ATS 1632/2016, 24 de Noviembre de 2016
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2016:10968A |
| Número de Recurso | 10534/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1632/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil dieciséis.
Por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 20 de junio de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 546/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, en Diligencias Previas nº 4643/15, en la que se condenaba a Javier , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 29.850 euros, y al pago de las costas procesales causadas.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Mora Villarubia, actuando en representación de Javier con base en tres motivos: 1º) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 y 369.1.5 del Código Penal ; y 3) al amparo de los artículos 850.1 , 850.3 , 850.4 y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española .
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Cuestiona que la Sala no haya apreciado que cuando cometió los hechos actuó por miedo insuperable. No niega que se le incautara la sustancia, pero refiere que estaba siendo amenazado por las personas que le obligaron a efectuar el viaje con la droga.
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Es jurisprudencia de esta Sala (STS 286/2008 ) que la aplicación del miedo insuperable como una eximente completa o incompleta exige la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.
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Relatan los hechos declarados probados que Javier , sobre las 18:20 horas del día 8 de diciembre de 2015, llegó a la terminal del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, en vuelo procedente de Lisboa, portando cinco cuerpos cilíndricos en los zapatos y otros 65 cuerpos en el interior de su organismo. En total, dichos cilindros contenían 543,991 gramos de cocaína pura. El valor de dicha sustancia asciende a 29.842,54 euros en la venta al por mayor.
La Sala, en el fundamento jurídico tercero, deniega que el acusado se moviera por una situación de miedo o necesidad ante las amenazas que recibía. A tal efecto, señala que el acusado manifestó que cometió los hechos porque tenía que devolver un dinero que le habían prestado y tenían amenazada a su familia; si bien, se trata de una alegación difusa, en la que no identifica a los miembros de su familia amenazados, ni concreta las amenazas, ni acredita la situación de precariedad económica. A lo que añade, que el acusado no ha acreditado, aún dando por válida la existencia de precariedad económica, que haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal, antes de acudir a la vía delictiva.
Los razonamientos del Tribunal de instancia se ajustan a las reglas de la lógica. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida (por todas, STS 139/2012, de 2 de marzo ). En el presente caso, no se ha demostrado la existencia de esa honda perturbación psíquica producida por el miedo a un mal inminente y cierto, que constituye la esencia de la eximente invocada, y las circunstancias que acompañan a los hechos, tampoco, abonan esa conclusión. El recurrente, pese a alegar carecer de dinero para hacer frente a una deuda, en el momento del viaje tenía en su poder la suma de 1.020 euros, cantidad que refirió ser suya.
Además, en el caso de ser ciertas las amenazas, esa circunstancia por sí misma no sería suficiente para cancelar la obligación del sujeto amenazado con la norma, e incidir en el tráfico de sustancias estupefacientes, de gran calado social y de indudable afectación negativa para todo el cuerpo social. De tal manera, que no puede sostenerse lo insuperable del miedo o el estado de necesidad que comporta la disminución de su culpabilidad, bajo el expediente de la inexigibilidad de otra conducta.
En atención a lo expuesto se han de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 y 369.1.5 del Código Penal .
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Cuestiona que no se haya aplicado el párrafo segundo del artículo 368. del Código Penal , atendiendo a la escasa cantidad de la droga y a sus circunstancias personales. Asimismo, refiere que no debía apreciarse la agravante del artículo 369.1.5 del Código Penal .
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En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 CP ., de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.
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En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se reflejan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP . Ni la cantidad aprehendida ni las circunstancias personales del recurrente, llevaron al Tribunal a quo a la aplicación del tipo atenuando.
A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, la no aplicación el subtipo atenuado es ajustada a derecho.
No se trató de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada y aislada. El acusado, el cual no tiene acreditada su condición de consumidor habitual, tenía en su posesión algo más de 543 gramos de cocaína pura, lo que podría servir para preparar unas 10.860 veces la dosis mínima de pureza establecida por esta Sala en 0,05 gramos. A lo que debe añadirse la ausencia de circunstancias personales que permitan plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .
En cuanto a la aplicación de posesión en cantidad de notoria importancia, la Sala pese hacer referencia en su fundamento jurídico primero y en el fallo al artículo 369.1.5ª del Código Penal , más bien se trata de un error material, tal y como se evidencia por la pena impuesta, dentro del marco punitivo del artículo 368. del Código Penal , párrafo primero.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884 nº 3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El tercer motivo se formula al amparo de los artículos 850.1 , 850.3 , 850.4 y 851.1, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Afirma que se le ha condenado sin tener en cuenta sus circunstancias personales como autor de un delito contra la salud pública. Alega que podríamos estar en presencia de un delito del artículo 368 del Código Penal sin agravantes, que tiene una penalidad muy inferior.
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El art. 66.1.6º CP . permite a los Tribunales, cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).
Hemos de recordar que esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.
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El recurrente prescinde del enunciado del motivo y en su desarrollo cuestiona que no se hayan tenido en cuenta sus concretas circunstancias personales.
Contrariamente a lo referido por el recurrente, la Sala no ha apreciado la concurrencia de ninguna agravante. Habiendo razonado en el fundamento jurídico cuarto la imposición de cuatro años y seis meses de prisión por la cantidad de la droga transportada, el riesgo que supuso transportar gran parte de ellas dentro de su organismo y el reconocimiento de los hechos.
No concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes, el Tribunal puede recorrer el marco penológico fijado el artículo 368 del CP -de 3 a 6 años de prisión- para imponer la que razone adecuada al hecho. La decisión de la Sala resulta justificada, sin que resulte desproporcionada a las circunstancias del hecho y del autor; pues, en efecto, la cantidad de droga intervenida resulta relevante y denota una mayor peligrosidad en el recurrente; sin que, por otro lado, éste haya acreditado circunstancias personales que le hagan acreedor de una pena inferior.
Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
