STS 951/2016, 15 de Noviembre de 2016

Con fecha 26 de junio de 2014 el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarrasa dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º. - La parte demandante trabajó por cuenta y bajo la dependencia del empleador demandado (dedicado a la producción y comercialización de medicamentos, también para terceros laboratorios, siendo el segundo proveedor más importante de Bayer a nivel mundial) desde el 6.11.1981 (por subrogación, el 1.2.2003, de la demandada en la posición empleadora de Química Farmacéutica Bayer, S.A.), con categoría profesional de grupo 6 (técnico de garantía de calidad) y salario bruto mensual, con prorrata de pagas extras, de 4.156,21 euros (no controvertido; folios nº 562, 563 y 581 a 610).

2º.- El actor es miembro del Comité de Empresa desde junio de 2009 y consta afiliado al sindicato CCOO (no controvertido).

3º.- El actor ha recibido formación de la demandada, entre otros muchos aspectos, sobre creación de base de datos CB, gestión de base de datos CB- MMPP/PRODUCTO, gestión de base de datos compras CB, gestión de base de datos de equipos CB, gestión de compras y documentación CB, gestión SIGCC 2ª nivel y entrada de resultados, validación de sistemas informáticos en entornos GMP (normas de correcta fabricación) y gestión de las bases de datos de registro de análisis y de análisis de riesgo (folios nº 565 a 579).

4º.- El demandante firmó, el 1.2.2003, pacto de confidencialidad sobre información confidencial, secretos, procedimientos, métodos, datos comerciales o industriales relativos a los negocios y asuntos de la demandada (folio nº 580).

5º.- La demandada cuenta con dos plantas de producción: la planta "Pharma", que aglutina las distintas zonas de producción donde se fabrican los medicamentos y se procede a su envasado, y la planta "Química", donde se producen los principios activos y productos químicos intermedios destinados a la fabricación de los medicamentos (no controvertido). El proceso de fabricación de medicamentos en la demandada está sujeto al cumplimiento de la normativa vigente, a auditoría de las autoridades sanitarias, así como de los estándares de calidad fijados por la Agencia Española del Medicamento, siendo asumida tal responsabilidad por la Dirección de Calidad (a la cual está adscrito el Director Técnico como máximo garante sanitario de la calidad de los medicamentos) en dos momentos: desde el área de control de calidad, los técnicos de control llevan a cabo los análisis clínicos oportunos de los componentes de los medicamentos durante la fase de producción y tras su conclusión; desde el área de garantía de calidad, los técnicos de garantía de calidad (entre ellos el actor), que dependen del Director Técnico, controlan las condiciones de producción, los resultados de los controles durante el proceso, el examen de los documentos de fabricación y la conformidad de los resultados con las especificaciones técnicas. El Director Técnico (o el Director Técnico suplente) debe certificar, antes de la liberación al mercado de los medicamentos, que cada lote de fabricación responde a los requerimientos técnicos y legales exigidos, estampando su firma en un documento que acredita el cumplimiento de los controles de calidad, los requerimientos de las normas de correcta fabricación (GMP) y la liberación del lote de medicamentos para su venta. El técnico de garantía de calidad tiene como funciones el control del proceso de fabricación, el examen de los documentos de fabricación, la conformidad de los resultados con sus especificaciones y la emisión de dictamen de lote previo a la liberación para venta (transmisión al sistema informático de la aptitud del lote de fabricación para su movimiento logístico al almacén), firmando, junto al Director Técnico, el certificado de liberación del lote de fabricación (en inglés, release), conforme al punto 6.1.4 del procedimiento normalizado de trabajo (PNT) de la demandada, revisado por la autoridad sanitaria. La demandada cuenta además con dos métodos informáticos de control de calidad, denominados SISLOG (aplicación que gestiona el movimiento de materiales interno de la demandada en las dos plantas -pharma y química-), que debe ser sustituido por el sistema LIMS, y LVS (anterior programa de liberación de medicamentos) -folios nº 110, 647 y 611 a 664; testifical de la sra. Rocío .

6º.- Existe un password de acceso a la aplicación de la liberación para venta de productos de gran volumen (asumiendo la responsabilidad desde el 15.5.2009 el actor), en principio responsabilidad de Doña. Rocío , liberándose lotes de productos en algunas ocasiones (LVS o SISLOG) únicamente por el actor o por otros técnicos, sin que conste firma de la Directora Técnica (folios nº 334, 335, 350 a 553 y 657 a 659; testifical Doña. Rocío ). La demandada ha liberado un total de 5.040 lotes en 2011, 5.144 lotes en 2012, 4.920 en 2013 y, de enero a abril de 2104, 1.879 lotes (folio nº 654).

7º.- En diciembre del año 2009, se inició en la empresa demandada un programa de reorganización interna (OPEX) de excelencia operacional, modificando el modelo de departamentos con la creación de CAPs transversales (células o unidades operativas autónomas de proceso, segmentadas en función del tipo de producto -sólidos, inyectables, cremas), quedando asignado el demandante al CAP de sólidos y de gran volumen -tipo "Ibuprofeno" y "Paracetamol"- (folios nº 665 a 673). El 1.2.2012, el actor pasó formalmente, junto a otros cinco trabajadores, a depender de la sra. Irene (jefe de producción de sólidos), incorporándose a Planta "Pharma" como garantía de calidad planta QAP, estando prevista su incorporación al nuevo puesto en dicha planta a partir del 26.4.2012 (folios nº 674 a 676). El 27.11.2012, el actor fue asignado a la planta química como técnico de garantía de calidad PQ (no controvertido).

8º.- El actor ha cursado proceso de IT derivado de enfermedad común, por trastorno de ansiedad, desde el 31.5.2011 al 29.8.2011, con recaída desde el 18.11.2011 al 19.6.2012 (folios nº 103 y 734). El actor, tras un nuevo proceso de IT derivado de enfermedad común (20.6.2012 al 3.10.2012, por problemas de próstata -folios nº 103 y 734-) y tras sus vacaciones anuales de verano, regresó a su trabajo el 5.11.2012. En esa fecha, el actor pasó a prestar servicios materialmente junto a una compañera (sra. Sofía ) en una mesa compartida con ésta, hasta que el 21.11.2012 la empresa demandada le comunicó por escrito el citado cambio, que tuvo efectos formales desde el 27.11.2012 (pasando a prestar servicios como técnico de calidad de garantía PQ en el área de planta química), con el profesiograma, funciones y las planificaciones correspondientes (mostrando reiterada disconformidad el actor). Sin embargo, en el nuevo puesto de trabajo, el actor entendió que no se le facilitaba trabajo efectivo, por lo que presentó denuncia, a través del sindicato CCOO, ante la ITSS en fecha 12.12.2012 (folios nº 78, 105, 106, 114 a 139, 148 a 157, 680 a 682, 689 a 697, 724 a 729 y 736; testifical del sr. Miguel ). El actor realizó vacaciones desde el 21.12.2012 hasta el 2.1.2013 (folio nº 109).

9º.- Tras visita inspectora de fecha 21.12.2012, la ITSS levantó Acta de infracción el 19.3.2013 (por falta de ocupación efectiva desde el 27.11.2012 al 21.12.2012, con propuesta de sanción de 1.250 €) que recoge las siguientes conclusiones: a) que el sr. Mauricio prestando servicios como técnico de calidad en la planta Pharma, aunque desde el 5.11.2012 (reincorporación tras situación de IT), su puesto de trabajo estaba ocupado y sus funciones cubiertas por la trabajadora que estaba cubriendo su puesto, limitándose el actor, hasta el 26.11.2012, a realizar tareas de ayuda a sus compañeros técnicos, pasando el 27.11.2012 a ser trasladado a la planta Química; b) desde el 27.11.2012 al 21.12.2012, el trabajador acudió a su puesto de trabajo sin que por sus directos encargados (Don. Miguel -director de planta química- y sra. Mercedes -responsable de calidad de planta química y del actor desde septiembre de 2012, quien declara ante el ITSS que desconoce las tareas encomendadas al actor y qué había estado haciendo desde el día 27.11.2012-) se le hubiera encomendado tarea alguna, pues "ni tan siquiera éstos conocían qué había estando haciendo diariamente el trabajador durante ese período"; c) tras el requerimiento de la ITSS para que la empresa diera al actor ocupación efectiva, la empresa procedió a entregarle una descripción de su puesto de trabajo (que ha sido modificada varias veces, la última el 26.2.2013); d) la empresa demandada, desde el 21.12.2012 (día de la visita inspectora) al 13.2.2013, no ha facilitado al trabajador una formación específica y personalizada, limitándose a la entrega al actor de NTPs para leer, no siéndole dadas funciones de técnico de calidad propiamente dichas, no pudiendo desarrollar su tarea con normalidad; e) durante el período posterior a la visita inspectora, el trabajador no asumió ninguna tarea propia de técnico de calidad, no pudiendo desarrollar sus tareas con normalidad; f) a raíz del requerimiento de ITSS, la empresa facilitó un programa tutorizado al actor, con encomienda de tareas formativas a sus superiores y entrega de un nuevo descriptor del puesto de trabajo en fecha 26.2.2013. Señala además el Acta de ITSS que la demandada, antes del traspaso del actor a la Planta Química, pasó conjuntamente con todos los técnicos de calidad desde el Departamento de Calidad a fábrica, en el marco de una decisión empresarial (Proyecto OPEX), habiendo justificado la demandada los motivos por los que el sr. Mauricio fue trasladado a pie de fábrica, en relación con el CAP de sólidos en el que venía trabajando y a diferencia de sus compañeros de líquidos y cremas; no pudiendo pronunciarse la ITSS sobre un posible incumplimiento de los derechos del trabajador durante el tiempo anterior a 27.11.2012, dado que en el momento de inicio de la actuación inspectora el actor "ya no prestaba servicios en Planta Pharma" (folios nº 105 a 113 y 683 a 688 de autos).

10º.- El 18.1.2013, el actor comunicó Don. Miguel , la sra. Julia , al sr. Julián a la sra. Ruth ya había puesto como usuarios en la base de datos de registro de análisis al sr. Roman y a la sra. Araceli , indicando que, en su opinión, es " irregular que yo añada nombres ya que estamos incumplimiento el PNT de uso de esta base de datos. Creo recordar que hay un anexo para hacer constar los nombres de los nuevos y antiguos usuarios y su nivel de acceso. También se indica que las claves, en este caso a diseño, las debe administrar QM " (folios nº 57 reverso y 265). "QM" es la expresión que corresponde a gestión de calidad, siendo su responsable la sra. Felicidad , que es la superior de Doña. Rocío (folios nº 274 y 647). En fecha 14.3.2013, el actor presentó queja sobre los procedimientos seguidos por la demandada tras la actuación de la ITSS y sobre su propia situación profesional ante el Comité de Empresa. El 15.7.2013 presentó escrito ante el Comité de Mediación y Convivencia Laboral sobre su situación profesional y el marcaje horario que le han reclamado (próximo al terminal 53), contestándole éste en fecha 31.7.2013 (folios nº 266 a 270 y 698 a 702). El 8.1.2014, el actor remitió e-mail Don. Miguel , comunicándole que no podía acceder con su clave al PC, haciéndolo como usuario general y sin acceso a SILOG y ALFRESCO, habiendo avisado también al servicio de informática (folio nº 258).

11º.- En el nuevo puesto de trabajo de técnico de calidad de garantía PQ en el área de planta química, el actor ha precisado de formación en Toth (aplicación que gestiona todo el sistema de calidad de la demandada en la que se registran los PNT de pharma y de química) y en varios PNT, mostrando disconformidad con las funciones atribuidas, que niega correspondan a su condición de técnico de garantía de calidad (folios nº 109, 140 a 145, 158 a 168 y 262).

12º.- Conforme al Acuerdo de Clasificación Profesional de la demandada, en el grupo profesional 6 se encuadran tanto el técnico I calidad garantía como el técnico I calidad garantía PQ (folios nº 318 a 324 y 703 a 709). De acuerdo con el sistema HAY GROUP de valoración de puestos de trabajo que emplea la demandada, y conforme al informe emitido por HAY GROUP en septiembre de 2013 (reclamado por el Comité de Empresa el 31.7.2013), el contenido funcional de un técnico de garantía de calidad de planta química (folios nº 134 a 139) y de un técnico de garantía de calidad en la planta farmacéutica (folios nº 130 a 133, 146, 147 y 689 a 695, no estando conforme el actor -folios nº 696 y 697-), consiste en funciones de documentación, control de calidad, auditorías, hojas de ruta, desviaciones y control de cambios, así como producción, concluyendo dicho informe que el puesto actual del actor no implica la realización de funciones que no estuvieran incluidas dentro del ámbito del puesto anterior, siendo las responsabilidades inherentes al puesto y las funciones preventivas idénticas, no existiendo diferencias significativas en el contenido funcional y en las responsabilidades del puesto en PQ y en fábrica para un técnico de garantía de calidad (folios nº 706 reverso a 723; testifical del sr. Benito ).

13º.- El actor ha cursado, en el bienio 2013-2014, procesos de IT desde el 27.2.2013 al 6.3.2013 (gripe), desde el 11.4.2013 al 5.7.2013 (ansiedad), desde el 8.8.2013 al 15.11.2013 (catarata) y desde el 5.2.2014 al 28.4.2014 (depresión) -folios nº 103 y 730 a 735-.

14º.- El demandante fue despedido disciplinariamente el 11.4.2014, con base en los arts. 54.1 y 54.2.d) ET y 61.4 y 61.5 del XVII CC de la Industria Química, mediante carta de despido que se da aquí por reproducida (folios nº 81 a 92), aduciendo la demandada, en esencia, que el actor había saboteado la base de datos "Revisión Documentos.mdb" el día 13.12.2012, introduciendo un código malicioso (en términos informáticos, "bomba lógica") en la misma que provocaba que, si se abría después del 28.12.2013, se produjese un borrado de todas las tablas de datos, formularios, consultas y rutinas de programación, y que había el demandante consultado documentación, archivos, bases de datos y aplicaciones informáticas durante los años 2012 a 2014 "que nada tienen que ver con sus responsabilidades como técnico de calidad en la planta química" (informes de auditoría sobre aguas de sanidad, hojas de ruta de producción del área de farma, datos sobre técnicos de calidad y otros empleados, producción de inyectables y liberación de lotes del área de farma, producción de metformina por el área de sólidos de farma, información de la CAP de sólidos de gran volumen, registros de SAP, información sobre empleados de la aplicación SISLOG y descripciones de sus puestos de trabajo), accediendo e imprimiendo entre el 8.1.2014 y el 4.2.2014 cuatro documentos de carácter confidencial -folios nº 54 y 88 reverso a 91-, lo que indica la empresa que fue detectado el 2 de enero de 2014. Dicha base de datos fue creada por el actor, a iniciativa propia, entre los meses de julio y agosto de 2003, para registrar la entrada de hojas de ruta y errores documentales (no controvertido; folio nº 57 -pliego de descargo del actor-). Se siguió, previa a la comunicación del despido y dado el cargo de representante de los trabajadores del actor, expediente contradictorio, con pliego de cargos (remitido el 10.3.2014 y entregado el 12.3.2014), escrito de descargos del actor (1.4.2014, presentando anexo que indica los accesos realizados como propios de su función laboral) y de la sección sindical de CCOO (2.4.2014), audiencia a los representantes de los trabajadores (18.3.2014) e informe de instructor (sr. Heraclio ) de fecha 9.4.2014 (folios nº 50 a 80, 172 a 253 y 834 a 1118).

15º.- Según los registros de acceso y control de presencia de la empresa, basados en el sistema WINPLUS PRESENCIA, impresos ante Notario, el 13.12.2012 el demandante prestó sus servicios en la demandada desde las 6:30 a las 13:42 h., pese a que, según e-mail de CCOO de fecha 5.12.2012 sobre uso crédito horario de su sección sindical, los días 11 y 13 de diciembre de 2012 los miembros de dicha sección sindical realizarían una salida sindical de duración de toda la jornada (folios nº 52, 257 y 1119 a 1128).

16º.- A la base de datos "Revisión Documentos.mdb" han podido acceder, cuando menos, un total de 21 personas, entre ellas la directora técnica, sra. Rocío , y personas con cargos de responsabilidad como Doña. Felicidad , Doña. Mercedes o la sra. Elsa (folios nº 58 -pliego de descargos-, 82 reverso y 83 -carta de despido).

17º.- La reglamentación interna de la demanda sobre la utilización de herramientas tecnológicas (igual que el capítulo 18 del código ético de la demandada, publicado en junio de 2013), establece claramente, en cuanto al uso de los sistemas de información y comunicación informática, la prohibición de la introducción de programas, virus, macros, etc. que causen o sean susceptibles de causar cualquier tipo de alteración en los sistemas informáticos de la entidad o de terceros (folios nº 742 a 747). La referida reglamentación interna se comunica al Comité de Empresa el 4.2.2014 (fecha de su elaboración, aunque el Código Ético ya se ocupaba de ello en los capítulos 11 y 18), iniciándose el peritaje informático y el procedimiento (protocolo notarial, copia forense de discos duros, presencia del Comité de Empresa, revisión de 21 ordenadores -previa carta a los afectados que otorgan su consentimiento-) que llevó finalmente al despido disciplinario del actor.

18º.- El peritaje informático de 20.2.2014 (análisis forense digital de base de datos por incidente de seguridad informática), señala actividad grabada en el disco duro del ordenador del actor el 13.12.2012, desde las 7:28 de la mañana hasta las 13:24 horas, accediendo éste a las base de datos "Revisión Documentaciones.mdb" (6 copias tomadas a primeras hora de la mañana, con distintas versiones del código fuente); dicha base de datos, elaborada a partir del programa Microsoft Acces, estaba dañada desde el 29.12.2013, porque si se abría después del 28.12.2013, realizaba un borrado de todas las tablas de datos, formularios, consultas y rutinas de programación, siendo el código dañino malicioso incorporado entre enero de 2012 y enero de 2013. Existían, entre los 21 ordenadores analizados, otros dos, que finalmente fueron descartados como autores del sabotaje informático: uno para "becarios", que el 28.12.2012 contenía el código fuente pero no copias de la base de datos, y otro de Doña. Elsa , que tenía una copia de la base de datos en el mes de enero de 2013 (folios nº 259 a 261, 746 a 811; pericial del sr. Jose Carlos ; testifical Don. Benito ).

19º.- En el año 2011, el actor y el sr. Victor Manuel (Director de RRHH), mantuvieron una reunión en la que el demandante solicitó la extinción pactada e indemnizada de su contrato, formulando una propuesta económica que fue rechazada por la demandada, que formuló una contrapropuesta no aceptada por el sr. Mauricio ; además, el actor le ha planteado en diversas ocasiones quejas sobre el sistema de liberación de medicamentos, aduciendo incumplimientos de los PNT (interrogatorio Don. Victor Manuel ).

20º.- El actor ha interpuesto papeleta de conciliación ante la SCI en solicitud de extinción ex art. 50 ET y daños y perjuicios el 4.6.2013, celebrándose el acto sin avenencia en fecha 4.9.2013 (folio nº 24). En fecha 12.5.2014, interpuso también papeleta de conciliación contra el despido, con acción acumulada de daños y perjuicios, concluyendo el acto sin avenencia en fecha 6.6.2014 (folio nº 558 ter de autos).

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que debo estimar y estimo la demanda de extinción contractual ex art. 50 ET formulada por D. Mauricio contra KERN PHARMA, S.L., declarando extinguido el contrato de trabajo , por desestimación paralela de la demanda acumulada por despido disciplinario (que declaro procedente), el 11.4.2014 ; reconociendo al demandante el derecho al percibo de la indemnización, topada, de importe 174.560,82 euros , que debe abonarle la empresa demandada, a la que absuelvo de la indemnización adicional solicitada por el actor.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Kern Pharma SL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por KERN PHARMA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa en fecha de 26 de junio de 2014 , recaída en los autos 541/2013, en virtud de la demanda instada por Mauricio contra dicho recurrente en reclamación de despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, imponiendo a la recurrente las costas producidas por su recurso, y fijando en concepto de honorarios del abogado de la impugnante la cantidad de seiscientos (700) euros, que deberá abonar la recurrente.».

Por la representación de Kern Pharma SL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 13 de abril de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en fecha 19 de enero de 2010 y TSJ del País Vasco en fecha 22 de enero de 2008 .

Con fecha 10 de noviembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1. En el presente recurso de suplicación se plantean dos cuestiones. La primera determinar si en el presente caso los incumplimientos contractuales en que incurrió la empresa recurrente revestían la gravedad suficiente como para acordar la rescisión indemnizada del contrato. La segunda decidir que acción es de preferente resolución, cuando son acumuladas la acción por resolución contractual y la del posterior despido que es calificado de procedente.

2. Como hechos relevantes para resolver merecen destacarse los siguientes: El trabajador demandante prestaba sus servicios a la empresa demandada, desde 1981, empleado en la creación y gestión de la base de datos y validación de servicios informáticos con el compromiso, desde febrero de 2003, de confidencialidad sobre la información que tenía, secretos, procedimientos, métodos, datos comerciales e industriales y de demanda. El actor que era miembro del comité de empresa, fue baja por incapacidad temporal (trastornos de ansiedad) durante siete meses del periodo de 31 de mayo de 2011 a 19 de junio de 2012, situación de baja en la que se encontraba cuando en febrero de 2012 se produjo una reorganización interna del servicio de excelencia operacional al que fue adscrito en abril de 2012 pasando, posteriormente, a técnico de garantía de calidad el 27 de noviembre de 2012, tras un nuevo periodo de baja laboral de cuatro meses por problemas de próstata que fue seguido del disfrute de las vacaciones anuales. Como en este nuevo puesto el actor entendió que no se le deba ocupación efectiva, denunció el 12 de diciembre de 2012 los hechos a la inspección de trabajo que levantó acta de infracción el 19 de marzo de 2013, tras la visita efectuada el 21 de diciembre de 2012. Los problemas de adaptación y las quejas del actor continuaron y, finalmente, el trabajador presentó, el 4 de junio de 2013, papeleta de conciliación para la rescisión indemnizada del contrato, que fue seguida de la consiguiente demanda a la que, posteriormente, acumuló la demanda por despido del que fue objeto el día 11 de abril de 2014 por haber instalado en la base de datos de la empresa, el día 13 de diciembre de 2012, un código malicioso (bomba lógica en términos informáticos) que comportaba que la apertura del mismo después del 28 de diciembre de 2013 suponía el automático borrado de dicha base de datos ( borrados de tablas de datos formularios, consultas etc), como así ocurrió llegado el 29 de diciembre de 2013, hecho que dió lugar a la apertura del oportuno expediente disciplinario y al despido del mismo tras su conclusión.

La sentencia de instancia, aunque declaró la procedencia del despido, acordó la rescisión indemnizada del contrato y condenó a la empresa a abonarle 174.560 euros por tal concepto, a la par que desestimaba su pretensión de indemnización adicional. Este pronunciamiento fue confirmado en suplicación por la sentencia recurrida, al entender, conforme al art. 32-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), que los dos procesos tenían la misma causa, la misma situación de conflicto, razón por la que debía darse preferente solución al incumplimiento empresarial de no dar ocupación efectiva que se inició dos semanas antes de instalarse la "bomba lógica" que destruyó la base de datos un año después.

El primer motivo del recurso combate la resolución indemnizada del contrato que se ha acordado con base en el art. 50 del ET , al estimar que no existió un incumplimiento contractual que justificara la extinción del contrato, dados los hechos concurrentes.

Para acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al art. 219 de la LJS, se trae como sentencia contrapuesta la dictada por el mismo Tribunal que la recurrida el 19 de enero de 2010 (RS 5975/2009 ). Se contempla en ella el supuesto de un trabajador de mantenimiento en una empresa que reorganizó los servicios de mantenimiento y los externalizó en favor de otra empresa que ya venía realizando labores de ese tipo para ella. A raíz de ello cesó a tres de los cuatro trabajadores que empleaba en mantenimiento y los indemnizó por despido improcedente. Al cuarto, demandante en aquél proceso, lo siguió empleando en labores de mantenimiento, aunque menos tiempo durante los primeros meses para darle ocupación toda la jornada pasado mes y medio. La sentencia de contraste desestimó la pretensión de rescisión indemnizada del contrato por entender que la falta de ocupación efectiva había sido parcial y había durado sólo mes y medio con motivo de la reorganización operada, razón por la que no existía un incumplimiento grave y culpable que justificara la extinción del contrato.

No concurre la identidad requerida por el art. 219 de la LJS para que se pueda estimar que existe contradicción doctrinal porque los hechos contemplados en cada caso son diferentes. En efecto, en el caso de la sentencia de contrate se dió ocupación y la minoración de la ocupación efectiva se produjo por falta de trabajo, a raíz de una reorganización, y solo durante mes y medio, sin que llegara a intervenir la inspección de trabajo. Por contra en el caso de la sentencia recurrida la falta de ocupación efectiva se produjo cuando, tras reincorporarse el trabajador de una baja laboral, se encontró con el cambio organizativo, sin que se le diera ocupación efectiva alguna, desde el 27 de noviembre de 2012, ni formación sobre el nuevo puesto y tareas a realizar durante tres meses, lo que constató la inspección de trabajo (ordinal 9º de los hechos declarados probados), cuya intervención no solventó los problemas que continuaron.

Las diferencias fácticas señaladas justifican una distinta calificación de los incumplimientos contractuales juzgados en cada caso y consiguientemente el que los pronunciamientos comparados no sean contradictorios por la mayor relevancia de la postura mantenida por la empresa en el caso de la sentencia recurrida, máxime teniendo en cuenta que el perjudicado por su proceder era un miembro del comité de empresa.

1. El otro motivo del recurso alega la infracción del art. 32-1 de la LJS, al entender que se debió priorizar la resolución de la acción que nació antes, según la recurrente la de despido, porque el acto de sabotaje en que se funda, aunque se descubriera pasado un año cuando se consumó la ilícita destrucción de la base de datos, se realizó el 13 de diciembre de 2012 al introducirse en la base de datos el código malicioso, aparte que en cualquier caso, la rescisión del contrato por despido procedente se produjo al tiempo del despido, esto es antes de resolverse sobre la acción resolutoria.

Para viabilizar este motivo del recurso, a los efectos del artículo 219 de la LJS, se cita como sentencia de contraste la dictada por el TSJ del País Vasco el 22 de enero de 2008 (RS 2691/2007 ). Se contempla en ella el caso de una trabajadora en situación de incapacidad temporal, desde el 14 de marzo de 2006, a quien la empresa no abonó las prestaciones de incapacidad temporal, pese a descontárselas en la liquidación de seguros sociales, desde el mes de mayo de 2006 hasta el 27 de marzo de 2007 en que fue alta a efectos de la prestación económica. Como la trabajadora no se reincorporó alegando que subsistía su incapacidad laboral y que había impugnado el alta, la empresa procedió a su despido por faltas de asistencia al trabajo. Las acciones de rescisión del contrato por impago de retribuciones y la de despido fueron acumuladas en un sólo proceso que resolvió la sentencia que se trae como contradictoria. La sentencia examinada, tras concluir que concurría justa causa para la rescisión contractual por los graves retrasos en el pago, estimó que el despido era procedente porque, las faltas de asistencia al trabajo no estaban fundadas, al no concurrir causa que las justificara, razón por la que, como el contrato quedó extinguido por el despido procedente, no cabía su posterior resolución indemnizada, dado el carácter constitutivo de la declaración de resolución del contrato al amparo del art. 50 del ET , según la jurisprudencia.

2. Procede en primer lugar examinar, al ser requisito de orden público procesal, si las sentencias comparadas son contradictorias por concurrir las identidades del art. 219 de la LJS. Al efecto conviene recordar la doctrina de la Sala sobre la materia: Según ella, la contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26-3-02 [rec. 1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

A la vista de la norma citada y de la doctrina recaída en su aplicación, procede estimar que las sentencias comparadas no son contradictorias por ser diferentes los hechos y los fundamentos jurídicos utilizados en cada caso.

En efecto, las diferencias fácticas existentes entre los supuestos comparados se produce no sólo porque en un caso el incumplimiento empresarial consistió en no dar ocupación y formación efectivas, lo que dió lugar a un acto sancionado con el despido, mientras que en el otro el incumplimiento consistió en un impago de prestaciones concurrente con faltas de asistencia al trabajo, sino, principalmente, porque en el caso de la sentencia de contraste los incumplimientos de cada una de las partes, el impago y las faltas de asistencia, no guardan conexión alguna y son independientes, lo que no acaece en el caso de la sentencia recurrida en el que los incumplimientos de cada una de las partes están conectados y obedecen a la misma situación de conflicto, iniciada con unas bajas laborales justificadas, un cambio organizativo que motiva el destino del trabajador a otro puesto de trabajo donde no se le da ocupación efectiva, ni formación adecuada, lo que provoca la denuncia a la inspección de trabajo y la posterior instalación de la "bomba" que pasado un año daña la base de datos, cuando el conflicto subsistía y la demanda para la resolución del contrato seguía pendiente. Los hechos a juzgar en el caso de la sentencia recurrida están conectados, mientras que en el de la de contraste son independientes, lo que justifica un desigual tratamiento, máxime cuando los incumplimientos acaecieron en fechas diferentes, lo que da lugar a la aplicación de distinta normativa, como seguidamente se verá.

Los hechos que juzga la sentencia de contraste sucedieron en el año 2007, mientras que los que contempla la sentencia recurrida acaecieron a finales del año 2012 y durante 2013 produciéndose el despido en el año 2014. Esa diferencia de fechas comporta que la redacción del artículo 32-1 de la LPL aplicable en el caso de la sentencia de contraste fuese diferente a la que a ese precepto dió la LJS, de 10 de octubre de 2011 y que entró en vigor el 11 de diciembre de 2011, lo que supuso un cambio que habría llevado a la aplicación de una normativa diferente y, posiblemente, a distinta solución, máxime cuando con nuestra sentencia de Pleno de 20 de julio de 2012 (R. 1601/2011 ), seguida por otras posteriores, como las de 28 de octubre de 2015 (R 2621/2014 ) y 15 de septiembre de 2016 (R. 174/2015 ) entre otras, se produjo un cambio doctrinal por el que se liberó al trabajador que pedía la rescisión indemnizada del contrato ex art. 50 del ET de mantener viva la relación laboral hasta el día en que se resolviera por sentencia firme, obligación cuyo incumplimiento llevó a la sentencia de contraste a dar preferencia a la acción por despido.

Por contra, al caso de autos debe aplicarse la nueva regulación del artículo 32-1 de la LJS que distingue entre acciones nacidas de una misma situación de conflicto y las que tienen su origen en causas independientes, a fin de dar preferencia a la resolución de una u otra acción. Esta norma no estaba vigente en el caso de la sentencia de contraste y, además, como en el caso en ella contemplado las causas de las acciones acumuladas eran independientes, mientras que en el caso de la recurrida no, pues las acciones acumuladas nacen de la misma situación de conflicto, procede concluir que las sentencias comparadas no son contradictorias por ser de aplicación diferente norma y solución.

Por lo expuesto, al no apreciarse la existencia de contradicción doctrinal en las sentencias alegadas como contrapuestas para los dos motivos del recurso, procede, ante la falta de este requisito de orden público procesal que condiciona la viabilidad de un recurso que tiene su origen en la necesidad de unificar doctrinas divergentes, procede, oído el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso. Con costas.