ATS, 16 de Noviembre de 2016

PonenteANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
ECLIES:TS:2016:10932A
Número de Recurso703/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución16 de Noviembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil dieciséis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 187/2015 seguido a instancia de Dª Victoria contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre pensión de jubilación anticipada, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 25 de enero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 22 de febrero de 2016, se formalizó por la letrada Dª María Luisa Simón Torralba en nombre y representación de Dª Victoria , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 27 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 25-1-2016 (R. 837/2015 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reconocimiento de pensión de jubilación anticipada en el RGSS.

La actora solicitó al INSS en fecha 29-12-2014 prestación de jubilación, que fue denegada porque en la fecha del hecho causante (la de la indicada solicitud), el RETA, régimen en el que debe causarse su pensión, no contempla la jubilación anticipada con menos de 65 años de edad por cese involuntario ( art. 161 bis y DA 8ª LGSS ). No tiene reconocida la condición de Mutualista en cualquier mutualidad de trabajadores por cuenta ajena con anterioridad al 1-1-1967.

La Sala de suplicación indica que la cuestión litigiosa consiste en determinar si la actora reúne o no los requisitos para tener acceso a pensión de jubilación anticipada a cargo del RGSS, y, más concretamente, el efecto que ha de reconocerse al período en el que ha permanecido percibiendo subsidio de desempleo para mayores de 52 años. Y para la solución del caso remite el Tribunal Superior a la doctrina de esta Sala IV contenida en la sentencia de 13-5-2015 (R. 838/2014), concluyendo que en el presente caso (en el que no se niega el cómputo recíproco de cotizaciones), aparece que la actora tiene carencia suficiente para lucrar genérica prestación de jubilación, ya que, excluidos los 2.488 días de subsidio de desempleo, acredita 6.605 días de cotización al RETA, más 2.768 al RGSS, a los que han de añadirse 224 días por nacimiento de dos hijos, lo que suma 9.597 días, equivalente a 27 años de cotización. Carencia que, conforme a la doctrina indicada, excusa la aplicación de la DA 28 LGSS y, por ello, permite el cómputo en el RGSS de los 2.488 días de subsidio de desempleo para mayores de 52 años, alcanzando, en consecuencia, en tal Régimen 5.256 días de cotización que, incrementados en los 224 días por nacimiento de dos hijos, suponen 5.480 días; que representa una cifra inferior a la de 6.605 días que son los de cotización acreditada al RETA, que es el Régimen en el que hubiera de reconocerse la jubilación anticipada solicitada al ser en el que más cotizaciones acredita, en el caso de alcanzar la carencia de 30 años de cotización (10.950 días) que exigía el art. 161.bis.2, en la redacción vigente en fecha anterior a 1-4-2013, sin computar (se trata de alcanzar carencia), los 2.488 días de subsidio de desempleo.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la beneficiaria y tiene por objeto determinar que la pensión de jubilación anticipada que reclama debe serle reconocida en el RGSS por ser en el que se encuentra en el momento de solicitar la prestación, y acreditar en el cumplimiento de todos los requisitos, y no en el RETA, pese a tener en dicho Régimen mayor número de cotizaciones.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 30-3-2006 (R. 1120/2005 ), que estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS y, en su consecuencia, absuelve a la Entidad Gestora de la pretensión relativa a la fijación de la base reguladora del actor.

Señala esta Sala IV que la cuestión litigiosa se concreta en determinar qué Régimen de Seguridad Social, RGSS o RETA, ha de ser aplicado a un supuesto en el que el trabajador, a quien ha sido reconocida una prestación de incapacidad permanente total, reúne en el momento del hecho causante, que tuvo lugar cuando se encontraba afiliado al RETA, cotizaciones suficientes para el acceso a la prestación en este Régimen Especial y, a la vez, acredita un mayor número de cotizaciones en el RGSS, analizando al afecto los arts. 35 D. 2530/1970, de 20 de agosto, y 140.4 LGSS en relación con lo dispuesto en la DA 8. apdo. 1 LGSS . Y concluye que el art. 35.2.a) D. 2530/1970, establece una regla preferente, la de conceder la prestación por el Régimen en que estuviera cotizando en el momento de solicitar la prestación si se reúne los requisitos de edad, periodos de carencia y cualesquiera otros que se exijan. Y en este caso, partiendo de que el trabajador estaba en alta en el RETA y tenía las cotizaciones suficientes, se entiende que se ha de conceder la prestación por este Régimen y no por otro anterior, aún cuando tuviera mayor número de cotizaciones.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, son numerosas las diferencias apreciadas entre las dos resoluciones, lo que obsta a la contradicción. Así, en primer lugar, las pretensiones ejercitadas no guardan la menor similitud, pues en la sentencia recurrida se solicita un pensión de jubilación anticipada en el RGSS, mientras en la de contraste se trata de una pensión por incapacidad permanente total, pretendiéndose la aplicación a la misma del RGSS. En segundo lugar, consecuentemente, los debates habidos en las dos resoluciones no son en absoluto coincidentes, pues en la sentencia recurrida se ha tratado de si la actora reúne o no los requisitos para tener acceso a pensión de jubilación anticipada a cargo del RGSS, y, más concretamente, el efecto que ha de reconocerse al período en el que ha permanecido percibiendo subsidio de desempleo para mayores de 52 años; cuestiones que no son tratadas en la sentencia de contraste. Y, en tercer lugar, las normas aplicadas en cada caso no son las mismas ( art. 35 D. 2530/1970, art. único Ley 47/1998 , DA 28 LGSS , art. 161.bis.2 LGSS y DF 12.2.a) Ley 27/2011 , en la redacción dada por el art. 8 RD- Ley 5/2013 , en la sentencia recurrida, y arts. 35 D. 2530/1970 y 140.4 LGSS en relación con lo dispuesto en la DA 8. apdo. 1 LGSS , en la sentencia de contraste), sin perjuicio de que tampoco lo serían las redacciones que presentarían en cada caso.

SEGUNDO

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 7 de septiembre de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 27 de julio de 2016, insistiendo en la existencia de contradicción, obviando lo indicado y tachando a la providencia de formalista y restrictiva, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos más allá del interés de la parte que desvirtúen su contenido.

TERCERO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª María Luisa Simón Torralba, en nombre y representación de Dª Victoria , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 25 de enero de 2016, en el recurso de suplicación número 837/2015 , interpuesto por Dª Victoria , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Zaragoza de fecha 15 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 187/2015 seguido a instancia de Dª Victoria contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre pensión de jubilación anticipada.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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