ATS 1574/2016, 27 de Octubre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 944/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 3362/2010, del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Candido como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, a una pena de tres años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de ocho meses, a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Condenamos igualmente a Candido a que indemnice a Gonzalo en la cantidad de un millón de euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la querella criminal formulada por el perjudicado, hasta su completo pago, así como a satisfacer un cuarto de las costas procesales. Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Lexus Financial Solutions S.L., a la que condenamos con tal carácter a satisfacer la referida indemnización.

Absolvemos a Candido de los delitos de falsedad documental, de apropiación indebida y de blanqueo de capitales por los que ha sido acusado, y declaramos de oficio tres cuartos de las costas procesales".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Candido , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procuradora de los Tribunales D. Mariano Cristóbal López.

El recurrente alegó tres motivos de casación, por infracción de ley, del art 849.1 LECrim . Por quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo y por manifiesta contradicción. Y por infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Gonzalo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

A) Para un adecuado desarrollo sistemático del recurso, comenzaremos el análisis por el segundo motivo, en el que se alega quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por predeterminación del fallo y contradicción.

Considera que su intervención en los hechos no fue hasta que conoció en Suiza al querellante. Los primeros contactos del querellante se realizaron con el Sr. Antonio , que es con quien llega al inicial acuerdo. Aquella operación nunca se llevó a cabo. Y en cuanto a la operación en la que consta su intervención, se trató de una inversión inmobiliaria, sobre una finca en Paterna, que no llegó a buen término, por incumplimiento de uno de los pagos aplazados por el querellante. Afirma por tanto que tal y como aparecen los Hechos Probados, no ha quedado acreditado ni el engaño ni el ánimo de lucro en su conducta, en esta operación. Afirma desconocer el proceso racional por el que la Audiencia llega a la conclusión condenatoria por un delito de estafa.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS nº 183/2016, Recurso de Casación nº 1522/2015, de fecha 04/03/2016 ), que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

   Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala (STS nº 671/2016, Recuso de Casación nº 2075/2015, de fecha 21/07/2016 ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( SSTS 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados porque la modificación de los mismos tiene otras vías casacionales.

   Por lo que hace a la contradicción, la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha establecido que consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( SSTS 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 , 474/2009 o 229/2016 ).

3. Pues bien, una lectura de los argumentos contenidos en el motivo del recurso, pone de manifiesto que el recurrente lo que plantea es su discrepancia con la valoración que de la prueba ha realizado el Tribunal, y de la constancia de los elementos configuradores del delito de estafa. No especifica frase que utilice expresión técnico-jurídica, y tampoco ninguna que predetermine jurídicamente el fallo.

   Por lo tanto, el motivo procesal formulado carece de toda razonabilidad.

   Y lo mismo debe decirse de la contradicción anunciada referente a los hechos probados, pues ni se expone en el recurso cuáles son los términos de la premisa fáctica que resultan contradictorios y, lógicamente, tampoco en qué consiste la supuesta contradicción. Tales omisiones impiden incluso entrar a razonar sobre la posibilidad de la existencia de un quebrantamiento formal como el que esgrime la parte, centrado en una contradicción fáctica cuyas expresiones se ignoran.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el primer motivo del recurso, infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 248 del Código Penal , al considerar que de los Hechos Probados no se desprende ni la existencia del engaño, ni que sea bastante ni que fuera la causa directa del acto de disposición patrimonial del querellante. El recurrente afirma que no se menciona en la sentencia el dolo ni el ánimo de ilícito lucro.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ) .

3. En los Hechos Probados se describe que en el año 2008 cierta persona no enjuiciada, entró en contacto con Gonzalo y otros, ofreciéndoles una inversión supuestamente muy rentable y sin riesgos en países en desarrollo. El Sr. Gonzalo acabó invirtiendo un millón de euros, si bien solo se limitó a ingresar en una cuenta bancaria de su titularidad la referida suma, ya que lo que se le pedía era simplemente que el dinero permaneciera en la cuenta. Gonzalo ingresó el dinero en una cuenta, abierta a su nombre en la sucursal del Banco Español de Crédito sita en la calle Alberto Aguilera núm. 56 de Madrid. En concreto lo ingresó el día 24 de diciembre de 2008 y la cantidad permaneció en dicha cuenta hasta el día 11 de agosto de 2009.

La persona no enjuiciada, que convenció al Sr. Gonzalo para que realizase la mencionada operación, colaboraba con el acusado Candido . El acusado era el administrador único de la mercantil Lexus Financial Solutions S.L., sociedad constituida en enero de 2007, domiciliada en Valencia, con un capital social de 3006 euros, y dedicada estatutariamente a la promoción urbanística, explotación de centros comerciales y compra y venta de edificios.

Consta la firma de Candido en varios documentos contractuales redactados en inglés, coetáneos al ingreso del millón de euros realizado por el Sr. Gonzalo , documentos que plasmaban las condiciones y acuerdos en los que se enmarcaba dicho ingreso y la inversión que comportaba. Candido firmaba en dichos documentos como representante de Lexus Financial Solutions S.L., sociedad que aparecía domiciliada en Luxemburgo. La otra parte de tales contratos era Gonzalo , que igualmente los firmó.

Un primer documento llevaba por título "contrato de servicios de director", y en él constaban los siguientes datos: la fecha de 17 de diciembre de 2008; la contratación por parte Don. Gonzalo de los servicios financieros de Lexus Financial Solutions S.L., y la aportación de activos realizada por el Sr. Gonzalo , por importe de un millón de euros.

Un segundo documento estaba titulado como "contrato de fideicomiso" y en el mismo figuraba la misma fecha, 17 de diciembre de 2008; el domicilio de la sucursal del Banco Español de Crédito sita en la calle Alberto Aguilera núm. 56 de Madrid, con el nombre de dicha entidad bancaria; y el nombre, dirección, número de teléfono, número de fax, número de teléfono móvil, correo electrónico y número de pasaporte de Candido , en su calidad de consejero delegado de Lexus Financial Solutions S.L.

Se acordaba en dicho contrato que Don. Gonzalo designaba a Lexus Financial Solutions S.L. como apoderado/agente fiduciario para gestionar los fondos o activos, así como que el activo sujeto al contrato era el importe de un millón de euros, emitidos por Don. Gonzalo el 11 de diciembre de 2008 en la entidad Banesto.

En el mes de abril de 2009, el Sr. Gonzalo y la persona no enjuiciada que le convenció para realizar la inversión descrita, viajaron a Ginebra. En dicha ciudad suiza, tal como pretendían, se encontraron con el acusado, quien llevó a Gonzalo a visitar cierta entidad bancaria.

Algún tiempo después del viaje, Gonzalo fue informado de que la inversión realizada no había producido los resultados esperados, y en tal contexto, el acusado ofreció al Sr. Gonzalo participar en una importante y rentable operación inversora internacional, por importe de setenta millones de euros, cifrando su participación en un millón de euros. Candido presentó esta oferta a Gonzalo , como un favor compensatorio del poco éxito de la primera inversión y que le permitiría triplicar el dinero invertido, si bien indicando que era distinta a la primera inversión y que en este caso no se trataba de que el dinero estuviese retenido sino que debía transferírselo.

La confianza lograda tras los contactos que se produjeron a causa de la primera inversión, caracterizada por la carencia de riesgos, la imagen de experto en inversiones de envergadura de la que hacía gala el acusado, reforzada tras la visita al banco suizo con ocasión del viaje a Ginebra, y la alta rentabilidad de la operación inversora que el acusado le ofreció como favor personal, convencieron a Gonzalo para acceder a tal propuesta. Así, el día 11 de agosto de 2009, Don. Gonzalo transfirió desde la precitada cuenta la cantidad de un millón de pesetas a la cuenta bancaria de la que era titular Lexus Financial Solutions S.L., abierta en la Caixa, y ello siguiendo las instrucciones del acusado.

Paralelamente a esta transferencia y antes de que se realizara, el acusado remitió a. Gonzalo un documento contractual redactado en inglés y en el que se recogían las condiciones de la inversión, dotándola de una apariencia de seriedad. Dicho documento estaba encabezado con el nombre de Lexus Financial Group Corp, y aparecía igualmente el nombre de Lexus Financial Solutions S.L., con los correspondientes números de teléfono, fax y correo electrónico. Llevaba por título "Acuerdo de participación conjunta en el plan de colocación privada"; identificaba como partes a Gonzalo -"el cliente"- y a Lexus Financial Solutions S.L. -"la empresa"-, representada por Candido , en calidad de director; hacía referencia a que el cliente quería emplear el activo del que dispone, de un millón de pesetas, a favor de Lexus Financial Solutions S.L., para participar como cliente en el Plan de Colocación Privada (PCP), depositándolo en la cuenta, dado que la empresa poseía cierta información confidencial y secreta de naturaleza financiera y empresarial, correspondiente a ciertas fuentes de financiación y transacciones del PCP; y establecía como elementos del acuerdo que el Sr. Gonzalo accedía a invertir la cantidad de un millón de euros, que debían transferirse a la cuenta bancaria antes especificada en el plazo de tres días hábiles desde la firma del contrato; que el cliente otorgaba a la empresa el poder de gestionar los fondos; que la empresa ordenará la expedición de un instrumento financiero bancario a favor del cliente, emisión que será realizada por uno de los 25 principales bancos europeos, por un importe de tres millones de euros, tres veces el importe destinado a la inversión; que la empresa empleará los fondos con fines legales, comerciales y humanitarios y hará que se destinen inmediatamente al plan financiero o a la compra de títulos bancarios a medio plazo y otros instrumentos bancarios o divisas.

El contrato en cuestión estaba firmado por el acusado y se adjuntaban al mismo copias de los respectivos pasaportes de Gonzalo y de Candido .

La segunda operación inversora que el acusado ofreció Don. Gonzalo , y que dio lugar a la transferencia realizada el día 11 de agosto de 2009, era completamente ficticia.

Gonzalo trasfirió el millón de euros a la indicada cuenta bancaria, a nombre de la sociedad mercantil que estaba bajo su control, Lexus Financial Solutions S.L. La cuenta arrojaba un saldo de 116.212,99 € antes de la transferencia. El acusado empleó el dinero transferido en distintas finalidades, siendo beneficiario él mismo de varias disposiciones con destino desconocido, e igualmente dos de sus hijos. Destacadamente, en términos cuantitativos, también empleó el dinero en una operación de compra, realizada a través de la sociedad mercantil Bugsa Europa S.L., de una finca en el término municipal de Paterna. A la referida compra, finalmente frustrada, el acusado destinó la cantidad total de 705.000 € provenientes del dinero entregado por el Sr. Gonzalo . Dicha compra estaba ligada a un proyecto de promoción inmobiliaria en el que estaba implicado el acusado y su hijo Cecilio .

En el mes de julio de 2009, Bugsa Europa S.L., sociedad con un capital social de 3.010 € y dedicada a la promoción inmobiliaria y a la compraventa de inmuebles, tenía como administrador único a Cecilio , hijo del acusado.

Candido negoció la compra de la finca ubicada en Paterna, que era propiedad de Alehisa, Alejandro Martín e Hijas S.L. El día 25 de septiembre de 2009 Candido abonó a la citada mercantil vendedora la cantidad de 185.000 euros en concepto de arras penitenciales, y ello mediante la entrega de un cheque emitido con cargo a la cuenta bancaria de la que era titular Lexus Financial Solutions S.L., de la cuenta abierta en la Caixa.

Posteriormente, el día 25 de noviembre de 2009, Candido , actuando en representación de Bugsa Europa S.L., compró la citada finca a Alehisa, Alejandro Martín e Hijas S.L. por un precio de 1.850.000 €. En el acto de la firma del contrato, el acusado pagó la cantidad de 400.000 € a cuenta del precio total, mediante la entrega de un cheque por dicho importe. En el mencionado contrato se estipuló el día 10 de enero como plazo límite para abonar el resto del precio, e igualmente una cláusula resolutoria, en caso de que en tres meses no se otorgase la escritura notarial, con pérdida de las cantidades entregadas por la parte compradora.

El día 3 de marzo de 2010 se suscribió un nuevo documento contractual entre las representantes de Alehisa, Alejandro Martín e Hijas S.L. y el representante de Bugsa Europa S.L., que en esta ocasión fue Nicolas , en el que se acordó posponer el pago del precio aplazado, por importe de 1.265.000 €, debiendo abonarse el día 4 de marzo la suma de 120.000 € y el 8 de marzo de 2010 la de 1.145.000 €.

El día 4 de marzo de 2010 el acusado pagó la cantidad de 120.000 € a Alehisa, Alejandro Martín e Hijas S.L., mediante la entrega de un cheque con cargo a la cuenta.

Finalmente, el incumplimiento del último pago convenido dio lugar a la resolución del contrato de compraventa y a la pérdida de las cantidades entregadas en concepto de precio.

Gonzalo mantuvo contactos con el acusado después de realizar la trasferencia del millón de euros, interesándose por su inversión. En esos contactos, Candido le trasmitía que todo iba bien y que no debía preocuparse.

A principios del año 2010 Gonzalo comenzó a tener dudas respecto al acusado y a reclamarle la devolución del dinero invertido, tanto personalmente como por medio de burofax, mensajes SMS y requerimientos notariales.

Concretamente, ante las reiteradas reclamaciones Don. Gonzalo a través de mensajes SMS, el acusado le contestó por el mismo conducto los días 15, 17, 19 y 23 de febrero, 1, 3 y 5 de marzo, y 31 de mayo de 2010, asegurándole que iba a devolverle el dinero mediante una transferencia. En concreto, el día 17 de febrero de 2010 el acusado contestó a las varias peticiones de información que le había remitido Gonzalo , con el siguiente texto: "Estoy en ello me quieren putear (sic) todo lo que saben estoy subiendo para Suiza me dijeron ayer que les faltaba un documento para firma". El 19 de febrero de 2010 le envió el siguiente mensaje: " Gonzalo bueno ahora todo va bien esta ya por fin todo listo para realizar el transfer te aviso de la llegada a la cuenta Candido ".

El 23 de febrero de 2010: "El jueves lo deben de tener en tu cuenta".

El día 5 de marzo de 2010: " Gonzalo estoy en el banco esta tarde por fin sale tu transfer Candido ".

Y el 31 de mayo: "te he mandado un email y un SMS pidiéndote el nº de cuenta donde mandar la transferencia".

El acusado no ha restituido ninguna cantidad Don. Gonzalo .

El Tribunal de instancia llega a la conclusión de que el acusado embaucó a Gonzalo , ofreciéndole una muy rentable operación inversora internacional, logrando de ese modo conseguir la entrega de un millón de euros, que posteriormente utilizó en negocios propios que nada tenían que ver con la inversión prometida. En la sentencia el Tribunal sostiene que en el caso enjuiciado, dados los hechos que se declaran probados, concurren todos los elementos que configuran el delito de estafa del que se acusa a Candido , es decir, el ánimo de lucro, el engaño bastante que induce al error, y el subsiguiente acto de disposición del engañado, en perjuicio propio, acto de disposición objetivamente imputable al referido engaño.

Y esta conclusión es compatible con la consideración que la jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado sobre los elementos que configuran el delito de estafa. La reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016 , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Estos elementos aparecen descritos nítidamente de los Hechos Probados.

La sentencia hace referencia a toda la maquinación urdida desde el inicio. La primera operación consistió en que la persona, que no es enjuiciada en la presente causa, le ofreció una inversión sin riesgo, pues sólo debía colocar un millón de euros en una cuenta bancaria de su titularidad. Ello generó confianza y credibilidad, y aportó el elemento de la profesionalidad para negocios inmobiliarios.

Si bien es cierto que la oferta la realizó un tercero, consta que esta persona colaboraba con el acusado, Candido . Se firmó un contrato en el que se designaba a la empresa Lexus Financial Solutions S.L. (de la que Candido era el administrador único), como apoderado/agente fiduciario para gestionar los fondos. Y el activo sujeto al contrato era el importe del millón de euros.

Tras ser informado el querellante de que la inversión no había producido los resultados esperados, Candido le ofrece participar en una importante y rentable operación inversora internacional, por importe de 70 millones de euros, cifrando su participación en un millón de euros. Querellante y acusado ya se conocían personalmente, pues habían coincidido en un viaje a Ginebra. El acusado le explicó al querellante que la operación era un "favor compensatorio" por el poco éxito de la primera inversión, y que le permitiría triplicar el dinero invertido. En este caso le describe la diferencia con la primera inversión, pues esta vez el dinero no se encontraría retenido, sino que tendría que transferirlo.

En los Hechos probados ha quedado acreditado que era una operación inversora ficticia. Era por tanto un engaño. Este es el primer elemento del delito de estafa que ha quedado acreditado.

Y fue un engaño bastante, por la potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el querellante incurriera en el error. Y ello se desprende de las circunstancias concurrentes. Fundamentalmente la confianza que se había logrado generar en el querellante, tras la primera inversión; la imagen de experto en inversiones de envergadura, de la que hacía gala, lo que quedó reforzado en la visita que hicieron en Ginebra, a un banco suizo; y dada la alta rentabilidad que ofrecía. A lo que se añade que la documental que se aportó para su formalización, en la que se recogían las condiciones de la inversión, permitió dotar de apariencia de seriedad a la operación.

En la creencia de ser cierta la operación, procedió el querellante a realizar la transferencia del millón de euros. Cantidad que no ha recuperado.

El error, la disposición patrimonial y el perjuicio económico, concurren en el presente caso.

Por tanto y respetando el relato de Hechos Probados, la tipificación de los mismos en el delito de estafa no ofrece duda.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración de la prueba que ha efectuado el Tribunal, o que se aparte de las conclusiones alcanzadas, pero ello es ajeno a la vía casacional utilizada, y será objeto de desarrollo en el siguiente Razonamiento Jurídico.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el tercer motivo del recurso, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución . El recurrente considera insuficiente la prueba de cargo que existe contra él. Y entiende que se desconoce cuáles son las actuaciones que se han considerado como determinantes para justificar la concurrencia de los elementos del tipo.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".

   Se consideraron por el Tribunal, como principales pruebas, la testifical del querellante, en el sentido de los Hechos Probados, y las demás declaraciones testificales, que junto con la prueba documental, corroboraron su versión.

   La documental acreditó que el acusado era el administrador de Lexus Financial Solutions S.L. El viaje a Ginebra se acreditó por los billetes electrónicos aportados a la causa. Constan como pasajeros el querellante e Antonio . Los extractos bancarios acreditaron las transferencias que realizó el querellante. Y todo lo que se refiere a la compra de la finca de Paterna, se desprende igualmente de la documental acreditativa de la operación, extractos bancarios, información del Registro Mercantil y contratos, en conexión todo ello, con la testifical del administrador de la empresa titular de la finca.

   Parte de los hechos fueron reconocidos por el acusado. Afirmó que conocía a Antonio (la persona no enjuiciada, por cuanto esta fallecida), y si bien negó que fueran socios, un testigo ratificó la versión del querellante, afirmando que Antonio actuaba como colaborador y socio del acusado. Negó haber tomado parte en la primera operación que se le ofertó al querellante, pero en contra de su versión, consta documental relativa a esta operación, en la que aparece su firma. Las explicaciones del acusado para desvincularse de la operación, afirmando que las firmas eran falsas, resultaron poco convincentes para el Tribunal, que justificó la falta de credibilidad al ser, en el acto de la vista, la primera vez que realizó dicha afirmación, y no constar que denunciara en ningún momento dicha falsificación. El acusado reconoció las transferencias que efectuó el querellante. Y en cuanto a la operación de la finca de Paterna, reconoce que se compró para que su hijo construyera en el solar.

   El acusado afirmó que el fracaso de la compra de la finca fue por cuanto el querellante no aportó más fondos, tal y como se había comprometido. Afirmación de la que no consta acreditación alguna.

   Por tanto de la prueba practicada, y los indicios de los que dispuso el Tribunal, no podemos compartir que se haya producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia cuando se dicta una sentencia condenatoria. El Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para afirmar que el recurrente engañó al querellante, proponiéndole una operación falsa, lo que fue creído por el mismo, que realizó la disposición patrimonial causante del perjuicio.

   El recurrente niega que hubiera existido engaño, y pone de manifiesto que existe acreditación del proyecto inmobiliario en la finca de Paterna. Igualmente entiende que no ha quedado acreditado el dolo ni el ánimo de lucro.

   De la prueba practicada se desprende la existencia de engaño y la concurrencia del tipo elemento subjetivo del delito de estafa, esto es el dolo y el ánimo de lucro.

   La operación ofertada al querellante no era la operación inmobiliaria que podría haberse iniciado en la finca de Paterna. El acusado informó al querellante de una operación inmobiliaria valorada en 70 millones, sobre la que nada se ha practicado para acreditar su existencia. Lo que se conoce de la finca de Paterna es que tenía un valor de 1.850.000 euros, con independencia de que pudiera existir un proyecto inmobiliario en la misma.

   En cuanto al tipo subjetivo del delito de estafa, la doctrina de esta Sala, ha sostenido que se requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos. Finalmente, en cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ).

   En el presente caso de los indicios que han quedado acreditados, se desprende que el acusado conocía la inexistencia de la operación que le fue propuesta al querellante. Consta que en la cuenta corriente en la que el querellante depositó la cantidad que se le solicitó, el acusado tenía un saldo de 116.212,99 euros. Que una vez fue depositado el millón de pesetas en la citada cuenta, el acusado empleó el dinero para sus fines particulares. Y que, dado que desde principios del año 2010, el querellante ya tenía dudas respecto al acusado, constan conversaciones, mensajes, burofax y requerimientos notariales, mediante los cuales el querellante comenzó a reclamarle el dinero de la inversión. Concretamente el 31 de mayo, le pidió el acusado al querellante, su número de cuenta para mandarle una transferencia, cuando ya dos meses antes se había producido el incumplimiento del último pago estipulado para la compra de la finca. Por lo que ya se había producido la rescisión del contrato, y la perdida de todas las cantidades que habían sido entregadas.

   Finalmente ha quedado acreditado que el acusado actuó con ánimo de lucro. Consta que parte del dinero entregado fue utilizado para sus fines propios y los de un hijo. Y que intentó adquirir la propiedad de una finca para su hijo. El ánimo de enriquecimiento por el acusado está acreditado.

   Por tanto no hay argumento alguno que permita desvirtuar la existencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, tal y como ha sido desarrollado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: