STS 887/2016, 25 de Octubre de 2016

Ponente:SEBASTIAN MORALO GALLEGO
Número de Recurso:2099/2015
Procedimiento:SOCIAL
Número de Resolución:887/2016
Fecha de Resolución:25 de Octubre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 25 de octubre de 2016

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto el letrado D. Enrique Lorenzo Pardo, en nombre y representación de Carlos Antonio , contra la sentencia dictada el 27 de febrero de 2015, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso de suplicación núm. 169/2014 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 2 de diciembre de 2013 , recaída en autos núm. 365/2012, seguidos en virtud de demanda promovida por el ahora recurrente contra Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (F.C.C., S.A.) y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), sobre reclamación de cantidad. Ha sido parte recurrida la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., representada y defendida por la letrada D.ª Ana Isabel Navarro García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 2 de diciembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º .- D. Carlos Antonio presta servicios por cuenta y dependencia de la entidad Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., con la antigüedad de 16 de junio de 2001, categoría profesional de peón y salario bruto mensual conforme a Convenio de aplicación. Presta servicios en Las Palmas de GC, en la actividad "SERVICIOS DE LIMPIEZA COMPLEMENTARIOS MECANIZADOS DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA". A la empresa le es de aplicación el Convenio Colectivo de ámbito de empresa de los servicios de limpieza complementarios mecanizados de la empresa FCC SA, para el periodo 2006-2010, publicado en el Anexo al BOP de Las Palmas nº 63, de 16 de mayo de 2008 y actualización de la Tabla Salarial para el periodo 1 de noviembre de 2008 al 31 de octubre de 2009, publicada en el Anexo al BOP nº 18, de 6 de febrero de 2009. Con carácter complementario se establece la vinculación al Convenio Marco Estatal del Sector de Limpieza Pública Viaria, Riego, Recogida, Tratamiento, Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado (BOE 14 de septiembre de 2005).

2º . El artículo 28 del Convenio Colectivo establece lo siguiente: descansos: "todo el personal acogido a este convenio tendrá un día y medio de descanso semanal, mediante un sistema de rotación. 2 El trabajador que por necesidad de servicio tuviera que trabajar el día de descanso se le abonará éste como si fuera un festivo y, si el día libre coincide con el de un festivo y surgiera el caso anterior, además de abonársele el día como festivo se le dará, además, un día libre". Lo horarios de trabajo, conforme al artículo 27 del Convenio Colectivo , serán, preferentemente: Turno fijo de día: de 06:00 a 12:40 horas. Turno fijo de noche: de 22:00 horas a 4:40 horas.

3º . El actor Realiza un total de 6 horas cuarenta minutos por jornada.

4º . El régimen de libranzas es el que sigue. 1º- 7 trabajados-1 libre. 2º- 7 trabajados-1libre. 3º- 7 trabajados-1libre. 4º- 7 trabajados-1libre. 5º- 7 trabajados-1libre. 6º 7 trabajados-2 libres. Comenzando nuevamente la secuencia.

5º . En fecha 13 de julio de 2010, por el Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, Sala de lo Social, se dictó sentencia correspondiente al procedimiento conflicto colectivo (recurso de suplicación nº rollo 1975/2009), declarando el derecho de los trabajadores a disfrutar de día y medio de descanso semanal efectivo mediante un sistema rotatorio.

6º . Conforme a la tesis del actor, habría prestado servicios en su día de descanso en 11 ocasiones, adeudándose por el concepto de plus de festivo 11 días X 92,94 euros= 1022,34 euros, en el periodo marzo-mayo 2011. En concreto, los días 5, 13, 22 y 30 de marzo; 7, 15 y 23 de abril; 1, 10, 18 y 26 de mayo de 2011.

7º . El actor ha reclamado como horas extraordinarias el exceso de jornada correspondiente al solapamiento de descansos diario y semanal en el periodo 1 de enero a 31 de mayo de 2011 (papeleta de conciliación de fecha 4 de enero de 2013).

8º . Los días 15 y 23 de abril de 2011 el actor disfrutó de vacaciones. El día 22 de marzo y el 1 de mayo de 2011 son posteriores a dos días de libranza.

9º . Se agotó la vía previa

.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Desestimar la demanda interpuesta por D. Carlos Antonio contra la entidad F.C.C., S.A., en materia de reclamación de cantidad, absolviendo a la entidad demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra. Y a FOGASA a estar y pasar por la presente resolución».

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Carlos Antonio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2015 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta el siguiente fallo: «Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de fecha 02-12-2013 confirmando la misma».

TERCERO

Por la representación letrada de D. Carlos Antonio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el 26 de mayo de 2015. Se elige como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en fecha 18 de diciembre de 2014 (RSU 290/2014). La parte recurrente considera que, tanto en la sentencia recurrida como en la sentencia alegada, se contemplan supuestos fácticos sustancialmente iguales. Existiendo pues, una clara identidad entre los hechos que dan lugar a los distintos pronunciamientos. Y se interpreta el mismo artículo 28 de un mismo Convenio Colectivo de aplicación ante los mismos hechos de manera contradictoria.

CUARTO

Con fecha 5 de febrero de 2016 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que "ante la ausencia de contradicción, el Fiscal interesa la desestimación del recurso. No obstante, si la Sala entendiera que si concurren los requisitos de identidad que exige el art. 219 de la LRJS , el Fiscal interesa que de declare la improcedencia del recurso".

QUINTO

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de octubre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Como ya hemos puesto de manifiesto en los antecedentes de hecho, la sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina es la dictada por la Sala Social del TSJ de Canaria (Las Palmas de Gran Canaria), de 27 de febrero de 2015 , rec. 169/2014, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social, al considerar que no concurren las condiciones previstas en el convenio colectivo para generar el derecho a la percepción del plus festivo por no quedar acreditado que hubiere prestado servicio en días correspondientes a su descanso semanal, apuntando como cauce adecuado para compensar el posible exceso de jornada la reclamación de horas extraordinarias que el actor ha planteado en paralelo al presente proceso.

Se invoca como sentencia de contraste la dictada por la misma sala de lo social de fecha 18 de diciembre de 2014 (rec. 367/2012 ), que estimó el recurso de otro trabajador de la misma empresa al que reconoce el derecho a la cantidad peticionada en concepto de plus festivo, por haberse visto obligado a trabajar en días de descanso en los que resulta de aplicación ese complemento salarial.

  1. - El Ministerio Fiscal considera que no concurre la necesaria contradicción y postula por ese motivo la desestimación del recurso.

En idéntico sentido se manifiesta la empresa en su escrito de impugnación, al sostener que no ha quedado acreditado en este caso que el trabajador hubiere prestado servicios en los días de libranza correspondientes a su descanso semanal, siendo además que ha interpuesto una demanda en reclamación de horas extras por el exceso de jornada realizado en ese mismo periodo de tiempo.

SEGUNDO

1.- Analicemos si efectivamente hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS , que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

  1. - Los hechos a tener en cuenta en el caso de la sentencia recurrida, son como siguen: 1º) el actor presta servicios conforme a un sistema de turnos rotatorios y tiene derecho a un día y medio de descanso semanal; 2º) el convenio colectivo establece, que al trabajador que por necesidad de servicio tuviera que trabajar el día de descanso se le abonará éste como si fuera un festivo; 3º) el demandante sostiene que habría prestado servicio en su día de descanso un total de 11 ocasiones durante el periodo temporal reclamado; 4º) la sentencia del juzgado, tras reflejar el contenido de una anterior sentencia firme de conflicto colectivo en la que se concluye que la empresa incumple el régimen de descanso semanal al solaparlo con el diario, desestima la demanda porque no considera probado que el trabajador hubiere prestado servicios necesariamente en los días de libranza que darían lugar a la percepción del plus festivo, con independencia de que pudiere haber realizado un exceso de jornada consecuencia de aquel solapamiento, a cuyo efecto ha ejercitado acción en reclamación de horas extraordinarias; 5º) la Sala de suplicación desestima el primer motivo del recurso que interesaba la modificación del relato de hechos probados para que se incluyeran los días en los que el actor afirmaba haber prestado servicio en los meses de marzo a mayo.

    Con esa base, la sentencia recurrida expone una serie de consideraciones que no parecen corresponderse exactamente con las cuestiones tratadas en la de instancia, pero, sea como fuere, acaba finalmente concluyendo que el exceso de jornada que pudiere haber realizado el trabajador por aquel solapamiento del descanso semanal y diario puede ser reclamado en concepto de horas extraordinarias, pero no atribuye el derecho a percibir el plus festivo previsto únicamente para los casos en los que se hubiere visto obligado a trabajar por necesidades del servicio en el día de descanso. Y a mayor abundamiento razona que de abonarse lo solicitado se estaría produciendo una duplicidad al haberse solicitado el pago del mismo periodo también como horas extras.

  2. - En el supuesto de la sentencia referencial se resuelve idéntica pretensión de un trabajador de la misma empresa, con la esencial diferencia de haberse estimado el motivo de suplicación en el que se solicitaba la inclusión en los hechos probados de los días trabajados que postulaba el demandante, tras lo que se concluye que de acuerdo al relato fáctico en la forma en que ha quedado conformado con la modificación introducida por la Sala, concurren las condiciones que conforme al convenio colectivo dan derecho a la percepción del plus festivo " en concepto de prestación de servicios en los días de descanso señalados anteriormente".

    A lo que debemos añadir que no consta en ese caso que el actor hubiere presentado demanda en reclamación de horas extraordinarias.

TERCERO

1.- En coincidencia con la opinión el Ministerio Fiscal, no es posible apreciar contradicción entre ambas sentencias. Bien es cierto que se trata de idéntica reclamación de trabajadores de una misma empresa, pero mientras la sentencia de contraste acepta la revisión de los hechos probados y considera acreditado que el trabajador prestó servicio en los días postulados en su demanda para colegir de ello el derecho a percibir el plus festivo por haber trabajado en días de descanso, la recurrida desestima por el contrario esa misma pretensión y concluye que no ha quedado acreditada la prestación de servicios en día de descanso, siendo además, a diferencia del asunto de contraste, que el trabajador ha interpuesto demanda en reclamación de horas extras por igual periodo.

  1. - Recordemos en este punto que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ), lo que impide que podamos considerarla concurrente en el caso de autos porque en ambos supuestos se discuta el derecho de trabajadores de una misma empresa a la percepción del plus festivo, cuando el derecho depende justamente de la concurrencia de determinadas condiciones de hecho que en un caso se han considerado acreditadas y en el otro lo contrario, lo que justifica que ambas sentencia hubieren podido llegar a pronunciamientos diferentes.

CUARTO

El recurso, consecuentemente, no debió admitirse a trámite por falta de contradicción doctrinal ( artículo 225 LRJS ), causa de inadmisión que en el presente trámite se convierte en causa que funda la desestimación del recurso. Sin costas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Carlos Antonio , contra la sentencia dictada el 27 de febrero de 2015, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso de suplicación núm. 169/2014 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 2 de diciembre de 2013 , recaída en autos núm. 365/2012 , seguidos en virtud de demanda promovida por el ahora recurrente contra Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (F.C.C., S.A.) y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), sobre reclamación de cantidad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Sebastian Moralo Gallego hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.