STS 917/2016, 28 de Octubre de 2016
| Ponente | JESUS GULLON RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:5093 |
| Número de Recurso | 2812/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 917/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En Madrid, a 28 de octubre de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Enrique Lorenzo Pardo, en nombre y representación de D. Narciso , contra la sentencia de 31 de marzo de 2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas de Gran Canaria en el recurso de suplicación núm. 10/2014 , formulado frente a la sentencia de 29 de julio de 2013 dictada en autos 363/2012 por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria seguidos a instancia de D. Narciso contra Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. sobre reclamación de cantidad.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez
Con fecha 29 de julio de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que desestimando la demanda interpuesta por don Narciso contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, debo absolver a la empresa de todos los pedimentos deducidos en su contra>>.
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- La parte actora presta servicios por cuenta y dependencia de la demandada, en la contrata Recogida de Residuos Sólidos Urbanos-carga lateral-, con antigüedad desde 02-06-2001, categoría profesional de Oficial de 1 conductor y un salario mensual bruto de 1745'95, incluida la prorrata de pagas extras, según la nómina del mes de noviembre de 2011. El actor presta servicios en el centro de trabajo cuya actividad se denomina Recogida Lateral, Transporte a los Lugares de Tratamiento, Eliminación de Residuos Sólidos Urbanos y Lavado de Contenedores de Carga Lateral, así como los Servicios Complementarios correspondientes al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (conformidad partes).- 2º.- Es de aplicación el Convenio colectivo de ámbito de empresa de los Servicios de Recogida Lateral, Transporte a los Lugares de Tratamiento, Eliminación de Residuos Sólidos Urbanos y Lavado de Contenedores de Carga Lateral de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., para el período 2005-2008 (conformidad partes).- 3º.- El acto tiene interpuesta una papeleta de conciliación solicitando horas extras por exceso de jornada en las mismas fechas (d. 1 de la empresa).- 4º.- Por sentencia firme de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 13 de julio de 2010 , sobre descanso semanal que puso fin a un conflicto colectivo que afectaba al propio actor se declaró que el descanso diario ha de ser de doce horas y el semanal, cuando sean sucesivos, han de sumar 48 horas, dado que no son acumulativos y no pueden solaparse o confundirse.- En este caso resulta que (...) en ambos turnos los trabajadores se reincorporan antes de transcurrir aquel período de 48 horas, que les asegure el efectivo descanso semanal de día y medio convencionalmente establecido . (conformidad de las partes).- 5º.- Antes de la firma del Acuerdo ante el Tribunal Laboral Canario, en fecha 06 de mayo de 2011, la jornada diaria del actor era de 06 horas y 40 minutos. (conformidad de las partes).- 6º.- Según los cuadrantes del actor el actor prestó servicios los siguientes días: 5, 13, 30 y 22 de marzo, 07, 15, 23 de abril y 1, 18, 26 y 10 de mayo de 2011. Ninguno de los citados días aparecían en el cuadrante como de libranza del actor. En las tablas salariales correspondientes al año 2011, cada plus festivo ascendía a 92,94 euros (conformidad de las partes y doc 1 del actor y d. 2 de la empresa).- 7º.- El trabajador no ostenta la condición de representante de los trabajadores.- 8º.- Se practicó conciliación sin avenencia el 16 de abril de 2012 formalizado mediante papeleta presentada el 30 de marzo de 2012».
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Narciso contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de fecha 29 de julio de 2013 confirmando la misma>>.
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Narciso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas de fecha 18 de diciembre de 2014 y la infracción de lo establecido en el artículo 28 del Convenio de aplicación.
Por providencia de esta Sala de 8 de febrero de 2016, se admitió a trámite el presente recurso y no habiéndose personado la parte recurrida pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal.
Por el Ministerio Fiscal se emitió informe dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 25 de octubre de 2016, fecha en que tuvo lugar.
1.- La cuestión que se ha planteado en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el eventual exceso de jornada del trabajador demandante se ha llevado a cabo en los días que le correspondían como descanso semanal y, en caso afirmativo, la manera en la que ese tiempo trabajado ha de ser retribuido, desde el análisis de los artículo 27 , 28 y 36 del Convenio Colectivo de Empresa , de Servicios de Carga Lateral, como festivo o como horas extraordinarias.
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- La pretensión del demandante que dio origen a este recurso parte, como en otros supuestos iguales deliberados en la misma fecha por esta Sala, tiene su origen en la firmeza de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, de 13 de julio de 2010 , sobre descanso semanal en la empresa demandada, que puso fin a un conflicto colectivo que afectaba a todos los trabajadores en la misma actividad y turnos que el hoy recurrente, por la que se declaró que el descanso diario había de ser de doce horas, y con el semanal, cuando se disfrutaran de manera sucesiva o continuada, habían de sumar 48 horas, por entenderse que su naturaleza no era acumulativa ni eran susceptibles de ser solapados o confundidos.
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- En la demanda que se planteó por el hoy recurrente ante el Juzgado, se pedía el abono de determinados días trabajados en los meses de marzo, abril y mayo de 2.011 como festivos (hecho sexto de los declarados probados), por afirmarse que se habían trabajado en sustitución del día de descanso, invocando para ello el artículo 28 del Convenio.
La sentencia de instancia desestimó la demanda, por entender que en ningún caso se había acreditado que los días que parecían como trabajados en los meses reclamados lo hubiesen sido en días de libranza o en festivos (hecho probado sexto), y además se había presentado por el trabajador demanda separada de horas extraordinarias referidas a ese periodo, a esos días, esas horas trabajadas.
Recurrida aquella resolución de instancia en suplicación, la sentencia de 31 de marzo de 2015, de la Sala de Las Palmas que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso y confirmó íntegramente la decisión de instancia.
Para llegar a tal conclusión la sentencia recurrida parte de la integra redacción de los hechos probados de la sentencia de instancia, rechazando el primer motivo de suplicación formulado para que se uniese al hecho probado quinto una relación de días trabajados y librados, adición que fue rechazada por intrascendente y que intentaba llevar a la convicción de la Sala el hecho de que esos días que se decían trabajados se correspondían con los de descanso o festivos.
Después resuelve el fondo del asunto para lo que incorpora literalmente los argumentos contenidos en otras resoluciones anteriores sobre el mismo tema y partiendo de la afirmación razonada ampliamente de que la jornada anual en el tiempo discutido era de 1623,33 horas, procede a llevar a cabo una interpretación del artículo 28 del Convenio Colectivo , en el que se dice que: "Todo el personal acogido a este convenio tendrá un día y medio de descanso semanal, mediante un sistema de rotación.- El trabajador que por necesidad de servicio tuviera que trabajar el día de descanso se le abonará éste como si fuera un festivo y, si el día libre coincide con el de un festivo y surgiera el caso anterior, además de abonársele el día como festivo se le dará, además, un día libre".
Para concluir desde ese texto, en relación con los artículos 27 y 36 del propio Convenio y del hecho probado de que no aparecían como trabajados días de descanso o festivos, que había de separarse en su resolución del caso de otras decisiones anteriores -como la de la sentencia que hoy se aporta como contradictoria- porque en este asunto " ... se plantea una peculiaridad, y es que en la demanda se solicita que el exceso horario se abone como si se tratara de día festivo, y no como hora extraordinaria. Es más, en el relato fáctico consta que el actor ha reclamado como horas extraordinarias el exceso de jornada correspondiente al solapamiento de descansos diario y semanal en el periodo 1 de enero a 31 de mayo de 2011. Pues bien, entiende esta Sala que no existe fundamento legal para el abono del plus festivo reclamado, ya que es evidente que es el exceso de jornada el que se ha tenido en cuenta para valorar el conjunto del trabajo desarrollado durante el año, sin que exista motivo alguno para equiparar el cumplimiento de los tiempos de descanso con el trabajo en vacaciones y, en consecuencia, no cabe retribuirlos como festivos. Y es que el convenio habla del plus festivo para aquellos casos en los que el trabajador tuviera que trabajar el día de descanso "por necesidad de servicio", circunstancia que no acaece en este supuesto, en el que reiteramos que lo que existe es un mero exceso de jornada, situación distinta que no encaja en el tenor del precepto, teniendo en cuenta además que de abonarse lo solicitado se estaría produciendo una duplicidad al haberse solicitado el abono del mismo periodo también como hora extras...".
1.- En el recurso de casación para la unificación de doctrina que se plantea se denuncian como infringidos el artículo 28 y concordantes de Convenio Colectivo y se propone como sentencia contradictoria la dictada por la misma sala de lo social de fecha 18 de diciembre de 2014 (rec. 290/2014 ), que estimó el recurso de otro trabajador de la misma empresa al que se reconoce el derecho a la cantidad peticionada en concepto de plus festivo, por haberse visto obligado a trabajar en días de descanso, en los que resulta de aplicación ese complemento salarial. Para ello y ante la desestimación de la demanda en la instancia, acogió un motivo de modificación de hechos probados propuesto en suplicación y amplió la redacción del quinto de ellos en el sentido de recoger varios días trabajados -los que se postulaban- que se correspondían precisamente con días de descanso, lo que conducía a determinar la necesidad de que se abonasen como festivos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Convenio Colectivo .
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- Tanto el Ministerio Fiscal como la empresa en su escrito de impugnación niegan que entre la sentencia recurrida y la de contraste exista la contradicción que exige el artículo 219 LRJS para la viabilidad del recurso evidenciada a través de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales y decisiones opuestas, pese a ello.
Es cierto que entre las sentencias comparadas existen similitudes que podrían conducir a una falsa impresión de que son contradictorias, porque en ambos casos se trata de trabajadores de la misma empresa, en la misma actividad, con el mismo Convenio y se interpretan los mismos preceptos, pero existe una diferencia esencial que determina que afirmemos que tal contradicción realmente no existe.
Nos referimos al hecho de que en la sentencia recurrida se parte de una realidad fáctica no contradicha, a pesar de que se intentó la modificación de los hechos probados, y de sus consecuencias jurídicas, que consiste en que no aparece acreditado que el trabajador llevase a cabo la actividad en los días que le correspondían como libres, ni tampoco en festivos y desde esa perspectiva, la Sala de Las Palmas concluye en los términos antes transcritos que, de haberse producido un exceso en la jornada, el mismo debería retribuirse como horas extraordinarias, pero no como festivo, ante la ausencia del presupuesto básico para que operase el sistema de retribución previsto en el artículo 28 del Convenio.
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- Por el contrario, en la sentencia de contraste se obtuvo la pretendida modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida acogiendo un motivo de suplicación, para decirse que efectivamente aparecían trabajados determinados días que se correspondían con las jornadas de descanso.
Esa diferencia, al margen de que en el supuesto de la sentencia recurrida aparece además una reclamación separada por horas extraordinarias del mismo trabajador y para el mismo tiempo de trabajo, determina que las decisiones de las sentencias comparadas fueran distintas, pero en absoluto contradictorias.
De lo razonado hasta ahora se desprende que esa ausencia de contradicción entre las sentencias comparadas debió conducir en su día a la inadmisión del recurso, y en este trámite procesal ha de fundar ahora una decisión de desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que supone la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, sin que haya lugar a la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Enrique Lorenzo Pardo, en nombre y representación de D. Narciso . 2º) Confirmar la sentencia dictada el 31 de marzo de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas de Gran Canaria en el recurso de suplicación núm. 10/2014 , que resolvió el formulado contra la sentencia de 29 de julio de 2013 dictada en autos 363/2012 por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria seguidos a instancia de D. Narciso contra Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. sobre reclamación de cantidad. 3º) Sin que haya lugar a la imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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