ATS, 22 de Septiembre de 2016

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2016:10765A
Número de Recurso6/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil dieciséis.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Bilbao/Bilbo se dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 1070/2014 seguido a instancia de D. Sebastián contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., sobre modificación de las condiciones de trabajo, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 13 de octubre de 2015 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 3 de diciembre de 2015, se formalizó por la letrada Dª Idoia Pérez Araiz en nombre y representación de GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 14 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

El trabajador demandante ha venido prestando servicios para GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD (en adelante, GARDA) con categoría de vigilante de seguridad y realizando funciones de escolta, tras haber sido subrogado el 28/10/2014, siendo la anterior empleadora OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA (en adelante OMBUDS).

Los representantes de la empresa OMBUDS y los de los trabajadores suscribieron el 16/12/2010 y el 18/6/2012 sendos pactos sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección a las personas contratado por el Gobierno Vasco, conforme a los cuales se venía retribuyendo al actor.

En el segundo de los citados pactos consta -cláusula 2ª- que el mismo "mantendrá su vigencia en tanto no se modifiquen las actuales condiciones contractuales del servicio de protección personal que tiene adjudicado la empresa por parte del Gobierno Vasco, incluyendo la variación sustancial en el número de servicios adjudicados" .

A partir de la nómina del mes de octubre de 2014, GARDA ha dejado de aplicar al actor las condiciones salariales de las que venía disfrutando en OMBUDS, de forma que ha dejado de percibir determinados complementos salariales, que derivaban de lo acordado en el pacto de empresa de 18/6/2012.

En la demanda rectora de las presentes actuaciones, el trabajador solicita se declare la nulidad o subsidiariamente el carácter injustificado de la modificación operada por la actuación de GARDA, en relación con el sistema de retribución que supone una minoración salarial, oponiéndose la demandada alegando que no se ha producido modificación alguna de condiciones de trabajo, que el pacto de 18/6/2012 ha perdido vigencia, al resultar de aplicación lo recogido en la cláusula resolutoria 2ª por ser las condiciones de la licitación adjudicada a GARDA muy diferentes a las que regían con la anterior contratista OMBUDS.

La sentencia de instancia declara injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Recurren en suplicación la empresa Garda y el actor.

La sentencia impugnada -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de octubre de 2015 (Rec. 1748/2015 )- desestima ambos recursos.

En lo que ahora interesa, argumenta -con invocación de anteriores resoluciones- que la decisión empresarial constituye una modificación sustancial de la estructura y cuantía del salario. Sin que pueda acogerse la alegación empresarial de que la pérdida de vigencia del pacto le habilitaba para la modificación unilateral del salario, puesto que es la propia empresa la que mantiene el mismo en lo referente a la regulación de la jornada, al abono de los pluses de disponibilidad y compensatorio allí recogidos y que retribuyen los horarios y jornadas especiales. En consecuencia, no puede oponer la empresa la pérdida de vigencia de un pacto que viene aplicando parcialmente. Añade la Sala, como argumentos de refuerzo, que la empresa debió acudir al cauce del art. 41 del ET para la modificación de las condiciones salariales del actor, al no venir impuesta la misma por norma imperativa y porque, al haberse producido un trasvase de plantilla podría considerarse aplicable lo recogido en el art. 44 sobre sucesión de empresas; norma que impone la negociación previa a la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Finalmente, se indica que es de aplicación artículo 14 del Convenio Colectivo de las Empresas Privadas de Seguridad , que establece un deber de subrogación a cargo de la nueva empresa adjudicataria, debiendo ésta respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocido en la anterior empresa, siempre que provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento junto con la documentación pertinente o que el trabajador pueda acreditar. Y en el caso enjuiciado entre la información proporcionada por la empresa saliente constan los conceptos salariales que venía percibiendo el actor. Por todo ello, se desestima el recurso de suplicación formulado por la empresa.

Acude GARDA en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso.

En el primero denuncia infracción del art 14 del Convenio Colectivo nacional para empresas de seguridad privada en relación con los arts. 41 y 44 ET y en particular en la diferente interpretación dada por las sentencias comparadas en relación con el cumplimiento de las exigencias legales para la adopción de la modificación sustancial operada y, en concreto, con la pérdida de vigencia del pacto conforme al cual se venía retribuyendo al actor.

Invoca para sustentar la contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de febrero de 2012 (rec. 247/2012 ), dictada en un proceso de reconocimiento del derecho del actor al mantenimiento de las condiciones salariales previas a la subrogación, así como al abono de determinadas diferencias salariales. En este caso consta, al igual que en la recurrida, que el trabajador, con categoría de vigilante privado y funciones de escolta, prestaba servicios para OMBUDS hasta que el 16 de noviembre de 2010 pasó subrogado a la empresa SABICO. En la empresa OMBUDS regía un pacto sobre jornada y condiciones salariales de 22/10/2009, que fue sustituido por un nuevo acuerdo de 16/12/2010. El actor pretendía que, tras su paso a la empresa SABICO, le fueran mantenidas las condiciones económicas derivadas de lo establecido en el pacto de 22/10/2009. La sentencia referencial confirma la de instancia desestimatoria de la demanda razonando que, si bien SABICO venía obligada -en virtud de lo establecido en el art. 14 del Convenio sectorial- a respetar las condiciones laborales que el actor tenía en OMBUDS, lo cierto es que las derivadas del pacto de 22/10/2009 tenían una eficacia limitada, dado que en el mismo acuerdo se supeditaban al mantenimiento de las condiciones contractuales del servicio de protección personal que tenía la empresa adjudicado por el Gobierno Vasco. Y, al haber quedado acreditado que no existe equivalencia de condiciones contractuales derivadas de las bases técnicas en las contratas adjudicadas a las empresas OMBUDS y SABICO y existir un nuevo pacto sobre jornada y condiciones en la empresa OMBUDS, no puede acogerse el mantenimiento de las condiciones de trabajo establecidas en un pacto no vigente.

No puede apreciarse la existencia de contradicción porque son distintas las pretensiones ejercitadas en cada caso (impugnación de la modificación de las condiciones de trabajo en el caso de autos y reclamación de derecho y cantidad en el de contraste). Además, son dispares las cuestiones debatidas, dado que en el caso de autos lo que se resuelve es sobre la posibilidad de variar la nueva adjudicataria las condiciones laborales pactadas con el trabajador -y respaldadas por convenio- sin acudir para ello a la modificación sustancial prevista en el art. 41 del ET . Sin embargo, en el de contraste se reclama el derecho a la aplicabilidad de un pacto de empresa existente en la anterior empleadora y adjudicataria del servicio, así como el abono de las diferencias salariales correspondientes.

Por lo demás, son distintos los pactos en los que sustenta su pretensión la parte actora en cada caso y, lo que es más trascendente, en el caso de autos se trata del Pacto de la empresa OMBUDS de 18/6/2012, que ha continuado siendo aplicado por la nueva adjudicataria GARDA en lo que se refiere a la jornada, pero no en lo relativo a la estructura salarial. Mientras que en la sentencia de contraste se trata del Pacto de la empresa OMBUDS de 22/10/2009, que fue sustituido por el de 16/12/2010.

SEGUNDO

En el segundo motivo se plantea en relación a la obligatoriedad de cumplimiento de los requisitos y trámites procedimentales del art. 41 ET tras la finalización de la vigencia de un pacto extraestatutario en el que se regula un plus que no constituye condición más beneficiosa. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2013 (R. 285/2011 ), recaída en proceso de conflicto colectivo planteado por el Comité de Empresa de la "Cooperativa Farmacéutica Leonesa, S.A." contra la empresa y varias Federaciones sindicales para que se declare no ajustada a derecho la modificación empresarial del plus convenio y actividad, manteniendo la naturaleza del mismo sin vinculación alguna a la productividad. La Sala tras rechazar las revisiones fácticas pretendidas por la parte, recuerda que los acuerdos de los que resulta la regulación del plus son de naturaleza extraestatutaria, por lo que no cabe entenderlos sometidos a "ultra actividad". Así las cosas, a la finalización de la vigencia del pacto extraestatutario existente sobre plus salarial denominado convenio y actividad, que no constituye una condición más beneficiosa que trascienda de la vigencia del pacto por deber entenderse incluido en los contratos de trabajo individuales de los trabajadores afectados, es posible la modificación empresarial de su contenido una vez finalizada su vigencia, sin que suponga una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que exija para ello la concurrencia de los presupuestos formales y sustanciales establecidos en el art. 41 ET .

Pero una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, al no concurrir la triple identidad legal que habilita el juicio positivo de contradicción. Así, en la sentencia recurrida se trata de un supuesto de subrogación convencional, en la que la nueva adjudicataria del servicio de seguridad de personas amenazadas por la organización ETA, decide modificar las condiciones retributivas de los trabajadores subrogados, dejando de aplicar algunas de las condiciones del pacto de empresa de la mercantil saliente, pero no otras. El supuesto que decide la sentencia de referencia no guarda ninguna semejanza con el actual, al tratarse de un supuesto en el que la empresa al perder vigencia un pacto de naturaleza extraestatutaria sobre plus "convenio y actividad", decide dejar de aplicarlo a sus trabajadores, al no constituir una condición mas beneficiosa ni hallarse aquél sometido a ultraactividad.

TERCERO

Finalmente, plantea un último motivo en relación a la consideración de carácter colectivo de la modificación, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Galicia de 27 de mayo de 2014 (rec. 51/2013 ), al evidenciar una ausencia total de interrelación entre el previo escrito de preparación y la posterior interposición, tratándose un motivo y sentencia que no fueron previamente señalados en la preparación del recurso.

Por lo que de acuerdo con lo previsto en el art. 221.2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en SSTS, entre otras muchas, de 06/10/2009 (R. 3085/2008 ), 12/07/2011 (R. 2833/2010 ) y las posteriores de 12/07/2012 (R. 2833/2010 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ) y 02/07/2013 (R. 2597/2012 ). Conforme a la doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", sí se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias". El mismo criterio doctrinal se mantiene en los AATS, entre otros muchos, de 17/01/2013 , 04/06/2013 y 11/09/2013 ( R. 88/2012 , 17/2013 y 80/2012 ) y en la jurisprudencia de la Sala posterior a la LRJS (por todas, STS 18/12/2014- R. 2810/2012 ).

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar también de forma injustificada la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable". Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

CUARTO

En cuanto a lo esgrimido por la parte en su meritorio escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 LRJS , con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.

QUINTO

Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , dándose, en su caso, a los depósitos, consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, e imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Idoia Pérez Araiz, en nombre y representación de GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 13 de octubre de 2015, en el recurso de suplicación número 1748/2015 , interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. y D. Sebastián , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao/Bilbo de fecha 23 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 1070/2014 seguido a instancia de D. Sebastián contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., sobre modificación de las condiciones de trabajo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a los depósitos, consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR