STS 2468/2016, 18 de Noviembre de 2016

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó, con fecha 22 de julio de 2015, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 432 de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo. Sin costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente razonamiento recogido en el fundamento jurídico séptimo: «La Sala ha querido recoger las principales manifestaciones del escrito de conclusiones del Ayuntamiento codemandado que, a su vez, se hace eco de las manifestaciones de la perito judicial.

»Debemos recordar el Informe técnico que ha presentido esta codemandada con su escrito de contestación a la demanda que nos da una clara idea de las cuestiones planteadas:

»-No hay cesiones gratuitas para la apertura de nuevo vial.Se preve su obtención por expropiación.

»-En el caso de las parcelas con retranqueo tampoco hay cesion alguna de carácter gratuito porque los planos del PGOU no señalan retranqueo de la alineación exterior de parcela al vial. Las alineaciones de edificación para la ordenación interior de la parcela no implican cesión gratuita de espacio alguno al municipio.

»-En cuanto a que el objetivo del PGOU sea implantar un uso terciario bajando el aprovechamiento de 1'5 a m2t/m2s a 1'0 m2t/m2s para el técnico informante "debe existir un error en el recurso pues la edificabilidad no se reduce sino que en función de los usos a implantar podría aumentarse hasta 2,00 m2t/m2s e incluso 2,20 no imponiéndose usos terciarios, sino permitiéndose los preexistentes y posibilitandose una amplia gama de usos productivos, desde los industriales o logísticos hasta los enunciados de carácter terciario, potenciados por una mayor edificabilidad.

»-Nada se opone a la clasificación de suelo consolidado de las fincas.

»-Por lo que se refiere a la inviabilidad económica de la solución por expropiación de la finca para su destino a vial así como a la consideración de ser mas adecuada una propuesta alternativa no se realizan cálculos numéricos que justifiquen la inviabilidad expresada.

»Se tratarían, en su opinión, de opiniones particulares sobre escasos beneficios de la apertura viaria y de su consideración, también particular, de que el objetivo del PGOU "no debe ser tanto mejorar la permeabilidad del tráfico con creación de nuevos viales, sino integrar la movilidad sostenible en la ordenación del territorio".

»-No se considera demostrado la objeción de imposibilidad de alcanzar la edificabilidad máxima autorizada con la ordenanza PROD-4.

»Respecto a las distinciones entre supuestos de mantenimiento, ampliación y nueva edificación o sustitución de lo existente, no se considera que representen trato discriminatorio, puesto que son situaciones que se pueden dar en todas y cada una de las parcelas existentes. Es decir, no se impone en momento alguno que una parcela tenga que mantener su edificación y otra ampliarse u otra renovarse. Sobre cualquier parcela se podrá ejercer cualquier tipo de actuación en función de los deseos del propietario, dándose parámetros para las actuaciones en función de tales iniciativas, sin mayor discriminación».

También se declara por la Sala de instancia, como fundamento de su decisión, en el fundamento jurídico octavo que: «Así pues en ningún momento se ha discutido por la parte demandada que estamos en presencia de suelo urbano consolidado.

»El índice de edificabilidad se mantiene en 1,5 m2t/m2s aunque las condiciones de ocupación en planta baja pasan del 100 al 90 %.

»La Perito reconoce que el PGOU se reserva el derecho a modificar las condiciones que se definieron en la Ordenanza IND-3 en caso de subsanación de alguna de las condiciones particulares, así como que en este caso quedan justificadas las modificaciones en la Memoria Propositora.

»En cuanto a la cesión gratuita de suelo aunque la perito afirma que es posible en el caso concreto de la ordenanza PROD- 4BN el técnico municipal afirma lo contrario.

»Y en cuanto a que si estas soluciones alternativas causarían menos perjuicios a las propiedades de los recurrentes, la respuesta de la perito es que si, pero ni se explicitan otras soluciones ni se dice si serían mas perjudiciales a intereses generales o a otros particulares. Confirmando que la definición del vial ya estaba contemplada en el PGOU de 1997.

»En cualquier caso la ubicación de los viales no puede quedar en manos de la perito ni de este Tribunal.

»Y finalmente no dice la perito que la solución adoptada por el PGOU sea incongruente o arbitraria sino que en las referente a la creación de nuevos viales el PGOU/11 no establece un único criterio dejando abierta la puerta a diversas soluciones que "pueden haber llevado a la presunción de incongruencia o arbitrariedad.

»En definitiva y en opinión de esta Sala no han quedado acreditados los perjuicios ni argumentaciones contrarias al PGOU explicitados por la parte actora ni el informe pericial judicial ha venido a justificarlos, habiéndose aportado informe técnico por el Ayuntamiento de Málaga suficientemente explícito a los fines de este recurso y quedando bastante clarificado el tema por el propio Ayuntamiento en sus escritos de contestación a la demanda y conclusiones, especialmente en este último».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de las entidades mercantiles demandantes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de septiembre de 2015, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Málaga, representado por el Procurador Don Vicente Ruigómez Muriedas, y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y, como recurrentes, las entidades mercantiles Félix Justo e Hijos S.A., Borístenes S.A. e Inmuebles Belfasa S.L., representadas por el Procurador Don Marcos Juan Calleja García, quien, con fecha 10 de noviembre de 2015, presentó escrito de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de las indicadas entidades mercantiles se basa en tres motivos, esgrimidos todos al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el primero porque la Sala de instancia ha valorado arbitrariamente la prueba pericial acerca del sistema local G-14, emitida en el juicio, con infracción de las reglas de la sana crítica y, por tanto, de lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , ya que dicha prueba llega a la conclusión de que el vial en cuestión es una solución desproporcionada y arbitraria del planificador por falta y ausencia de un criterio único para la obtención de suelo e incongruente con la implantación de la ordenanza edificatoria disponible, de manera que la previsión deja de tener sentido al finalizar el vial en un fondo de saco que no mejora el drenaje circulatorio; el segundo por haber conculcado el Tribunal a quo los principios de los límites de la discrecionalidad del planificador de acuerdo con los principios de racionalidad, proporcionalidad y oportunidad técnica, al preverse arbitrariamente unas alineaciones viarias, a efectos de una futura e incierta expropiación sin que el propietario afectado pueda pedir ésta, y sin que existan motivos de oportunidad técnica que justifiquen el destrozo que la apertura viaria ocasionaría, mientras que existen otras alternativas técnicas de trazado para ocasionar un perjuicio menor a la industria existente, y ello determina la infracción de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que se citan y transcriben relativas a los principios de racionalidad, proporcionalidad y racionalidad técnica en el uso de la discrecionalidad por el planificador; y el tercero porque la Sala sentenciadora ha infringido el principio de equidistribución de beneficios y cargas exigible conforme a lo establecido en el artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, al no prever una viario claro y evidente sino una alineación edificatoria en fraude de ley, con infracción del artículo 6.4 del Código civil , prohibiéndose edificar en ese trazado, con lo que no sólo se impide la edificación sino también una compensación, ya que no es un suelo a obtener ni a compensar, constituyendo en definitiva una reserva de dispensación negativa, con vulneración del artículo 14 de la Constitución , y así terminó con la súplica de que se declare haber lugar al recurso de casación interpuesto, se anule la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso-administrativo con anulación de la previsión viaria del SLV-G.14 y la alineación edificatoria interior que establece el Plan General de Ordenación Urbana de Málaga de 2011 por no ser ajustadas a derecho.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a ésta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las vigentes normas de reparto y, una vez recibidas en esta Sección, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de febrero de 2016, en la que se mandó dar traslado a las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición a dicho recurso de casación, lo que llevó a cabo la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía con fecha 21 de marzo de 2016, y el representante procesal del Ayuntamiento de Málaga con fecha 7 de abril de 2016.

La Letrada de la Junta de Andalucía se opone al recurso de casación porque la Sala ha llevado a cabo una valoración adecuada y conjunta de las pruebas practicadas, entre las que se encuentra la pericial, respetando plenamente las reglas de la sana crítica, como se refleja en los fundamentos quinto y séptimo, motivando la razón por la que no comparte alguna de las conclusiones del perito procesal, mientras que en el segundo motivo no se expresan los argumentos por los que se infringe la doctrina jurisprudencial que se cita, de modo que su articulación no pasa de ser una discrepancia con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia sin explicación alguna acerca de la conculcación de los límites de la discrecionalidad técnica de planificador y sin explicitar las otras soluciones técnicas que se dice resultarían menos perjudiciales para el interés general y de otros particulares, mientras que la alineación interior de la parcela, como declara la Sala de instancia, a la vista del informe técnico del Ayuntamiento, no conlleva cesión gratuita alguna; y finalmente, el tercer motivo de casación tampoco puede prosperar porque no se ha vulnerado el principio de equidistribución de beneficios y cargas, pues en la zona en cuestión no está previsto ningún vial sino unas alineaciones de edificación para la ordenación interior de la parcela, que no generan cesión gratuita ni perjuicio alguno a la propiedad, pues lo único que se exige es que, para el supuesto de renovación de la edificación, se respete la nueva línea, y ello con la finalidad de mejorar la movilidad y funcionalidad de todo el área productiva, y de dedicarse a mayores aparcamientos o carga y descarga, incorporarse al dominio público mediante su obtención por expropiación, y así finalizó con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida.

El representante procesal del Ayuntamiento de Málaga se opone al recurso de casación porque la valoración que ha realizado la Sala sentenciadora del informe del perito procesal es conforme a la sana crítica y no cabe tacharla de arbitraria, sino que dicha apreciación resulta totalmente razonable en atención a lo expresado por el indicado perito y a lo que consta en el informe técnico aportado por el Ayuntamiento, de modo que para el perito judicial tanto la apertura del vial como las alineaciones interiores de las parcelas están sólidamente motivadas por más que pudiesen existir otras opciones; respecto del segundo motivo de casación debe decaer porque la decisión del planificador aparece suficientemente motivada, como lo expresa claramente el perito procesal, y lo están con mayor concreción de la que sería exigible atendiendo al cambio que se efectúa, pues la apertura del nuevo vial no es sino la continuación natural del existente, y no finaliza en un fondo de saco, en contra de lo que afirman las recurrentes, sino en una calle, que permitirá acortar los recorridos y descongestionará el tráfico, sin que se cause destrozo alguno, ya que, desde el planeamiento anterior, estaban definidas las alineaciones en el interior de las parcelas, de modo que las edificaciones actuales han respetado el espacio libre de parcelas, estando igualmente motivada la resolución de la alineación interna por la movilidad del tráfico en el polígono industrial, no siendo cierto que con ello se trate de una solución para el futuro y evitarse una expropiación, ya que lo único que existe es una alineación interior destinada a mejorar la movilidad en el polígono, con lo que las parcelas contarán con una zona privada donde estacionar, descargar y hacer maniobras, evitando así colapsar las vías del polígono, alineaciones estas previstas para el supuesto de nuevas actuaciones, por lo que no hay perjuicio alguno, y, si un objetivo de movilidad sostenible es plausible, esto no sirve para desvirtuar la opción elegida por el planificador sustituyéndola por la ideada por otros; y, finalmente, el último motivo de casación es también desestimable porque el Plan General no ha previsto con la alineación interna de la edificación de las parcelas un vial encubierto, ya que éstas no resultan afectadas ni hay que hacer cesiones, sino que se han previsto esas alineaciones de edificación para la ordenación interior sin retranqueo ni cesiones gratuitas al municipio, pues lo aprobado es que las nuevas edificaciones tendrán que respetar esas alineaciones pero permaneciendo como propiedad privada, de modo que no implica perjuicio alguno para los propietarios, dado que lo único que se exige es que, en caso de renovación de la edificación, se respete esa nueva línea, y, por tanto, no se conculca el principio de equidistribución de beneficios y cargas entre los propietarios, terminando con la súplica de que se le tenga por opuesto al recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida.

Formalizadas las oposiciones el recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2016, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Aunque en dos de los tres motivos de casación que se esgrimen se citan como infringidos por la Sala de instancia diferentes preceptos y en el segundo la doctrina jurisprudencial definidora de los límites de la discrecionalidad de la Administración urbanística, lo cierto es que todos ellos se dirigen a cuestionar el uso que ésta ha hecho de aquélla al aprobar la ampliación de un vial y ordenar las alineaciones de lo edificable en el interior de las parcelas del polígono industrial al que debe dar servicio el referido vial, opciones urbanísticas que no comparten las entidades mercantiles recurrentes por considerar que se les causa un perjuicio, el que, sin embargo, no concretan ni definen con exactitud, dado que para la ampliación del vial se prevé el sistema de expropiación y la ordenación interior de las parcelas se contempla para los supuestos de renovación de la edificación sin exigencia de cesión alguna por continuar la superficie liberada de esa edificación futura bajo su dominio.

La Sala de instancia, a la vista del contenido de las determinaciones impugnadas y del informe técnico aportado por el Ayuntamiento demandado, así como del informe pericial emitido en el proceso, llega a la conclusión de que la ordenación urbanística no sólo no es arbitraria sino que está razonablemente encaminada a favorecer la movilidad en el polígono industrial sin causar perjuicio alguno a los propietarios de las parcelas que lo integran y sin generar un trato desigual o discriminatorio entre ellos, razón por la que en el primer motivo de casación se combate la valoración de las pruebas realizada por dicha Sala, en el segundo se cuestiona que ésta haya considerado que la ordenación urbanística impugnada no desborda los límites de un correcto uso de su discrecionalidad por la Administración al aprobarla, y en el tercero se denuncia que se declare ajustada a derecho la alineación establecida en el interior de las parcelas, con lo que, a juicio de las recurrentes, no se respeta el principio de igualdad y de equidistribución de beneficios y cargas, solución urbanística que, además, resulta fraudulenta.

Como explicamos seguidamente, los tres motivos de casación se basan en premisas inexactas y, por consiguiente, son desestimables.

En el primer motivo de casación se asegura que la Sala sentenciadora, al valorar la prueba pericial practicada en el proceso, ha infringido las reglas de la sana crítica y, por tanto, lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Lo cierto es que, al tratar de demostrar la irrazonabilidad en la valoración del informe pericial, la representación procesal de las entidades mercantiles recurrentes no acierta, salvo las descalificaciones que emplea, a expresar dónde radica. El propio informe pericial asegura que las modificaciones introducidas en el planeamiento impugnado están sólidamente motivadas aunque no satisfagan los intereses de las recurrentes que se verían menos perjudicadas con otras opciones, de las que no se expresa, como señala la sentencia recurrida, si perjudicarían los intereses generales o a otros particulares.

La Sala de instancia relata las conclusiones del perito procesal y las del informe técnico aportado por el Ayuntamiento y, al compararlas, se decanta, dadas las imprecisiones del primero, por las de este último, en las que no se aprecia el menor atisbo de irracionalidad ni de arbitrariedad tanto en lo relativo al vial, a ejecutar por el sistema de expropiación, como a la alineación interior de las parcelas, cuya finalidad no es otra que favorecer la movilidad en el polígono industrial en cuestión, a pesar de que pudiesen existir otras formas de lograrlo que no sean la razonada y razonablemente proyectada por la Administración urbanística.

El segundo motivo de casación, a pesar de invocarse en él la infracción de doctrina jurisprudencial definidora de los límites de la discrecionalidad de la Administración al ordenar urbanísticamente la ciudad, carece, al igual que el primero, de justificación porque, aunque existan otras alternativas para la mejora de la movilidad en el polígono industrial, lo cierto es que la elegida por aquélla no es irracional ni arbitraria, según acabamos de expresar al desestimar el motivo de casación anterior, aunque ello conlleve, en su momento, la expropiación de algunos suelos para obtener la anchura precisa del nuevo vial proyectado, o el retranqueo de futuras edificaciones en el interior de cada parcela, ya que ambas son soluciones convergentes con el fin de favorecer la movilidad en el polígono industrial sin que ello comporte nuevas cesiones, dado que el suelo se clasifica como urbano consolidado y los retranqueos no contemplan una futura e incierta expropiación sino que permiten que esas parcelas puedan contar con una zona de carga y descarga, estacionamiento y maniobra, en evitación de que tengan estas operaciones que llevarse a cabo en las vías públicas del polígono.

En cuanto a la afirmación gratuita de que el nuevo vial finaliza en un fondo de saco, la Sala de instancia lo desmiente y declara, aceptando lo expresado en el informe técnico municipal, que finaliza en otra vía pública (calle Torre del Mar).

Finalmente, en el tercero y último motivo de casación, referido únicamente a la ordenación interior de las parcelas mediante la adecuación de las futuras edificaciones que permita obtener el espacio para las operaciones antes indicadas de carga, descarga, maniobra y estacionamiento, ni encubre un fraude, prohibido por el artículo 6.4 del Código Civil , para lograr más adelante la cesión de viales, ni representa una vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas, recogido en el artículo 9.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, y tampoco constituye una reserva de dispensación proscrita por el artículo 14 de la Constitución , ya que no se prevé cesión alguna y el suelo permanece como dominio privado aunque las edificaciones futuras o aquéllas que vengan a sustituir a las existentes tengan que retranquearse respecto del lindero de cada parcela con la finalidad de alcanzar los objetivos, antes señalados, de mejora de la movilidad en el ámbito del polígono industrial.

Por las razones expresadas en los precedentes fundamentos jurídicos procede la desestimación de los tres motivos de casación invocados con la consiguiente declaración de no haber lugar al recurso interpuesto e imposición de las costas causadas, por terceras e iguales partes, a las entidades mercantiles recurrentes, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como autoriza el apartado tercero del mismo precepto, debemos limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de dos mil quinientos euros, y, por el concepto de honorarios de Abogado del Ayuntamiento recurrido, de tres mil quinientos euros en favor de éste, sin que proceda incluir en la tasación de costas los derechos arancelarios del Procurador representante de dicho Ayuntamiento por no ser preceptiva su intervención, cantidades que fijamos en atención a la actividad desplegada por las Letradas de las Administraciones recurridas para oponerse al recurso de casación interpuesto.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .