ATS 1519/2016, 6 de Octubre de 2016
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2016:10509A |
| Número de Recurso | 1144/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1519/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª), en el Rollo de Sala número 1050/2015 , procedente del Procedimiento Abreviado 4653/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 29 de abril de 2016 , en la que se absolvió a Cosme del delito de apropiación indebida y delito societario por los que había sido acusado.
Contra la sentencia anterior, se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por Mariana , a través de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Iciar De la Peña Argacha, articulado en un único motivo casacional por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, así como el acusado Cosme , a través de su Procurador D. Ricardo Ludovico Moreno Martín-Rico.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
ÚNICO.- En el único motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art 252 del CP , en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo y el art. 74.2 del CP .
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El motivo invoca la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a in dubio pro reo del acusado absuelto respecto de los hechos que se declaran probados en los apartados segundo, tercero y cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida -sic-; la prueba que ha sido valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y con base a la cual ha dictado una sentencia absolutoria sobre el acusado -sic- puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional.
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Nos encontramos en presencia de una sentencia absolutoria, conocida es la especial rigidez que tienen las sentencias absolutorias a las que esta Sala ya se ha referido con frecuencia --SSTS 142/2011 ; 1423/2011 ; 309/2012 ; 757/2012 ; 309/2012 ; 1020/2012 O las más recientes 157/2013 ; 325/2013 y 462/2013 -- y la exigencia, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TEDH de oír personalmente al absuelto por parte del Tribunal como paso previo para convertir en condenatoria la sentencia dictada en la instancia en sentido absolutorio, en la medida que para acreditar la existencia de los elementos subjetivos del delito se hace preciso tal audiencia. Pues bien, en casación es imposible abrir esta fase probatoria de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012 ( STS 20-06-13 ).
La función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales absolutorias impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).
Este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).
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El motivo es improsperable. En el relato de hechos probados consta que la sociedad OINA, S.A. se constituyó mediante escritura otorgada el 7-3-1986, por Cosme , a quien se adjudicaron 765 acciones; Mariana , a quien se adjudicaron 495; y Sonia , a quien se adjudicaron 240 acciones.
El acusado Cosme y Mariana son en la actualidad los dos únicos socios de OINA S.L., manteniéndose aquel como administrador único. Ambos contrajeron matrimonio el día 3-7-1976. El día 24-2-1987 otorgaron capitulaciones matrimoniales en las que modificaron su régimen económico, que dejó de regirse por el sistema de gananciales y pasó a ser el de absoluta separación de bienes. El matrimonio fue disuelto por divorcio mediante sentencia dictada el día 15-3-2011 . Al menos a finales de 2007 comenzaron las desavenencias entre los cónyuges, que se plasmaron en abril-mayo de 2008. Al menos desde septiembre de 2008 estaban ya separados de hecho.
Partiendo de lo anterior, la acusación particular en sus conclusiones definitivas, sostuvo que los días 27-6, 12 y 29-8 y 5 y 19-9-2008, el acusado, con ánimo de enriquecimiento ilícito realizó sendas disposiciones de 10.000 euros, cada una de la cuenta del BSCH NUM000 , titularidad de OINA, S.A., para provecho propio. Asimismo aprovechó que estaba autorizado en la tarjeta Bussiness & Classic que se cargaba en la referida cuenta de OINA, S.A. para realizar disposiciones de metálico en cajeros automáticos que incorporó a su patrimonio y cargos personales, por importe de 684,85 euros, entre el 5-7-2008 y el 3-8- 2008, no derivados de la actividad de OINA, S.A. y que no ha devuelto a ésta. Por último, acusa a Cosme porque el día 12-2-2009 emitió un cheque de la referida cuenta de OINA por importe de 21.884 euros, apropiándose de su importe o entregándolo a terceros con los que OINA no mantenía relación.
La Sala de instancia considera atípica la conducta del acusado porque no ha quedado acreditado que se apropiara de cantidad alguna que no le perteneciera como socio de OINA S.A. Y dicha falta de acreditación, se basa en la condición de administrador que tenía el acusado en el momento de realizar esas operaciones que le imputa la recurrente, así como en la falta de constancia de que hubiera obtenido algún beneficio.
Por otro lado, hemos dicho en la STS 421/2016, de 18 de mayo , que «los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
Esta doctrina jurisprudencial ha alcanzado rango legal en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que modifica el artículo 792.2 de la Lecrim . en los siguientes términos: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas... ".
La jurisprudencia del TEDH incorporada a nuestro sistema casacional obliga a tratar de modo idéntico la vertiente objetiva del comportamiento (hecho objetivo) y la subjetiva (hecho subjetivo), quedando ambos vinculados al principio de presunción de inocencia, no pudiendo alterarse la valoración fáctica en perjuicio del reo en aquellos recursos, como el de casación, que no permiten la celebración de una nueva vista con participación del acusado absuelto.»
Pues bien, en el caso presente, los hechos probados describen una serie de operaciones realizadas por el acusado, pero no declaran acreditado que se apropiara de cantidad alguna o las destinara a un uso distinto del debido. No se declaran probados en definitiva los elementos del tipo de apropiación indebida por el que se formuló acusación, lo que, de conformidad con la doctrina expuesta, impide la condena en esta instancia del acusado por cuanto la misma exigiría, como pretende la recurrente, una revisión de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia; lo que excede de los márgenes de este recurso de casación.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito si la parte recurrente lo hubiese constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
