ATS 1554/2016, 20 de Octubre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta), se ha dictado sentencia de fecha 3 de febrero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 69/2015 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado número 4013/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao, cuyo fallo dispone expresamente que:

"Condenamos a D. Damaso como autor responsable del delito contra la salud pública ( artículo 368 del Código Penal ), y concurriendo la circunstancia atenuante toxicomanía, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, multa de 24.000 euros, y en la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, además de al abono de las costas causadas.

En caso de declaración de insolvencia e impago de multa, se sustituirá la pena pecuniaria por la de un mes de responsabilidad personal subsidiaria"

Contra la referida sentencia, Damaso , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia Malagón Loyo, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 368 en relación con los artículos 28 y 62 del Código Penal y del artículo 21.2º del mismo cuerpo legal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Magistrada Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia.

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 apartados 1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Alega la parte recurrente, de forma brevísima, que en la sentencia no se ha expresado de forma clara y terminante el modo en que participó en los hechos declarados probados.

2. En cuanto a la omisión denunciada, la jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

   Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente; bien por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos.

   Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hacen viable a este motivo son los siguientes: a) que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado. Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho. b) La incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado. d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado ( STS. 24/2010, de 1 de febrero y 519/2015, de 23 de septiembre , entre otras).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que al Centro de Carga del Aeropuerto de Madrid llegó un paquete procedente de Argentina cuyo destinatario era el recurrente y cuya entrega vigilada fue autorizada judicialmente al existir sospechas de que en su interior se encontraba sustancia estupefaciente.

   En ejecución de la diligencia de entrega vigilada, se estableció el dispositivo policial correspondiente en la Oficina de Correos de la Calle Zabala de Bilbao. El día 30 de diciembre de 2014 el recurrente se personó en la referida Oficina de Correos "con el fin de recoger el citado paquete cuyo contenido conocía" motivo por el que fue detenido por los agentes actuantes.

   Posteriormente se procedió a la apertura del paquete en sede judicial y a presencia del recurrente y en su interior se hallaron "397,6 gramos de cocaína, de una pureza del 88%, expresada en cocaína base. Esta droga estaba destinada al tráfico con terceras personas.

   Concluye el relato de hechos probados que el recurrente "es consumidor de cocaína desde los 13 años (al tiempo de los hechos tenía 22 años de edad) y como consecuencia del consumo de esta droga, sus capacidades volitivas están ligeramente afectadas en relación con los actos que pueden procurarle la droga de la que es consumidor."

   El recurrente, pese a servirse de los cauces articulados en el artículo 851 apartado 1º (oscuridad en el relato de hechos probados) y 3º (incongruencia omisiva), solo justifica de forma brevísima la primera de sus quejas.

   No tiene razón el recurrente en su queja relativa a que los hechos probados de la sentencia no son claros puesto que no evidencian su participación en concepto de autor en el delito de tráfico de drogas por el que fue condenado, ya que el factum de la sentencia describe, de forma clara y comprensible, que el recurrente participó en concepto de autor en la operación de importación de la droga, ya que, de un lado, el recurrente apareció como destinatario del paquete postal y, de otro lado, fue a recogerlo a la oficina de correos.

   De conformidad con lo expuesto y la doctrina de esta Sala, no es posible afirmar la existencia de la falta de claridad denunciada por cuanto el relato de hechos es: a) perfectamente inteligible y carece de ambigüedad puesto que la conducta del recurrente fue descrita de forma absolutamente nítida y comprensible; b) la denunciada falta de claridad, por inexistente, tampoco afecta a la calificación jurídica ni a la subsunción de la conducta en el tipo penal por el que fueron condenados (delito contra la salud pública del artículo 368 CP ); y, por último, c) no se aprecia vacío histórico en el relato que impida a la parte recurrente y a esta Sala conocer la forma, lugar y tiempo en que se produjo la operación de la cocaína intervenida y de la participación en ella del recurrente.

   En segundo lugar, el recurrente alega incongruencia omisiva. ( artículo 851.3º LECrim ) Al respecto cabe indicar, por un lado, que no se justifica, siquiera de forma indirecta, la pretensión respecto de la que el Tribunal dejó de pronunciarse en sentencia; y por otro lado, que no se advierte en dicha resolución el defecto denunciado.

   Por cuanto se ha expuesto, el motivo no puede ser acogido con sujeción a lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .

En el primer motivo se alega infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 368 en relación con el artículo 28 y 62 del Código Penal y del artículo 21.2º del mismo cuerpo legal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. La parte recurrente afirma que no se ha concretado su participación en los hechos por lo que se ha vulnerado su derecho la presunción de inocencia.

   Afirma que, en ejecución de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio, no se encontró indicio alguno de tráfico y sí que se encontraron sustancias adictivas como cocaína y cannabis en una cantidad mínima, perfectamente compatible con la adicción reconocida y probada. Asimismo afirma que la circunstancia atenuante de drogadicción no fue reconocida por la Sala de Instancia como debiera.

   La parte recurrente concluye que, en su caso, la conducta por la que fue condenado debió ser considerada en grado de tentativa ya que en ningún momento pudo disponer del contenido del paquete, pues en todo momento estaba siendo vigilado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

2. En relación las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   Respecto de la prueba indiciaria hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   En este sentido se pronuncia la STC 142/2012 de 2.7 , al recordar que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

   En cuanto a la tentativa, la jurisprudencia de esta Sala Casacional ha considerado la posibilidad de su existencia, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía. Se deben distinguir dos posiciones distintas:

   a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

   b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre ). En definitiva: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997 ; 249/2011 de 3 de abril y 910/2015 , de 2 de enero).

   Finalmente, hemos reiterado que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero , entre otras muchas).

3. La parte recurrente, sin perjuicio de la rúbrica dada al motivo, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia; la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal y, de forma subsidiaria, del artículo 16 del mismo cuerpo legal por cuanto considera que su conducta, en su caso, debió haber sido considerada como tentativa; y, por último, denuncia la indebida aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada.

   En primer lugar, no tiene razón el recurrente en su denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por cuanto el Tribunal de instancia, previa valoración de la totalidad del acervo probatorio con sujeción a las reglas de la lógica y de la razón y a las máximas de experiencia, concluyó que el recurrente era el receptor del paquete de cocaína que le fue remitido desde Argentina y que, asimismo, la sustancia intervenida, en atención a su cantidad y pureza, estaba destinada a ser distribuida a terceras personas, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, en definitiva, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

   En concreto, el Tribunal de instancia llegó a la conclusión antes referida, de la racional valoración de una pluralidad de hechos acreditados (indicios) para inferir sobradamente la condición del recurrente de último receptor del paquete y del conocimiento por su parte del ilícito contenido (hecho deducido) y justificó el razonamiento que le condujo a considerar probado el delito por el que fue condenado.

   El Tribunal de instancia valoró que el paquete fue enviado a su nombre, con determinación de su identificación precisa y la de su domicilio. Esta circunstancia, afirma la Sala de instancia, supone que el recurrente facilitó los referidos datos al remitente a fin de que se lo enviase.

   Asimismo, la Sala de instancia valoró que fue a recogerlo a la Oficina de Correos anteriormente citada; no constando acreditado que el verdadero destinatario del paquete fuese, como alegó el recurrente, un tercero de nombre Alejandro Alella.

   La Sala de Instancia calificó de ilógica, asimismo la versión del recurrente de que había cedido sus datos a un tercero con el que había pactado la recogida del paquete, que debía contener ropa para una niña, a cambio de 200 euros. Declaró al respecto, de una forma acorde con las máximas de la experiencia, que "dados los precios de la ropa infantil y el pequeño paquete, nadie paga 200 euros por ese menester".

   Finalmente, el Tribunal de instancia consideró como prueba de cargo el hecho mismo de que en el interior del paquete se hallaron 397,6 gramos de cocaína con una riqueza del 88 por ciento.

   En definitiva, el Tribunal a quo, partiendo de esos plurales indicios concluyó, de una forma lógica y racional que el recurrente era el destinatario del paquete y que conocía que aquel contenía cocaína.

   De conformidad con lo expuesto, no es atendible la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   En segundo lugar, la parte recurrente denuncia infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal y, de forma subsidiaria, por inaplicación de los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal (tentativa).

   Tampoco tiene razón el recurrente en su denuncia de que el Tribunal de instancia erró al considerarle autor del delito puesto que no conocía el verdadero contenido del paquete, de un lado, por cuanto el Tribunal a quo llegó a la racional convicción de que en su conducta concurrió el elemento subjetivo del tipo, de conformidad con lo prevenido en los párrafos precedentes; y, de otro lado, por cuanto hemos dicho de forma reiterada que "todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad" ( STS 292/2016, de 7 de abril , entre otras).

   Y, en relación con la pretensión del recurrente de que, de forma subsidiaria, el grado de ejecución de su conducta sea calificado como de tentativa, tampoco tiene razón el recurrente por cuanto, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, no cabe apreciar la tentativa, en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo, en la persona que recoge la mercancía si figura como destinatario de la sustancia pues, en ese caso, "es autor del delito en grado de consumación por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico."

   En tercer lugar, y en relación con la denuncia de infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 21.2º del Código Penal , al no apreciar el Tribunal a quo la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada, tampoco tiene razón el recurrente por cuanto la Sala de instancia justificó la aplicación de la referida circunstancia como simple en el hecho de que el recurrente empezó a consumir drogas a los 13 años de edad; y no quedó probado, en el acto del plenario, que la adicción que justificó la aplicación de la circunstancia antes referida fuese importante ya que, en el caso concreto, la conducta por la que el recurrente fue condenado (acto de importación de caso 400 gramos de cocaína), como destacó la Sala de Instancia en sentencia, guarda escasa relación con su adicción a la droga y, fundamentalmente, encuentra su justificación en la finalidad última de distribuir la droga a terceras personas.

   De conformidad con lo expuesto, la determinación de la circunstancia atenuante de drogadicción como simple por parte del Tribunal de instancia debe ser considerada como ajustada a Derecho.

   En resumen, no es atendible ninguno de los reproches formulados por el recurrente ya que, en primer lugar, el Tribunal de instancia justificó en sentencia de forma racional y en virtud de la prueba practicada en el plenario que el recurrente participó en concepto de autor en la operación de importación de la cocaína ocupada en la medida en que apareció como receptor en el paquete postal y, además, fue detenido al tiempo que fue a buscarlo a la oficina de correos; en segundo lugar, por cuanto la conducta por la que fue condenado el recurrente fue debidamente subsumida por la Sala de instancia en el tipo del artículo 368 del Código Penal y su participación lo fue en concepto de autor en grado de consumación en la medida en que fue poseedor mediato de la sustancia ocupada y cooperador necesario en la operación de importación de la droga; y, en tercer lugar, tampoco tiene razón el recurrente en su reclamación de que la circunstancia atenuante de drogadicción le fuese aplicada como muy cualificada por cuanto no quedó acreditado en el acto del plenario que aquella alcanzase una intensidad superior a la normal por lo que, asimismo, la consideración de la referida circunstancia atenuante como simple fue conforme a Derecho.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: