ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2016:10584A |
| Número de Recurso | 4092/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de San Sebastián/Donostia se dictó sentencia en fecha 13 de abril de 2015, en el procedimiento nº 861/2014 seguido a instancia de D. Celso contra UTE DONOSTIALDEA 2010, API MOVILIDAD S.A., DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPUZKOA, UTE DONOSTIALDEA 2014, MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A., SERKOM GESTIÓN Y SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L., CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.A., JARDINERÍA ADAXKA S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada UTE DONOSTIALDEA 2014 (MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A. y SERKOM GESTIÓN DE SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L.), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 15 de septiembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de noviembre de 2015, se formalizó por el letrado D. Aurelio Mario Calvo en nombre y representación de UTE DONOSTIALDEA 2014 (MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A. y SERKOM GESTIÓN DE SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L.), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y en dicho escrito y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Florencio Araez Martínez.
Esta Sala, por providencia de 1 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
En estos autos la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda deducida por el actor contra JARDINERÍA ADAXKA, S.L., UTE DONOSTIALDEA 2010 (CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS y API MOVILIDAD, S.A.), UTE DONOSTIALDEA 2014 (MANTENIMIENTO E INFRAESTRUCTURAS, S.A., y SERKON GESTIÓN Y SERVICIOS GRUPO MOYUA, S.A.) y DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, y, estimando la petición subsidiaria, declara la improcedencia de su despido realizado con efectos de 1-11-2014, condenando únicamente a UTE DONOSTIALDEA 2014. La sentencia ahora recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 15-9-2015 (R. 1420/2015 ), desestima el recurso de suplicación formulado por la empresa UTE Donostialdea 2014 y confirma la anterior resolución.
Parte la Sala de los datos fácticos siguientes: la Diputación Foral de Gipuzkoa saca periódicamente a concurso las tareas de conservación y explotación de las carreteras que conforman la red viaria a su cargo, adjudicando los diferentes tramos a las empresas que presentan mejores condiciones técnicas y económicas. En junio de 2010, tal Administración encomendó la realización de dichas labores en las carreteras de las comarcas de Donostialdea y Bidasoaldea a UTE Donostialdea 2010, con la que el 7-7-2010, formalizó el correspondiente contrato administrativo. Por su parte, la UTE concesionaria, el día siguiente a la firma del contrato, subcontrató a Jardinería Adaxka, SL, la ejecución de los trabajos de desbroce y limpieza de las cunetas; 11 trabajadores de esta empresa (que tiene 29 trabajadores en mayo de 2014 y 24, en septiembre de 2014), entre los que figuraba el trabajador, fueron dedicados de forma casi exclusiva a la realización de las labores subcontratadas por UTE Donostialdea, sin perjuicio de que de manera ocasional efectuasen fuera de ese ámbito algún cometido esporádico. El citado contrato administrativo finalizó el 31-10-2014, y tres días antes, la Diputación concertó otro, con igual objeto y abarcando el mismo tipo de operaciones que el precedente, incluida la de desbroce y limpieza de las cunetas, y en similares términos con UTE Donostialdea 2014, que se hizo cargo, a partir del 1-11-2014, del total del personal que prestaba servicios en la UTE que le precedió (34 trabajadores, de 35), pero no de la plantilla de la subcontratista Jardinería Adaxka. En la cláusula 15 del pliego de prescripciones técnicas particulares se hace referencia a la subrogación empresarial, si bien los empleados de Jardinería Adaxka, S.L., no figuraban entre el personal a subrogar expresamente relacionado en el anexo del pliego. No se ha alegado ni acreditado que la actual adjudicataria haya contratado personal de nuevo ingreso, o haya destinado a operarios en los que se ha subrogado, a realizar tareas de desbroce y limpieza de las cunetas.
Para la sentencia de instancia la subrogación de la actual adjudicataria en la posición de empleador deriva de un triple título jurídico, legal (sucesión del plantillas del art. 44 ET ), convencional sectorial ( art. 43 del Convenio Colectivo estatal de jardinería para los años 2013 y 2014 -BOE 20-7-2013-) y contractual (cláusula 15 del pliego de prescripciones técnicas particulares elaborado por la Diputación Foral de Gipuzkoa). La empresa recurrente en suplicación impugna los tres extremos.
La Sala de suplicación señala que el problema que se plantea consiste en establecer el alcance de la obligación de subrogación que pesa sobre la UTE Donostialdea 2014 como consecuencia de haberse hecho cargo de la ejecución de las operaciones de conservación y explotación de las carreteras y vías ciclistas de las comarcas de Donostialdea y Bidasoaldea, dependientes de la Diputación Foral de Gipuzkoa, esto es, si como entiende la entidad recurrente, tal deber ha de quedar circunscrito a los trabajadores que prestaban servicios directamente para la anterior adjudicataria, o si, por el contrario, como mantiene la juzgadora de instancia, alcanza a los empleados que venían desarrollando parte de las operaciones objeto del contrato administrativo -las de desbroce y limpieza de las cunetas- en régimen de subcontratación.
Se analiza, en primer lugar, si se ha producido sucesión de empresa tal como aparece definida en el art. 44.2 ET , y entiende el Tribunal que este interrogante obliga a afrontar dos cuestiones diferentes aunque interrelacionadas, como son, la identificación de la unidad de referencia y la determinación de si la actividad o actividades a valorar descansan fundamentalmente en el elemento humano. Por lo que hace al primero, aún reconociendo la dificultad de establecer pautas generales, dada la diversidad de situaciones que pueden darse en la realidad y la inexistencia de una doctrina jurisprudencial específica, considera el Tribunal Superior que ha de entenderse, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, que la unidad de referencia válida en este caso no se corresponde con la actividad objeto del contrato administrativo globalmente considerada, sino con la de desbroce y limpieza de las cunetas; y ello por cuanto que las labores de conservación y mantenimiento de los elementos constitutivos de las carreteras, de un lado, y las de desbroce y limpieza de las cunetas, de otro, están perfectamente delimitadas y separadas en la práctica, lo que tiene incidencia en el plano de las relaciones laborales en distintos aspectos, incluido el de la sucesión de plantillas. Respecto del segundo interrogante, sentado lo anterior, y no habiendo contratado la UTE Donostialdea 2014 a ninguno de los trabajadores de Jardinería Adaxka, SL, adscritos a esas tareas, concluye la Sala que no cabe apreciar la existencia de una sucesión de empresa en la modalidad de sucesión de plantillas.
En segundo lugar, aborda la Sala si la subrogación podía estar amparada en la norma convencional, en concreto, en el art. 43 del Convenio Colectivo estatal de jardinería, teniendo en cuenta que la UTE recurrente está dedicada a la actividad de construcción y obras públicas. Y considera que en supuestos como el de autos, la regla general, de acuerdo con la cual, el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni establecer condiciones de trabajo que hayan de asumir empresas no incluidas en su ámbito de aplicación, no puede convertirse en una excusa para que la nueva empresa adjudicataria eluda el cumplimiento de la obligación de subrogación impuesta por la norma convencional correspondiente a la actividad que llevaban a cabo los trabajadores de la empresa subcontratada por la anterior concesionaria. La UTE 2014 asume la obligación de ejecutar las operaciones de desbroce y limpieza de las cunetas, que la anterior concesionaria tenía claramente deslindadas y llevaba a cabo a través de Jardinería Adaxka, por lo que la decisión de asumir esa actividad de manera directa, en lugar de recurrir a la misma empresa subcontratista, o a otra distinta, conlleva que las consecuencias laborales derivadas de esa arrogación deban regirse por la correspondiente norma sectorial, y no por las de la rama de la construcción.
En tercer lugar, analiza el Tribunal la pertinencia de la subrogación por mor de lo previsto en el pliego de condiciones del concurso público, en concreto se dice: "el adjudicatario del contrato está obligado a subrogarse en la contratación laboral del personal que formaba parte de las contratas anteriores que de forma continuada e ininterrumpida han prestado ese servicio", describiendo el personal en el Anexo correspondiente; y en el caso solo figuran los trabajadores pertenecientes a la plantilla de la UTE 2010. Y no comparte que lo indicado en el anexo suponga que la obligación de subrogación quedaba limitada al referido colectivo y que su extensión a los trabajadores de la subcontratista carece de apoyo, pues, en esencia, la contradicción apreciable en el pliego debe ser salvada otorgando prioridad al enunciado general.
Y, en fin, Jardinería Adaxka dio oportuno cumplimiento a las obligaciones informativas y documentales que le eran exigibles en orden a la subrogación de sus trabajadores por parte de la nueva concesionaria, y que su eventual incumplimiento por la Diputación Foral ya UTE 2010 podrá dar lugar, en su caso, a la exigencia de las pertinentes responsabilidades en la vía que corresponda, pero no son óbice a la operatividad del mecanismo tuitivo que nos ocupa.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa condenada, UTE DONOSTIALDEA 2014 y tiene por objeto determinar, en esencia, que no existía obligación de subrogación por su parte, por no ser de aplicación el art. 43 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería , por no ser este el Convenio aplicable a la misma, ya que se rige por el Convenio Colectivo para la Construcción y Obras Públicas de Guipúzcoa; y tampoco es ajustada la interpretación que se efectúa por la sentencia recurrida del pliego de condiciones dando prioridad a la cláusula 42 sobre la cláusula 15 y el Anexo.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24-7-2014 (R. 168/2014 ). En estos autos la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por las dos actoras contra las empresas AFANIAS JARDISER, S.L.U., AFANIAS ASOCIACIÓN PRO- PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL y QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A.U., absolviendo a las dos primeras y declarando improcedente el despido de las actoras de fecha 16-6-2013, condenando a QUAVITAE. La sentencia del Tribunal Superior estima el recurso de suplicación interpuesto por QUAVITAE y, revocando la resolución de instancia, desestima la demanda, absolviendo a la recurrente de todos los pedimentos deducidos en su contra.
En tal caso las trabajadoras prestaban servicios para JARDISER, hasta que les fue comunicado su despido objetivo porque QUAVITAE, contando con personal propio, no se subrogaba en sus contratos. La empresa AFANÍAS era titular de la contrata del servicio de atención a las personas con discapacidad del centro residencial y de día de Coslada, y desde 2005 tenía subcontratado con JARDISER, de la que es socio único, el servicio de limpieza, que incluía el lavado, planchado y repasado de la ropa, hacer camas. En el año 2013 la Comunidad de Madrid adjudicó el anterior servicio a la empresa QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A.U. El Convenio aplicable a las empresas adjudicatarias del servicio es el Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad. Y la Sala considera que de los párrafos 12 y 13 del art. 27 del Convenio no cabe inferir que "personal afectado de la anterior empresa" y "trabajadores/as afectados/as" abarque también a los trabajadores de la empresa que realiza la subcontrata. La empresa entrante se hace cargo del personal que se encuentra a su mismo nivel, no de otro distinto, como es el caso del personal de la subcontratista de la empresa saliente, lo que determina la absolución de QUAVITAE.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, en la sentencia recurrida se cuestiona cuál sea el convenio aplicable a la sucesión en debate, si el Convenio Colectivo estatal de jardinería para los años 2013 y 2014 o el Convenio Colectivo para la Construcción y Obras Públicas de Guipúzcoa; mientras que dicho debate es ajeno a la sentencia de contraste, lo que impide apreciar contradicción a este respecto.
En segundo lugar, y en todo caso, las resoluciones comparadas analizan convenios distintos, el Convenio Colectivo estatal de jardinería para los años 2013 y 2014, en la sentencia recurrida, y el Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, en la sentencia de contraste, y es doctrina de la Sala que la contradicción del art. 219 LRJS no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así porque la interpretación de las normas y, en particular, la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tienen que ponderarse otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado, lo que no es el caso [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].
En tercer lugar, en la sentencia recurrida se ha considerado que la subrogación empresarial igualmente debería ser estimada en virtud de lo dispuesto en el pliego de condiciones del concurso suscrito por la empresa adjudicataria, y respecto de dicha circunstancia nada consta en la sentencia de contraste, por lo que ninguna contradicción puede apreciarse a este respecto.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 26 de julio de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 1 de julio de 2016, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Aurelio Mario Calvo, en nombre y representación de UTE DONOSTIALDEA 2014 (MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A. y SERKOM GESTIÓN DE SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L.), representado en esta instancia por el procurador D. Florencio Araez Martínez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 15 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1392/2015 , interpuesto por UTE DONOSTIALDEA 2014 (MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A. y SERKOM GESTIÓN DE SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L.), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián/Donostia de fecha 13 de abril de 2015, en el procedimiento nº 861/2014 seguido a instancia de D. Celso contra UTE DONOSTIALDEA 2010, API MOVILIDAD S.A., DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPUZKOA, UTE DONOSTIALDEA 2014, MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A., SERKOM GESTIÓN Y SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L., CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.A., JARDINERÍA ADAXKA S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
