que en su declaración el Cabo primero D. Saturnino manifestó que un día de finales de agosto el demandante le comunicó que no iba a trabajar, aunque reconoce el testigo no recordar el motivo. Pero se significa a continuación en la sentencia impugnada que este dato «sí se recoge sin lugar a dudas en el parte disciplinario y en la declaración del Oficial autor del mismo, que manifiesta sin ápice de duda el contenido de su conversación con el demandante que el Cabo primero Saturnino le transmitió (folio 04 a 07 y 97 a 99 del expediente)». Pero, precisa a continuación la sentencia, tal dato, esto es, el de la indisposición que el recurrente manifestó sufrir ese día, «se corrobora aún más mediante las declaraciones de los Guardias don Plácido y don Segundo , que tuvieron constancia de las ausencias del demandante, debidas según él a indisposición, a través del Cabo primero Saturnino (folios 104 y 105 y 108 y 109 del expediente disciplinario)».

Igual sucede respecto de la llamada telefónica del día 5 de septiembre, cuyo contenido -como bien indica también el Tribunal Central- recordaba perfectamente el Guardia Civil Jose Enrique y en la que el Sargento le dijo que estaba indispuesto y que por ello no iba a prestar servicio, lo que hemos podido constatar tanto en la declaración que obra en la información reservada que se instruyó previamente al expediente, como en la que se prestó en éste.

Trata el recurrente de encontrar una contradicción en el último testimonio del Guardia Civil Jose Enrique , al significar que al contestar éste, a pregunta del letrado de la defensa, "si el día 05 de septiembre el Sargento Jesús le comunicó explícitamente que se encontraba enfermo para la prestación del servicio", el citado Guardia Civil le dijo que no lo recordaba. Pero que el Guardia Civil Jose Enrique reconociera que no recordaba si el Sargento adujo una "indisposición" o "que se encontraba enfermo", no desvirtúa la apreciación de dicho Guardia Civil sobre la naturaleza de la excusa esgrimida por aquél para no acudir a su trabajo y que resulta evidente que no era la de disfrutar de su día de descanso, haciéndoselo saber así a su Capitán, quien con su testimonio de referencia confirma también lo manifestado por sus subordinados.

Es por ello que no cabe sino entender que la valoración por el Tribunal de la prueba de que dispuso la Autoridad disciplinaria para sustentar la realidad de los hechos no merece ser tachada de arbitraria, irrazonada o irrazonable, y procede rechazar el motivo.

TERCERO

Se formula el segundo motivo de casación, también amparado en el artículo 88.1.d) de la LJCA , invocando la vulneración del principio de legalidad proclamado en el artículo 25.1 de la CE , en relación con el artículo 8.11 de la LORDGC , al entender el recurrente que resulta imposible subsumir los hechos imputados en el tipo sancionador "al no constar debidamente acreditado en el procedimiento instruido ni los elementos objetivos ni subjetivos del tipo".

Nos dice el recurrente que está demostrado con absoluta nitidez que nunca existieron los servicios a prestar, ni las comunicaciones sobre indisposición, que no fueron anotadas en el momento en el que sucedieron, y argumenta su defensa que el Sargento no aportó ningún tipo de justificación puesto que niega que la comunicación fuera estar indispuesto, que no debía prestar servicio los días objeto de controversia ya que no tenía ninguno asignado y que carecería de toda lógica presentar justificantes de la indisposición para un servicio que no existe; insistiendo finalmente en que el día 27 de agosto era un día franco de servicio y el día 5 de septiembre era el inicio de su descanso semanal.

Sin embargo, rechazado el motivo anterior y atendidos los hechos que se dan por probados en la sentencia recurrida y que ya resultan intangibles, hemos de rechazar la primera afirmación del sancionado en la que asevera que nunca llegó a comunicar que se encontraba indispuesto, pues lo contrario se tiene por cierto y suficientemente acreditado en el relato factual, cuya realidad se encuentra soportada -como antes ya dijimos- en la prueba testifical correctamente valorada por el Tribunal a quo.

Pero es que también se explican en la sentencia impugnada las razones por las que no cabe entender que la falta de presencia del recurrente en su Unidad de destino fuera debida a que éste disfrutaba en las fechas señaladas de descanso reglamentario. Y tales razones quedan en cierto modo corroboradas por la propia argumentación del recurrente, que nos dice que no debía presentarse esos días en su destino porque el primero de ellos no tenía designado servicio y el segundo -un viernes- iniciaba su descanso semanal. Si tal era cierto, ¿qué explicación puede tener el hecho de que sin necesidad de hacerlo, al estar justificada su ausencia, quisiera justificar a su Capitán que no iba a presentarse en su Unidad esos días porque se encontraba indispuesto?

Así las cosas, y teniendo por probado en la sentencia de instancia que el recurrente no se presentó en su destino aduciendo ante sus subordinados y a través de ellos ante su Oficial, que se encontraba indispuesto, también ha quedado acreditado que luego -cuando fue requerido para ello- no llegó a justificar la realidad de dicha indisposición, conforme se prevé en la norma aplicable de la Benemérita Institución, que expresamente se cita en la resolución sancionadora y se recoge por el Tribunal de instancia.

Se queja por otra parte el recurrente a la hora de cuestionar la tipicidad de la conducta reprochada de que en la sentencia impugnada se hace referencia a que no era necesario para entender cometida la infracción aquí apreciada la existencia de un servicio concreto, sino que la infracción se comete ante la falta de prestación del servicio en general. Sin embargo, no podemos sino corroborar lo que acertadamente señala el Tribunal de instancia al recordar que en la infracción sancionada «la conducta típica consiste en la elusión de la prestación del servicio mediante el amparo de enfermedad supuesta, lo que equivale a fingir una enfermedad a fin de eludir la prestación del servicio en general, es decir, el conjunto de deberes y obligaciones que conforman la actividad profesional de los miembros del Instituto Armado»", y precisar después que «el servicio que ha dejado de prestarse no es aquél en cuya ausencia de planificación o nombramiento insiste tanto el demandante, sino, como se ha visto, el conjunto de sus derechos y obligaciones profesionales, comenzando por la de presencia».

Efectivamente, el tipo disciplinario aplicado, esto es, la falta grave prevista en el apartado 11 del artículo 8 de la LRDGC, viene referida a "la falta de prestación del servicio amparándose en una supuesta enfermedad, así como la prolongación injustificada de la baja para éste"; y no cabe interpretar dicho precepto limitando su alcance únicamente a aquellas conductas tendentes a eludir un concreto y específico servicio que se dejara de prestar, no solo porque de la propia expresión -la prestación del servicio- se desprende claramente que se está remitiendo al servicio entendido en un sentido amplio, sino porque a tal referencia se acude también en el precepto para configurar en el último inciso del mismo el otro subtipo consistente en la "prolongación injustificada de la baja", situación ésta en la no cabe evidentemente la asignación de tarea concreta alguna antes de reincorporarse a la Unidad de destino y al servicio.

Pero es que además sobre tal extremo se ha pronunciado esta Sala y como significamos en Sentencia de 22 de junio de 2012 , "la integración del ilícito disciplinario configurado en el apartado 11 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 , en cualquiera de las dos modalidades en que puede el mismo conjugarse, no requiere que se haya dejado de prestar un concreto servicio, pues, como hemos indicado, lo que exige el precepto es 'la elusión efectiva de la prestación del servicio', es decir la voluntaria colocación en una situación en que no resulta posible la prestación, en general, del servicio, ora sea fingiendo una enfermedad, bien sea prolongando injustificadamente la baja para el servicio de que se disponga". Y precisábamos a continuación que la conducta típica que se contiene en el primero de los subtipos de dicho apartado, esto es, la falta de prestación del servicio amparándose en una supuesta enfermedad, "consiste en fingir una enfermedad a fin de eludir la prestación del servicio en general, es decir, del conjunto de deberes y obligaciones que conforman la actividad profesional de los miembros del Instituto Armado" .

Y, en este sentido, señala finalmente dicha sentencia "el servicio que ha de dejar de prestarse no es uno determinado o concreto -el que se esté prestando o el que vaya a prestarse por tenerlo asignado-, como es el caso de aquel al que se refieren los apartados 10 del artículo 8 y 12 del artículo 7, ambos de la meritada Ley Orgánica 12/2007 , que inciden en la no comparecencia a 'prestar un servicio', es decir, concreto o determinado, sino, como bien indica la Sala de instancia, 'el servicio en general', es decir, el conjunto de prestaciones que todo miembro de la Guardia Civil tiene el deber de llevar a cabo en cumplimiento de sus deberes y que conforman la actividad profesional que le es propia, deberes entre los que se encuentra, de forma muy principal -pues es requisito indispensable para el cumplimiento de los demás- el de presencia en su Unidad de destino y sometimiento a la disponibilidad y el control de los superiores".

Por lo que, en definitiva, hemos de confirmar que en el presente caso, en el que el recurrente se excusó de prestar servicio por estar impedido para hacerlo, sin haber acreditado después la existencia de dolencia que lo justificase, no cabe apreciar la falta de tipicidad de la conducta, ni por tanto la vulneración del derecho fundamental concernido, lo que conduce a la desestimación del presente motivo.

CUARTO

Examinaremos finalmente el tercero de los motivos formalizados, que el recurrente acoge también en el artículo 88.1.d) de la LJCA , y en el que denuncia la vulneración de lo establecido en el artículo 19 de la LORDGC , al entender que la sentencia impugnada realiza una inadecuada interpretación de los criterios de graduación de la gravedad de la conducta y de la proporcionalidad de la sanción. Aduce en este sentido que la calificación de los hechos hubiese tenido como consecuencia jurídica más acertada la imposición de una sanción de reprensión por falta leve, como dispone el artículo 11 de la Ley Orgánica 12/2007 , habiéndose impuesto al recurrente la sanción disciplinaria de pérdida de seis días de haberes con suspensión de funciones, lo que supone una grave conculcación del principio de proporcionalidad, cuando los hechos no reúnen tal gravedad.

Significa con razón la Abogacía del Estado que olvida la parte que la sanción de reprensión no es de aplicación a las faltas graves, por lo que no puede invocarse en el presente caso. Y se remite también la ilustre representación letrada del Estado a la sentencia de instancia, en la que se señala que la sanción impuesta, esto es, la pérdida de haberes con suspensión de funciones, es la de menor gravedad entre las previstas legalmente en el artículo 11 de la Ley Disciplinaria , haciendo hincapié en que se ha aplicado por la Autoridad disciplinaria en una extensión muy próxima al límite mínimo de la misma.

Teniendo en cuenta tal circunstancia hemos de concluir sin más que difícilmente cabe tachar de desproporcionada la elección de la sanción y de su extensión por la Administración, sin que -como asimismo apunta la Abogacía del Estado- tenga mucho sentido extenderse sobre ello.

Por lo que en definitiva hemos de confirmar la sentencia impugnada y rechazar los motivos de casación aducidos.

QUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Desestimar el recurso de casación número 201/89/16, interpuesto por el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña, en nombre y representación de D. Jesús , contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2016 , dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario número 118/15, seguido en el Tribunal Militar Central, que confirmamos y declaramos firme. 2 .- Declarar de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes , remítase testimonio de esta sentencia al Tribunal Militar Central en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Fernando Pignatelli Meca Benito Galvez Acosta Jacobo Lopez Barja de Quiroga

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