STS 2445/2016, 15 de Noviembre de 2016

En el recurso contencioso administrativo 2175/15 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2015 , que acuerda: "que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D/Dña. Marcelina , Felicisima , Miriam , Violeta , Camila , Gabriela , Elias , Hipolito , Ramona , Adelina , Dulce , Luisa , Susana , Azucena , Felicidad , Nuria , María Teresa , Covadonga , Leonor , Socorro , Aurora , Florinda , Pedro Jesús , Bienvenido , Reyes , Amparo , Estibaliz . Natividad , María Consuelo , Gaspar , Elisenda , Martina , Marí Luz , Crescencia , Maite , Oscar , Zaida , Coro , Macarena , Virtudes , Clemencia , Lourdes , Virginia , Consuelo , Mariana , María Milagros , Elena , Mónica , Adolfo , Aida , Eva , Rebeca , Ascension , Irene , Sonia , Catalina , Maribel , María Virtudes , Esperanza , Rafaela , Begoña , Julieta , María Rosa , Higinio , Evangelina , Moises , Teofilo , Sofía , Celsa , Modesta , Ana , Isabel , Marcelina , Noemi , Angustia , Justa , Flora , Tania , Eloisa , Franco , Sabina , Luis , Santiago , Elsa , Jesús Luis , Rosaura , Custodia , Remedios , Calixto , contra la decisión del Consello de Goberno de la Xunta de Galicia de poner en funcionamiento los servicios de atención sanitaria especializada del Hospital Álvaro Cunqueiro (HAC) de Vigo careciendo de Unidad de Laboratorio Central, imponiendo las costas a los recurrentes, fijando en 1.500 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la demandada".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de los referenciados en el enunciado se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 11 de diciembre de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Xunta de Galicia mediante escrito de fecha 29 de marzo de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal, por escrito de 23 de febrero de 2016 formula alegaciones interesando su desestimación.

Por providencia de 4 de julio de 2016 se señaló para votación y fallo el 15 de noviembre de 2016, adelantándose al 8 de noviembre de 2016 por necesidades del servicio, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La representación de Doña Rosaura y 88 más interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria de fecha 6 de octubre de 2015 dictada en el recurso 217/2015 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 1 ª, tramitado por el cauce especial de protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, contra la Resolución del Consello de Goberno de la Xunta de Galicia de poner en funcionamiento los servicios de atención sanitaria especializada del Hospital Álvaro Cunqueiro (HAC) de Vigo.

La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ GAL 7084/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:7084 Id Cendoj: 15030330012015100510) en sus fundamentos PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO identifica el acto objeto de impugnación así como reseña la argumentación de la parte actora y la oposición de la administración autonómica. Además en el TERCERO rechaza una causa de inadmisión lo que también hace con las otras analizadas en los CUARTO Y QUINTO.

En el SEXTO arguye acerca de la imposibilidad de suscitar cuestiones de legalidad ordinaria afectadas por la Ley 16/2003 salvo que pudiera derivarse infracción de derechos fundamentales.

En el SÉPTIMO se explaya con amplia cita de SSTS y STC sobre el invocado derecho a la vida y su ausencia de quebranto. Razona que "una cosa es la conveniencia de la existencia de la Unidad de Laboratorio Central en el HAC, y otra muy distinta que su ausencia en el caso concreto comprometa intereses vitales, reales y actuales, o la integridad física de personas concretas, hasta el punto de que pueda entenderse vulnerado el derecho a la integridad física proclamado en el artículo 15 de la Constitución .

Sin negar valor a los informes aportados por la parte demandante, los mismos no han acreditado, de manera al menos indiciaria, los peligros y posibles perjuicios para la salud que los potenciales pacientes tratan de evitar con la promoción de este litigio, dado que resulta de los informes oficiales que la alternativa por la que finalmente se optó, de limitar la construcción a un laboratorio de respuesta hospitalaria, con una superficie de 455 metros cuadrados, que funciona 24 horas los 365 días del año, y canalizar la unidad central en el Meixoeiro, ya se barajó en el proceso de ejecución del nuevo hospital e incluso alguno de los informes la refería como segunda alternativa, por lo que ha de concluirse que no se excluía durante toda la fase de ejecución y, por otra parte, resulta, además, que la Administración acredita que es el modelo seguido, no solo en otras áreas sanitarias de esta Comunidad Autónoma (Pontevedra y A Coruña), sino en Provincias de otras Comunidades Autónomas (como Álava, Granada y Madrid), sin que pueda escapársenos tampoco que el envío de muestras es una práctica habitual entre los laboratorios, no solo de un mismo área sanitaria, sino entre distintos laboratorios de ámbito nacional, por lo que no se pueden apreciar los peligros que se anuncian en los traslados de unas muestras entre centros hospitalarios ubicados en el mismo área sanitaria, que han de responder a protocolos que eviten la pérdida de las muestras y, además, se prevé la creación de un laboratorio de urgencias con atención permanente en el nuevo hospital.

De cara a garantizar la salud de quienes hayan de ser atendidos en el HAC, y al margen del complemento con los recursos destinados en el hospital Meixoeiro, no cabe olvidar que, con arreglo a la documental que consta en autos, según su cartera de servicios, el laboratorio de respuesta hospitalaria ubicado en el mismo atenderá al 100 % de las peticiones urgentes, tanto las originadas en el área del Servicio de Urgencias como en hospitalización, garantizando la oferta de resultado en menos de seis horas, dará respuesta a pacientes ambulatorios, en el área de Microbiología se realizarán más de 40.000 hemocultivos anuales, tendrán la consideración de muestras urgentes, a efectos de ser realizadas en el HAC, las derivadas de cirugía compleja que precisen tomas de decisiones urgentes, así mismo se prevé que se hagan en él el 100 % de los estudios de coagulación simple y coagulación especial o compleja, así como los análisis de fármacos en sangre, determinadas hormonas, etc. Se deja para el laboratorio central lo menos complejo o que no necesite de respuesta inmediata, como el procesamiento de las muestras procedentes de consultas externas y atención primaria, cuyos resultados estarán disponibles en un plazo de 24 horas, por lo que no existe base para considerar que se pone en peligro la integridad física de los usuarios del HAC.

Aún es más, no se ha invocado precepto legal ni reglamentario alguno que imponga en la estructura y dotaciones de servicios hospitalarios la existencia integrada de tal Unidad de Laboratorio Central. En efecto, si el legislador estatal o autonómico (o el ejecutivo en desarrollo de la legislación sanitaria) hubiese considerado como requisito mínimo para la puesta en funcionamiento de un Hospital la dotación e integración inmediata de la Unidad de Laboratorio Central, así lo hubiera plasmado con normas imperativas, de obligada implantación antes de la puesta en servicio del hospital."

Tras lo argumentado concluye no existe base para entender vulnerado el derecho a la integridad física proclamado en el artículo 15 CE .

Finalmente en el OCTAVO no acepta el quebranto del art. 14 CE .

Declara que " no se aporta ningún término homogéneo de comparación que permita deducir que se ha producido una discriminación injustificada porque un hospital en idénticas circunstancias fue dotado de Unidad de Laboratorio Central por parte del Sergas.

Por lo demás, así como existen provincias o Comunidades Autónomas que han optado por el modelo que propugnan los demandantes, ya hemos visto antes que el que se ha decidido en Vigo para el HAC es el modelo seguido, no solo en otras áreas sanitarias de esta Comunidad Autónoma (Pontevedra y A Coruña, donde el laboratorio central está en el Hospital Teresa Herrera, a cierta distancia de otros hospitales públicos del Complejo Hospitalario de la ciudad, y a mucha más de otros de la provincia, como el ubicado en Cee), sino en provincias de otras Comunidades Autónomas (como Álava, Granada y Madrid).

El acta de 4 de julio de 2014, aportada como documento nº 8 de la demanda, muestra la disputa en la distinta concepción de modelos, pero no evidencia transgresión alguna del derecho fundamental a la integridad física.

Es más, ni siquiera consta una norma legal o reglamentaria que contenga una recomendación vinculante sobre aquella dotación, de modo que dicha Unidad de Laboratorio Central tenga que estar instalada en el mismo inmueble en que se hallan los restantes servicios sanitarios. La Xunta de Galicia no vulnera ninguno de los derechos fundamentales invocados desde el momento que, en ejercicio de su potestad de autoorganización, ha decidido la apertura del HAC sin el laboratorio central demandado.

En efecto, la puesta en funcionamiento del HAC en las condiciones mencionadas plasma el genuino ejercicio de la potestad de autoorganización, en cuanto a cuándo, cómo y con qué medios se pone en marcha un nuevo centro hospitalario, que sólo podría declararse que vulnera los derechos fundamentales invocados si se aportase una prueba contundente, unánime, o avalada por el dato de la práctica generalidad de los centros hospitalarios públicos y privados con la unidad integrada de Laboratorio microbiológico, lo que no consta.

El hecho de que se haya adoptado la decisión de poner en funcionamiento el HAC sin la demandada Unidad de laboratorio central, en ejercicio de aquella potestad de autoorganización, no entraña vulneración del principio de igualdad por el mero hecho de que se haya patrocinado una solución diferente por parte de una Administración distinta, porque se trata de opciones variadas, con respaldo en la legalidad de una y otra, y para nada ha de vincular lo que una haya decidido en relación con la otra, al margen de que, dada la legitimidad de ambas opciones, se pueda considerar más conveniente una, pues aquellas alternativas entran en el margen de discrecionalidad de la Administración, y si la jurisdicción se pronunciase en favor de una, sin estar acreditada la vulneración de la legalidad o la infracción de derechos fundamentales, entraría en una disputa que no le corresponde".

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce infracción del art. 24 CE por valoración arbitraria de la prueba en relación con el hecho de que el hospital Alvaro Cunqueiro sea el único hospital de España, dentro de los de máxima complejidad de servicios, que carece de unidad de laboratorio central.

Considera que la Administración no ha acreditado ni probado las afirmaciones contenidas en la sentencia que ha incurrido en un error al tener por cierto un hecho que no ha resultado probado y cuya declaración como probado es fruto de la arbitrariedad.

Esgrimen que los hospitales que se ofrecen como modelo de la dotación del hospital referido no se compadece con la realidad, siendo así que se ha vulnerado el art. 24 CE por vulneración arbitraria de la prueba.

1.1. Pide su desestimación el ministerio fiscal al pretenderse revisar la valoración probatoria contenida en el fundamento séptimo.

1.2. Pide su inadmisión la representación y defensa de la Xunta de Galicia por no justificar la infracción de normas estatales relevantes, ni citar los motivos en el escrito de preparación así como pivotar sobre una nueva valoración de la prueba que fue confeccionada por los demandantes. Adiciona que el hospital se encuentra en funcionamiento con normalidad.

Finalmente insiste en que otros hospitales, dentro y fuera de la Comunidad Autónoma de Galicia, siguen el mismo modelo organizativo.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA esgrime infracción del art. 24 CE por valoración arbitraria de la prueba consistente en que los estudios científicos disponibles acreditan que la carencia de unidad de laboratorio central en un hospital de máxima complejidad de servicios compromete la integridad física de los pacientes.

   Considera que los estudios científicos aportados no concluyen en la mayor conveniencia u oportunidad de la ubicación del laboratorio central dentro de las instalaciones de un hospital, sino que tal ubicación es imprescindible para evitar los daños a la integridad física de los pacientes que los estudios prueban que se han producido cuando el laboratorio ha estado ubicado fuera del hospital.

   2.1. Tampoco lo acepta el ministerio fiscal por pretender revisar la conclusión probatoria alcanzada en instancia y reflejada en su fundamento séptimo.

   2.2. También lo refuta la Xunta de Galicia por pretender revisar la valoración de la prueba ampliamente contestada al oponerse al recurso.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA sostiene infracción del art. 15 CE y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación con la asistencia sanitaria y las situaciones de riesgo.

   No acepta que la sentencia considere que la exigencia de que la asistencia médica se base en la evidencia científica forma parte de la legalidad ordinaria, no del derecho fundamental. Considera que el derecho a la salud se integra en el derecho a la vida y a la integridad física, puesto que la ubicación del laboratorio a 10 kms del hospital comporta perjuicios efectivos por la falta de coordinación entre los servicios clínicos y los servicios de laboratorio, así como riesgos patentes al quedar comprometidos intereses vitales, reales y actuales.

   3.1. También lo impugna el ministerio fiscal. Objeta que no parece que la decisión de la administración sanitaria gallega de situar el Laboratorio Central en el hospital de Mexioeiro en lugar del HAC, con una distancia de tan solo 10 kms. entre ellos, perfectamente salvable con los actuales medios de comunicación terrestres, suponga o conlleve un grave peligro para la salud de los usuarios de dicha red hospitalaria de área sanitaria de Vigo.

   Aduce que también argumenta el motivo que la sentencia ha conculcado el derecho al "consentimiento informado" incluido por la doctrina constitucional en el derecho a la salud del art. 15 de la CE . Es esta una alegación que para nada se aborda en la sentencia atacada, ni se invoca en la demanda inicial de este pleito. Se trata, por tanto, de una alegación per saltum en la casación que por ello debe ser rechazada a limine litis.

   3.2. La Xunta contradice los dos últimos motivos insistiendo en que el traslado de análisis es el día a día de la medicina actual en España y en el mundo.

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA arguye infracción del art. 14 y de la jurisprudencia constitucional que lo interpreta, insistiendo en que ningún factor objetivo y razonable hace que los usuarios del sistema sanitario en el área metropolitana de Vigo deban soportar tal discriminación en cuanto mengua evidente de la seguridad y calidad de la atención sanitaria especializada.

   4.1. Tampoco lo acepta el ministerio fiscal por se reiteración de los anteriores y no ofrecer término de comparación.

Vamos a examinar conjuntamente los dos primeros motivos dada su imbricación. Debemos recordar que la posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada.

No debe olvidarse que la finalidad del recurso, tanto en el proceso ordinario como en el especial de protección de los derechos fundamentales aquí concernido, es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia.

Este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril , que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Como manifestamos en nuestras Sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004 , recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001 , sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

Por todo ello reiterada jurisprudencia ( Sentencias de 14 de febrero de 2012, recurso de casación 2472/2010 , con cita de otras sentencias anteriores) identifica como " temas probatorios que pueden ser tratados en casación ", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así :"(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

A lo anterior ha de añadirse que el Tribunal Constitucional declara reiteradamente que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre , STC 63/2004, de 19 de abril ). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE , nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril , con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

Es necesario también resaltar que no constituye prueba tasada la pericial practicada en sede jurisdiccional sino que debe ser valorada por el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ).

La prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayorías garantías -presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos.

En razón de lo anterior no conculca norma ni jurisprudencia alguna la Sentencia que claramente rechaza parte del dictamen pericial por haberse arrogado el perito facultades que no le competen.

Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)".

Si lo acabado de exponer se ha dicho respecto de la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional resulta obvio que no conculca el art. 24 CE la conclusión de la Sala de instancia valorando la prueba documental aportada por la administración así como los documentos aportados por la parte recurrente en base a los razonamientos más arriba expuestos. No se muestra irracional ni arbitraria por el hecho de que no coincida la Sala con la pretensión de los recurrentes. El Tribunal de instancia concluye que la opción adoptada por la administración se encuentra amparada en la norma sin que el hecho de no haber adoptado la posibilidad defendida por los recurrentes comparte la lesión de los derechos fundamentales esgrimidos.

No prosperan los motivos primero y segundo.

También pueden ser examinados conjuntamente los tercero y cuarto.

Tiene razón la Sala de instancia cuando arguye que no se evidencia quebranto del art. 14. CE por ausencia de término homogéneo de comparación.

No debe olvidarse que en el caso de desigualdad en la aplicación de una norma se encuentra la existencia de un término de comparación válido dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando el acto que se impugna y el precedente del mismo órgano u análogo en casos sustancialmente iguales.

Respecto al pretendido quebranto del derecho a la vida, art. 15 CE , tiene razón el ministerio fiscal respecto a que la invocación de la doctrina sobre el consentimiento informado a raíz de reproducir la STC 37/2011 constituye un argumento nuevo no esgrimido en instancia lo que no está permitido en sede casacional.

Recordemos que está vedada la introducción de cuestiones no suscitadas previamente ya que ello conduce a la inadmisión del motivo como reiteradamente mantiene este Tribunal (por todas Sentencia de 28 de noviembre de 2011, recurso de casación 6316/2009 ). Quiero ello decir que tampoco es factible en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas ( Sentencia de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009 ) o invocando preceptos ausentes tanto de la demanda como del escrito de contestación o de la propia Sentencia (Sentencia de 21 de julio de 2015, recurso de casación 2062/2014 ).

Pero, a mayor abundamiento, la doctrina del consentimiento informado y su apoyo en el art. 15 CE carece de proyección en el supuesto de autos en que no está en juego la integridad de un paciente concreto.

Tampoco se analiza la proyección del contenido de la STC 35/1996 relativa a la realización de pruebas mediante rayos X a interno penitenciario en la denunciada ubicación del Laboratorio Central a 10 Km del HAC.

Otro tanto acontece con la esgrimida STC 62/2007 , orden de trabajo a empleada embarazada con riesgo para su salud.

No se acogen los motivos tercero y cuarto.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.