ATS, 20 de Octubre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Pontevedra se dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 259/2014 seguido a instancia de Dª Melisa contra XUNTA DE GALICIA CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 30 de octubre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 11 de diciembre de 2015, se formalizó por el letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación de XUNTA DE GALICIA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y en dicho escrito y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

Esta Sala, por providencia de 26 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de octubre de 2015, Rec. 2897/15 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la Junta de Galicia, contra la sentencia de instancia, que declaró la nulidad del despido impugnado, condenando a la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y a abonar los salarios de tramitación que le corresponderían desde la fecha de efectividad del despido (1 de abril de 2014) y durante el período de duración de los cursos.

La demandante, entre el año 1998 y el 2013, fue nombrada profesora docente de diversos cursos de lengua gallega, (Cursos CELGA), habiendo sido incluida en la lista provisional del año 2014 para la impartición de tales cursos.

La Xunta de Galicia-Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, una vez designados los profesores colaboradores que impartían los cursos de lengua gallega, proporcionaba el material didáctico que se utilizaba en los cursos, tanto manuales como libros, y facilitaba a los profesores el acceso a las aplicaciones informáticas mediante una página web. Seleccionaba los alumnos que iban a acudir al curso y le proporcionaba la lista al profesor. Determinaba las fechas de celebración de los cursos, el lugar de realización, alumnos o colectivo al que iban dirigidos, días de la semana que se celebran y horario diario. El profesor colaborador, en este caso la demandante, había de poner en conocimiento de la demandada las asistencias de los alumnos y llevaba a cabo el control efectivo de dichas asistencias. Había de comunicar la disminución del número de alumnos que precisara, en su caso, la suspensión del curso. La demandada hacía entrega a los profesores de los manuales de instrucciones que habían de seguir durante el desarrollo del curso, y se hacía cargo del material que se entregaba a los alumnos. También la demandante tenía prevista la forma de sustitución entre los profesores en caso de concurrencia de causas de imposibilidad, y efectuaba el oportuno llamamiento al siguiente de la lista mediante teléfono o correo electrónico; en el caso de que el profesor rechazara tres de las llamadas para impartir los cursos era dado de baja de la lista, y también por bajo rendimiento o por obtener calificaciones negativas en las evaluaciones realizadas por la demandada. La citada Consellería viene dedicando normalmente una partida presupuestaria a los gastos para la realización de este tipo de cursos que pueden variar según las previsiones presupuestarias así como en función de las solicitudes de los alumnos; se establece el presupuesto máximo del curso según gastos de profesorado y gastos de material. A cada profesor se le abonaba el curso a razón de 40 euros la hora y actualmente a 37 euros la hora, además de gastos materiales y de desplazamiento. Los cursos eran de 75 horas y actualmente de 70 horas. Cuando finalmente el curso no se realizaba o se suspendía, al profesor se le abonaba una cantidad de 100 euros a modo de indemnización.

Por medio de escrito de 26 de marzo de 2014, la trabajadora y otros compañeros en la misma situación se adhirieron a una denuncia que el representante del sindicato CIG formuló ante la Inspección de Trabajo, por entender que la relación existente entre el profesorado colaborador de los denominados cursos CELGA y la Junta, era una auténtica relación laboral por cuenta ajena, por lo que existía obligación de darles de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

La Consellería, en fecha 21 de marzo de 2014, y a través de su página web, informó de la programación de 80 cursos en toda Galicia para el año 2014, que por primera vez se impartirían mediante personal propio de la Xunta de Galicia desde el día 1 de abril.

El Recurso de suplicación es desestimado, siguiendo el criterio de resoluciones previas dictadas a propósito de controversias idénticas a la actual. Tras analizar la forma de prestación de los servicios, la sentencia concluye que concurrían las notas de dependencia, ajenidad y retribución, propias de la relación laboral. Añadiendo que la falta de llamamiento de la actora en el año 2014 constituye un despido tácito, y la calificación de despido nulo es procedente, siguiendo el criterio de recursos previos.

Recurre la Xunta de Galicia en unificación de doctrina, articulando su recurso con base en cinco puntos de contradicción, para los cuales propone cinco distintas sentencias de contraste.

En el primer motivo, la recurrente centra el núcleo de la contradicción en la incompetencia de jurisdicción, considerando que en este caso es la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la que debería enjuiciar el conflicto entre las partes al derivar de un contrato de servicios. Cita de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 23 de mayo de 2012 (Rec. 504/2012 ). En este caso los actores habían venido prestando servicios para la Consellería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia, impartiendo cursos de formación ocupacional, dentro de las acciones formativas del plan FIP y del plan AFD, en diversos centros de formación ocupacional, en virtud de sucesivos contratos laborales de duración de terminada y de índole administrativa; y la Sala declaró la incompetencia de la Jurisdicción Social para conocer sus demandas, por considerar que no constaba que los demandantes no gozaran de plena autonomía a la hora de impartir sus clases. Añade que no quedó acreditado que los posibles incumplimientos de los actores pudieran ser merecedores de sanción alguna, al no existir poder de dirección efectivo, y que en este caso cabía el absentismo de los actores, lo que para la sentencia excluye el carácter laboral de los servicios prestados, pudiendo recuperar las clases perdidas, sin ninguna limitación, solicitando ocasionalmente permiso al director del centro. Tampoco consta, según la sentencia, control efectivo de la impartición, sometimiento a directrices o fines dictados por la Administración demandada en las clases.

La contradicción no puede apreciarse para este primer motivo pues son diferentes los supuestos de hecho y en particular la forma de prestación de los servicios respecto de las notas de ajenidad y dependencia. Esta Sala ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones la general dificultad de encontrar términos hábiles de contradicción cuando lo que se trata de determinar es si la relación existente entre las partes tiene o no tiene el carácter laboral imprescindible para que el conocimiento del litigio competa al Orden Social, [ SSTS 27/05/92 -rec. 1421/91 -; y 06/03/02 -rec. 1367/01 -], pues «es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios, el de comisión -o la relación asociativa, añadimos ahora- etc., regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social. Y que ello es así, porque «cuando se trata de calificar la relación jurídica que haya vinculado a las partes litigantes, para decidir si en ella concurren las notas definitorias de la laboral, previstas en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, con el fin de constatar si se dan las notas de ajeneidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia. Esa consideración sirve para poner de relieve la dificultad que supone el hallazgo de una sentencia de contraste que en hechos, sujetos, fundamentos y pretensiones, guarde una sustancial identidad con la recurrida, a los efectos de la concurrencia de contradicción,» ( STS 14/03/06 -rcud 5343/04 -).

Pues bien, las situaciones examinadas en una y otra sentencia no son, en modo alguno, comparables. Así en la sentencia de contraste se relata que no constaba control efectivo de la actividad docente o sometimiento a directrices o fines dictados por la Administración demandada en las clases. No existía prueba de control de la materia sobre la que se impartían las clases, ni constaba que se obligase a los actores a adaptarse a la materia contratada (pese a la entrega de programas normalizados), ni que se valorase o controlase ni su contenido, ni sus objetivos o resultados, ni la forma en que se prestaba. Además, tampoco constaba que la Administración se ocupase de cómo se proporcionan los conocimientos al alumnado o se orientase su actividad en la clase, ni se evaluase el resultado de los cursos programados. No se apreciaba control alguno en la actividad docente, ni se valoraban otros criterios de sometimiento al control organizativo y disciplinario del empresario, propio de una relación laboral.

Sin embargo en la sentencia recurrida se relata, si bien con remisión a sentencia previa, que una vez designados los profesores colaboradores que impartían los cursos de lengua gallega la Xunta les entregaba el material didáctico, y, en general, lo necesario para la realización de la labor docente (partes de asistencia para el control de horarios, instrucciones de impartición, modelos de evaluación, tareas del alumnado, trabajos a efectuar, parámetros de valoración oral y escrita, actas del curso); Era la Xunta la que se ocupaba de la gestión ordinaria de la prestación de servicios, fijando el lugar de impartición y el calendario del curso, los días y horarios y los cambios; convocaba los cursos, elegía al profesorado y efectuaba las sustituciones, establecía las pautas de desarrollo de los cursos, y determinaba cuál era el material didáctico; seleccionaba al alumnado, y concretaba las tareas a realizar y los criterios de evaluación y, salvo la labor de dar clase, regulaba todas las condiciones en que se desarrollaban los cursos CELGA. Además, la Xunta de Galicia concertaba un seguro para el caso de accidentes, pero nunca le dio de alta al demandante en la Seguridad Social.

En definitiva, y a diferencia de la de contraste, la prestación de servicios se efectúa dentro del ámbito de organización y dirección de la Xunta de Galicia que es la que convocaba los cursos, la que elegía al profesorado, la que establecía las pautas de desarrollo de los cursos, la que determinaba cuál era el material didáctico, la que seleccionaba al alumnado, la que fijaba el lugar y las fechas de impartición de los cursos, la que concretaba las tareas a realizar y los criterios de evaluación y, salvo la labor de dar clase, regulaba todas las condiciones en que se desarrollaban los cursos CELGA.

El segundo motivo de recurso gira en torno a la pretensión de destrucción de la presunción de laboralidad de la relación, al existir un contrato que establecía el carácter administrativo de aquella. Se cita de contradicción para este motivo de recurso, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 30 de julio de 1993, (Rec. 903/1992 ). El objeto del recurso era determinar la naturaleza laboral o administrativa de los contratos de profesores asociados, celebrados por los recurrentes con la Universidad del País Vasco, y en los que de forma expresa se hacía constar su naturaleza administrativa. La referencial desestimó el recurso de los demandantes que habían visto desestimada su pretensión, partiendo de que de acuerdo con las cláusulas expresas y el contenido del contrato de los demandantes, el contrato aparece como sujeto al régimen administrativo. Así, constata la Sala que en los últimos que suscribieron los recurrentes con el Colegio Universitario de Álava, ya se preveía su transformación y modificación cuando se produjera la integración, lo que era conocido por los contratantes, además de ser algo previsto en la Ley de Reforma Universitaria. La ley 23/88, seguía diciendo la sentencia de contraste, establecía que los contratos docentes universitarios de profesores asociados, tendrán la naturaleza administrativa y se regirán por lo dispuesto en la Ley Orgánica de Reforma Universitaria y sus disposiciones de desarrollo, por las normas de derecho administrativo que les sean de aplicación y por los estatutos de la universidad.

La contradicción no puede apreciarse para este segundo motivo de recurso, porque en la sentencia de contraste el carácter administrativo de la relación no viene a deducirse en absoluto de la valoración concreta de los datos y circunstancias que definían la relación entre las partes, sino que lo que se valora es el conocimiento por las partes y el cumplimiento de un condicionamiento legal, que era expresamente aceptado en el contrato, valorando exclusivamente la Sala la cobertura legal existente en este caso para este tipo de contratación, que era la Ley 23/88, que establecía que los contratos docentes universitarios de profesores asociados tendrían la naturaleza administrativa y se regirían por lo dispuesto en la Ley Orgánica de Reforma Universitaria y sus disposiciones de desarrollo, por las normas de derecho administrativo que les fueran de aplicación y por los estatutos de la Universidad.

En la sentencia recurrida, sin embargo, se enjuicia el contenido efectivo de la prestación derivada de la contratación formalmente administrativa, el nivel de control que sobre la actividad ejercía la Xunta de Galicia y la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad, cuya presencia deduce de la forma de prestación de los servicios, concluyendo además que en este caso la regulación de las condiciones en las que se desarrollaban los cursos CELGA se incluían dentro de las actividades estructurales de la Xunta en orden al ejercicio de la competencia de normalización lingüística que la Xunta había asumido.

En el tercer motivo de recurso, subsidiario de los anteriores, la recurrente sostiene la inexistencia de despido, al no existir obligación de llamamiento para los trabajadores discontinuos, de conformidad con el art. 15.8 ET . Sostiene que, aun aceptando que la relación fuese laboral, no hubo despido al no existir obligación de llamamiento para los trabajadores discontinuos, de conformidad con el art. 15.8 ET . Sin embargo, esta cuestión constituye una cuestión nueva que no fue planteada en suplicación, y que debe por ello ser rechazada pues la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como señalan las SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

En todo caso y en aplicación de la jurisprudencia antes señalada, tampoco puede ser apreciada la contradicción con la sentencia de contraste de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 16 de octubre de 2012, (R. 3049/2012 ). En ese caso el trabajador había prestado servicios para la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, como experto docente, impartiendo cursos de jardinería pertenecientes a la acción formativa del Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional, en el centro de Formación Ocupacional de Ferrol, habiendo suscrito inicialmente contratos administrativos y posteriormente contratos de trabajo para obra o servicio determinado, volviendo más tarde al régimen administrativo. Finalmente para el centro ocupacional de Ferrol se convocó la contratación por el procedimiento abierto y tramitación ordinaria del servicio para la impartición de acciones formativas.

La Sala, considera que la actividad formativa concreta es parte de la actividad ordinaria y habitual de la demandada, de duración cierta y determinada en el tiempo, si bien desarrollada cíclica o intermitentemente, lo que avala la consideración del actor con la demandada como indefinida discontinua, al haber estado vinculado laboralmente para cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico y en cuanto a la infracción del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y la ausencia de obligación de llamamiento, considera la Sala que en este caso no hay despido porque no había obligación de llamamiento, considerando concluyente la Sala, como lo hizo el juzgador de instancia, que la derogación del sistema de expertos docentes anteriormente vigente y la externalización del servicio no suponía un despido ni incidía sobre la relación laboral.

No hay, pues, contradicción porque, independientemente de la falta de adecuación de la sentencia de contraste a la vigente doctrina jurisprudencial en cuanto a la falta de llamamiento de los trabajadores indefinidos no fijos, en la sentencia recurrida lo que se constató y valoró especialmente fue la ausencia de llamamiento dentro de un contexto de vulneración de la garantía de indemnidad, evidenciando además que en este caso el cambio de sistema de cursos CELGA se había producido a raíz de que las reclamaciones de laboralidad de los profesores estaban comenzando a cosechar éxitos, confirmándose por ello la declaración de nulidad del despido. Nada parecido ocurrió en la sentencia de contraste en la que sólo se constataba una ausencia de llamamiento tras la derogación del sistema de expertos docentes y la externalización del servicio, por lo que se desestimó el recurso y con él, la demanda del trabajador.

El cuarto motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en la inexistencia de represalia por la ausencia de llamamiento, con la consecuente imposibilidad de declarar nulo el despido. Cita de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia de 31 de enero de 2012, (Rec. 4611/2011 ), que confirmó la sentencia de instancia que desestimaba la petición de nulidad del despido, a pesar de que la reclamación jurisdiccional del recurrente sobre la relación laboral indefinida-discontinúa era anterior a la denunciada existencia del curso ocupacional (2011), para cuya impartición no fue llamado aquél. A pesar de reconocer la existencia del indicio de represalia, la Sala entendió que, tras la inversión de la carga de la prueba, la Administración demandada había acreditado que, en ejercicio legítimo de su facultad decisoria, no existió convocatoria del curso programado y que su no realización obedeció a motivos objetivos, tales como la demanda existente en el mercado laboral con base en la Orden de programación de los cursos, de 30-12-2010, que conllevó en aquella convocatoria tres cursos, constando en los hechos probados que en el centro de trabajo "CIFP" Santa María de Europa se venían impartiendo cada año entre treinta y cuarenta cursos y módulos transversales.

La contradicción no puede apreciarse, porque en la sentencia de contraste la Sala consideró que la Administración había justificado la falta de llamamiento del trabajador, ya que no existió convocatoria del curso programado, obedeciendo su no realización a motivos objetivos, tales como la demanda existente en el mercado laboral con base en la Orden de programación de los cursos, de 30-12-2010, que conllevó en aquella convocatoria tres cursos, constando en los hechos probados que en el centro de trabajo "CIFP" Santa María de Europa se venían impartiendo cada año entre treinta y cuarenta cursos y módulos transversales.

Sin embargo en la sentencia recurrida se valora la vulneración de la garantía de indemnidad a partir de la denuncia formulada por un sindicato a la Inspección de Trabajo, constatando la Sala que en ese caso la represalia fue colectiva, con proyección a las situaciones individuales, porque la Xunta decidió precisamente cambiar el sistema de cursos CELGA en el momento en que las reclamaciones de laboralidad de los profesores CELGA estaban empezando a cosechar éxitos.

El quinto motivo de recurso plantea la inexistencia de represalia, por afectar precisamente la medida a todo el colectivo. Se cita de contradicción para este último motivo de recurso, la sentencia de esta Sala IV, de 25 de febrero de 2008, Rec-ud- 3000/2006 .

En la sentencia de contraste consta que la actora había venido prestando servicios para el Ministerio de Defensa; primero mediante contratos administrativos, luego a través de la empresa de trabajo temporal SEPROTEM, y por último, a través de la empresa Servicios Profesionales y Proyectos, con diversos contratos temporales siendo el último de fecha 1 de septiembre de 2003, que como otros anteriores se refería a una obra o servicio determinado vinculado a un contrato de prestación de servicios entre la indicada empresa y el Ministerio. El 10 de diciembre de 2004 el Ministerio comunicó a la empresa la no renovación del contrato de prestación de servicios con fecha de 31 de diciembre de 2004, lo que determinó el cese de la demandante. En julio de ese año la actora había presentado demanda, en la que reclamaba el reconocimiento del carácter indefinido de su relación y la antigüedad acreditada desde 1994. Además, consta que el día 31 de diciembre de 2004 habían cesado todos los trabajadores que prestaban servicios en el Museo del Ejército por cuenta de Servicios Profesionales y Proyectos. La sentencia de suplicación confirma la improcedencia del despido, rechazando la nulidad, razonando que la decisión de dar por extinguidos los contratos de trabajo se produjo respecto a todos los trabajadores de Servicios Profesionales y Proyectos, como consecuencia de la resolución del contrato con el Ministerio de Defensa, con independencia de que aquéllos hubieran accionado o no solicitando el reconocimiento del carácter indefinido de su relación. La referencial desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina argumentando inicialmente que la fundamentación de la infracción prescindía de los hechos probados de la sentencia recurrida, para apoyarse en otro hecho del que no había constancia, y que tampoco había sido alegado oportunamente, considerando la Sala que ello era suficiente para desestimar el recurso. Sin embargo, la sentencia hace análisis de la vulneración de la garantía de indemnidad que se postulaba por la recurrente y concluye que en aquel caso se había acreditado de contrario otro hecho que, a juicio de la sentencia que se recurría, destruía el indicio de apariencia lesiva, y era que el cese acordado no había afectado sólo a los trabajadores que presentaron demandas de fijeza, sino con carácter general a todos los contratados, contraindicio que la Sala consideró aceptable en términos de razonabilidad determinando finalmente que no se produjera el desplazamiento de la carga de la prueba con la exigencia de justificar el despido, por lo que el mismo fue declarado improcedente y no nulo.

No concurre la contradicción porque en la referencial la Sala entró a valorar la concurrencia de vulneración de la garantía de indemnidad, a pesar de haber constatado ya un primer motivo de desestimación del recurso por prescindir de los hechos probados de la sentencia, estando esta circunstancia ausente en absoluto en la sentencia recurrida. Además, la destrucción del indicio de vulneración de la garantía de indemnidad por afectar la medida a todos los trabajadores contratados y no sólo a los que presentaron demandas, no es circunstancia idéntica a la apreciada en la sentencia recurrida, porque en ésta, como ya se ha reiterado para anteriores motivos, se partía de la denuncia de un sindicato que reclamó la laboralidad ante la Inspección de Trabajo lo que provocó actuaciones inspectoras que activaron procedimientos de oficio ante los juzgados de lo social y la sentencia valora esa actuación colectiva con calidad de resorte para activar la garantía de indemnidad, constatando finalmente que la Xunta de Galicia decidió precisamente cambiar el sistema de cursos CELGA en el momento en el que las reclamaciones de laboralidad de los profesores CELGA estaban empezando a cosechar éxitos, y a efectos de dejar fuera a aquellos profesores que se veían beneficiados por la denuncia sindical.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Las diferencias expuestas son sustanciales y quiebran la identidad sustancial en aspectos relevantes respecto de las diversas cuestiones suscitadas.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.