STS 2406/2016, 10 de Noviembre de 2016

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación nº 620/2014, interpuesto por el Procurador D. Antonio Martínez de la Casa Rodríguez, en nombre y en representación de la mercantil "SRH Construcciones civiles y administrativas S.A.", contra la sentencia de fecha 3 de Enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 34 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario 111/2011.

No se hace un pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia

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Notificada la anterior sentencia, por la representación de SRH CONSTRUCCIONES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS, S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina que terminaba así:

A LA SALA SUPLICO : (...) se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso de casación, se considere infringida la doctrina legal, casando la recurrida y dictando nueva sentencia que anule la resolución recurrida y, por ende, la liquidación por ICIO, al tratarse de un supuesto de no sujeción al ICIO por aplicación de lo dispuesto en el artículo 151.4 (apdo.4) de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid

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El AYUNTAMIENTO DE MÓSTOLES, en el trámite de oposición al recurso de casación que le ha sido conferido, ha pedido:

(...) dicte resolución trasladando los autos, (...), a la Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia prevista en el artículo 99.3 de la LJCA , para que ésta, después de los oportunos trámites, dicte sentencia desestimando el recurso de casación, con imposición de costas al recurrente, pues así procede en Derecho

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(...) dicte sentencia (...) desestimando el RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA con expresa confirmación de la sentencia recurrida

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Conclusas las actuaciones se señaló inicialmente para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 27 de septiembre de 2016; y por providencia del día 21 inmediato anterior se dio traslado por cinco días a las partes litigantes para que hicieran alegaciones sobre la posible inadmisibilidad del recurso de casación.

Cumpliendo con el trámite anterior ambas partes hicieron sus alegaciones, y SRH CONSTRUCCIONES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS, S.A., en el escrito que presentó con esa finalidad, solicitó que se declarase de oficio la nulidad de actuaciones y la remisión de las mismas al tribunal "a quo", con emplazamiento de las partes, para que se siguiera la tramitación correspondiente al recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en el artículo 99 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA ).

Por providencia de 5 de octubre de 2016 se dio traslado del escrito anterior por cinco días a la representación del AYUNTAMIENTO DE MÓSTOLES para que alegara lo que a su derecho conviniere; con suspensión del señalamiento para votación y fallo a resultas de lo que se decidiera sobre la solicitud de nulidad de actuaciones.

Tras haber presentado el Ayuntamiento sus alegaciones, el 2 de noviembre de 2016 se efectuó la deliberación, votación y fallo del actual recurso de casación para la Unificación de Doctrina.

A SRH CONSTRUCCIONES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS, S.A, le fue girada liquidación por el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) en relación con la ejecución de las obras de construcción del aparcamiento de que le había sido adjudicada tras el concurso público, promovido por la Empresa Municipal de Aparcamientos de Móstoles, S.A, [EMASA] para la redacción del proyecto y la ejecución de dichas obras.

Interpuso reclamación económico-administrativa contra dicha liquidación y le fue desestimada por resolución de 1 de julio de 2011 del Tribunal Económico- Administrativo Municipal de la Ciudad de Móstoles.

La anterior resolución, a su vez, fue impugnada mediante un recurso contencioso administrativo planteado ante el Juzgado de este orden jurisdiccional núm, 34 de Madrid, que lo desestimó por sentencia de 3 de enero de 2014 .

Y esta sentencia fue objeto del recurso de apelación núm. 620/2014 conocido por la Sección Novena del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que lo desestimó en su sentencia de 31 de marzo de 2015 .

Esta última sentencia dictada en apelación es la que es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina, que ha sido interpuesto también por SRH CONSTRUCCIONES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS, S.A.

De esa sentencia dictada en apelación, que pretende combatirse el en el recurso de casación para la unificación de doctrina que aquí ha de enjuiciarse, debe destacarse lo siguiente:

1. - Expone las razones por las que la sentencia apelada había confirmado la liquidación controvertida:

   La sentencia impugnada en apelación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto y, en consecuencia, confirma la citada liquidación tributaria.

   Y ello porque entiende que para la realización de las obras era necesario la obtención de licencia municipal, explicando además que así se estipuló expresamente en el contrato, asumiendo la recurrente el pago del impuesto al que ahora se opone.

   Razona por último, que la Sala ha venido declarando la procedente tributación de ICIO en los supuestos en los que el Ayuntamiento otorga concesión a mercantil para la ejecución de las obras y explotación del servicio, conclusión trasladable, con más fuerza, a supuesto como el de autos, en los que la adjudicación no se realiza por el propio Ayuntamiento, sino por Sociedad Mercantil Municipal dotada de personalidad jurídica propia y sometida al régimen jurídico privado

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2. - Define las posiciones de las partes litigantes así:

   La mercantil que ejecutó las obras impugna en apelación la citada sentencia y solicita su revocación en virtud de las siguientes consideraciones.

   La apelante es una mera adjudicataria de la obra a la que no es atribuible capacidad contributiva gravada por el ICIO.

   Resulta de aplicación el art 151.4 Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , la obra se promueve por el Ayuntamiento, no requiere por tanto licencia, no está por tanto sujeta al impuesto.

   Entiende que se está ante unas obras para las que no es necesaria la obtención de licencia de obras pues se estaría ante un supuesto de auto concesión de licencia por el propio Ayuntamiento de Móstoles que es el verdadero promotor de las obras a través de un ente instrumental, Empresa Municipal de Aparcamientos de Móstoles, S.A., de la que ha resultado adjudicataria la empresa constructora.

   Por el contrario, el Ayuntamiento de Móstoles mantiene que es incorrecta la afirmación relativa a la atribución de la condición de promotor de las obras al Ayuntamiento de Móstoles pues aunque es cierto que el Ayuntamiento acordó el Plan Especial de Aparcamientos 2004-2007, es decir es el promotor del Plan Estratégico, lo cierto es que el promotor de cada uno de los aparcamientos fue EMASA (Empresa Municipal de Aparcamientos de Móstoles, S.A.).

   Alega también , que resulta procedente la liquidación a la apelante en su condición de sujeto pasivo sustituto del contribuyente conforme al art 101.2 TRLHL.

   Alega por ultimo en relación a la aplicación del art 151.4 Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid que lo relevante es que se ejecuta un proyecto, que requiere de control urbanístico por parte del Ayuntamiento, que necesariamente ha de tener lugar, cuando precisamente ha sido objeto de adjudicación no solo la ejecución del proyecto, sino el previo diseño y definición de éste

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3. - Alude al criterio seguido sobre la cuestión litigiosa en sentencias anteriores de la misma Sala territorial de Madrid, expresado en la de 5 de febrero de 2014 y reiterado en otras posteriores.

   Tal y como explica la apelante esta sección ha abordado la cuestión objeto de los presentes autos en distintas ocasiones acogiendo en todas ellas el criterio fijado en sentencia de este mismo Tribunal de 5 de Febrero de 2014 , en las que en definitiva se estima que la ejecución de las obras no requería de licencia, (pese haber sido solicitada y obtenida) y que por ello no resultaba procedente la liquidación girada por ICIO,

   y en este sentido decíamos que si el promotor es el Ayuntamiento, entra en juego lo dispuesto en el artículo 151.4 de la Ley 9/2001 de la CAM , de suerte que la licencia era innecesaria, en la medida en que carecía de sentido ejecutar una obra que ha sido acordada, promovida y ejecutada por el mismo, aunque lo haya sido a través de un ente instrumental. Si la finalidad de las licencias urbanísticas es controlar la adecuación de la obra al Planeamiento; y dicha obra se programa por el Ayuntamiento y se ejecuta a través de un ente instrumental, es evidente que el respeto de la citada normativa está garantizado y cumplido con la propia autorización de la obra (en el caso de autos, la aprobación por el propio Ayuntamiento del Plan Especial de Aparcamientos 2004- 2007 y la adjudicación de la misma, previo el correspondiente contrato)

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4. - Declara la necesidad de cambiar ese criterio anterior y las razones por las que lo hace:

   No obstante lo anterior, tras un nuevo examen de la controversia, se estima procedente un cambio de criterio, con la desestimación del recurso conforme a lo que a continuación se razona.

   En efecto, para el concreto caso de autos, estimamos que la solicitud y obtención de licencia previa a la ejecución de las obras, resultaba imprescindible, tal y como efectivamente tuvo lugar en la práctica, y tal y como por otra parte expresamente se había previsto en el contrato y fue asumido por la ahora apelante.

   En efecto, debemos recordar que partiendo de la existencia de un Plan Especial de Aparcamientos, la Empresa Municipal de Aparcamientos de Móstoles, constituida como Sociedad Anónima, adjudicó concurso no solo para la ejecución de un proyecto de aparcamiento, sino también para la propia redacción de dicho Proyecto; así las cosas, no podía de ninguna manera ejecutarse el proyecto sin el previo control urbanístico mediante la solicitud y obtención de licencia, control urbanístico que no podía entenderse sustituido o equivalente a las actuaciones o compromisos que pudiera realizar o asumir EMASA, pues carece de competencia para ello.

   Conforme a lo expuesto, y rectificando el anterior criterio de esta sección, no estamos ante un supuesto en el que pudiera entenderse que pese haber solicitado y obtenido licencia esta no fuera necesaria, pudiendo en base a ello hablar de inexistencia del hecho imponible.

   Igualmente, y en cuanto viene a fundar el recurso de apelación, y en buena medida las sentencias cuyo criterio ahora modificamos, estimamos que aún para el caso en el que no hubiera sido precisa la solicitud y obtención de licencia por entenderse ya comprendida en la propia decisión o acuerdo de adjudicación de redacción del proyecto y realización de las obras, igualmente se produciría el hecho imponible del ICIO, precisamente en base a la equivalencia entre la licencia, y el control que por aquella otra vía se habría de realizar

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5. - Invoca la doctrina contenida en la sentencia de 3 de marzo de 2004 de este Tribunal Supremo (dictada en el recurso núm. 11127/98 ), de la que transcribe, entre otras, estas declaraciones.

   El hecho de que en este caso de autos se tenga que obviar, formalmente, el trámite de la solicitud y/o de la concesión de la licencia municipal no significa por parte de la Administración una dejación de sus funciones a la hora de controlar los correspondientes proyectos, pues el Ayuntamiento realiza tal control cuando examina en su integridad la adecuación del proyecto al ordenamiento jurídico, y es, por eso, que en dichos supuestos el acuerdo municipal de aprobación de los proyectos sustituye la necesidad de otorgar licencia.

   En efecto, en el caso aquí analizado, la concesionaria venía obligada, como así hizo, a presentar un proyecto básico que incluyera esquemas de circulación, planos generales, planos de instalaciones, detalles de obras de acceso, ventilación, saneamiento, etc. (cláusula decimotercera), y, en tal momento, es cuando se produjo la actividad de control de aquél por parte del Ayuntamiento para comprobar si se ajustaba a las determinaciones urbanísticas, constructivas y legales (actividad de control que constituye el sustrato de la autorización o licencia de obras).

   No es correcto, pues, que se arguya, como hace la recurrente, que la inexigibilidad de licencia aparece expresamente pactada en el Pliego de Condiciones, porque la exigibilidad es una determinación de orden público normativo y que no puede quedar, por tanto, al arbitrio de los deseos de nadie, si bien debe aclararse que, en razón a las circunstancias concurrentes, la actividad de control del proyecto y el consiguiente levantamiento de las trabas legales para que se pueda construir el aparcamiento (finalidad última de la autorización) se manifiesta aquí, no en forma de " licencia ", sino de "aprobación del proyecto presentado".

   Es correcta, por tanto, la declaración de la sentencia de instancia de que "la obra está sujeta a la facultad de control municipal que exige el artículo 101 de la Ley 39/1988 y, desde este punto de vista, sujeta al ICIO , porque en la presentación para aprobación del proyecto y consiguiente control municipal , se subsume la solicitud de licencia , elemento necesario para la producción del hecho imponible y para la sujeción al impuesto"

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6. - Responde a la impugnación de la recurrente en la que sostenía que, por ser mera adjudicataria, no manifestaba la capacidad contributiva gravada por el impuesto:

   Si bien la recurrente centraba el recurso de forma esencial en la inexistencia del hecho imponible, dada la innecesaridad de licencia, realiza también alegaciones en cuanto a su condición de mera adjudicataria de la obra, que una vez finalizada, no va a ser explotada en modo alguno por ella, sino que va a ser entregada al Ayuntamiento de Móstoles, verdadero propietario y promotor de las obras a través del ente instrumental, por lo que no manifiesta ninguna capacidad contributiva gravada por el impuesto.

   La alegación no puede prosperar. La liquidación se gira correctamente a la apelante en su condición de sujeto pasivo sustituto del contribuyente conforme al art 101 TRLHL, toda vez que fue quien solicitó la licencia y ejecutó la construcción.

   En cuanto a la consideración del Ayuntamiento de Móstoles como promotor de la obra, lo cierto es que el promotor de la obra, no es dicha Administración territorial, sino la Sociedad Anónima EMASA, que aún participada en un 100% por el Ayuntamiento, no goza de exención tal y como se venía solicitando en vía administrativa, por no encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en el 100.2 RDL 2/2004

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El actual recurso de casación para la unificación de doctrina ha sido interpuesto también por SRH CONSTRUCCIONES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS, S.A, que invoca como resoluciones de contraste, cuyos pronunciamientos serían contradictorios con el de la sentencia recurrida, estas cuatro sentencias de la de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

(1) la sentencia núm. 1550, de 4 de diciembre de 2013, dictada por la Sección Segunda en el recurso de apelación 58/2013 ;

(2) la sentencia núm. 112, de 5 de febrero de 2014, dictada por la Sección Segunda en el recurso de apelación núm. 840/2013 ;

(3) la sentencia núm. 545, de 28 de abril de 2014, dictada por la Sección Novena en el recurso de apelación núm. 89/2013 ; y

(4) la sentencia núm. 1337, de 2 de diciembre de 2014, dictada por la Sección Novena en el recurso de apelación núm. 385/2014 .

El desarrollo argumental del recurso consta de dos partes referidas, respectivamente, la primera a los "motivos" y la segunda a los "requisitos legales".

1. La primera parte dedicada a los "motivos" contiene tres ordinales en los que se expresa lo que continúa.

   El primero es el que invoca y relaciona esas cuatro sentencias de contraste que acaban de mencionarse, y sostiene que entre ellas y la aquí recurrida se dan las identidades (de sujetos, hechos y fundamentos) que resultan necesarias para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

   También destaca lo que en ellas se razona sobre que se trataba de obras no necesitadas de licencia por haber sido realizadas por el Ayuntamiento y serles de aplicación lo establecido en el artículo 151.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo , de la Comunidad de Madrid; y sobre que, por tratarse de obras promovidas por el Ayuntamiento, había de considerarse a éste comprendido en la definición de promotor contenida en el artículo 9.1 de la Ley 38/1999, de 5 de octubre , de ordenación de la edificación.

   Y subraya lo que en tales sentencias se resuelve sobre la anulación de la liquidación del ICIO porque, al tratarse de obras no necesitadas de licencia, elemento indispensable del hecho imponible del impuesto, se estaría ante un elemento de no sujeción.

   El segundo expone que las contradicciones que el recurso advierte entre la sentencia recurrida y las cuatro de contraste están representadas por la diferente solución que aquélla y éstas aplican a las dos cuestiones siguientes: (i) la referida al promotor de la obra (condición no reconocida al Ayuntamiento por la recurrida y sí por las de contraste); y (ii) la concerniente a la exigencia de licencia (requerida por la recurrida y no por las de contraste.

   También se sostiene en este segundo ordinal que la sentencia recurrida es contradictoria en sí misma. Lo aducido a este respecto es que, por un lado, dice que la licencia es imprescindible para el control de la legalidad urbanística y, para el caso de que no lo fuera por estar comprendido tal control en la adjudicación, la equivalencia de ambas modalidades de control produciría el hecho imponible; y, por otro, declara que ese control no puede entenderse sustituido por las actuaciones o los compromisos que pueda haber asumido EMASA al carecer de competencia para ello.

   Se dice así mismo que en el caso litigioso el control de la legalidad urbanística lo llevó a cabo el Ayuntamiento de Móstoles a través del Plan aparcamientos, así como por EMASA que supervisó el Proyecto básico y el Proyecto de ejecución bajo las instrucciones de la Corporación Local; y se transcribe la STS de 18 de abril de 2000 cuya doctrina aplican las sentencias de contraste.

   Y se defiende, por último, que, a efectos del ICIO, no puede comparase la licencia urbanística con el control de la contratación, por la prohibición de la analogía en el ámbito tributario que proclama la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General tributaria.

   El tercer y último ordinal considera inaplicable al caso litigioso la STS de 3 de marzo de 2004 , por ser anterior a la STC 61/1997 y a la anulación que decidió sobre el artículo 244.1 de la Ley del Suelo de 1992 .

2. La segunda parte del recurso, dedicada, como ya se avanzó, a los requisitos legales, incluye cinco ordinales.

   El primero invoca como infracción fundamentadora del recurso la del artículo 151.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de la Comunidad de Madrid , en relación con el artículo 9.1 de la Ley 38/1999 de la Edificación y el artículo 100 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo ).

   Los cuatro restantes lo que hacen es reiterar cuales son las sentencias de contraste que se invocan como expresivas de la contradicción denunciada; y señalar que el recurso ha sido interpuesto dentro del correspondiente plazo procesal, que la recurrente está legitimada para esa interposición y que la sentencia es susceptible de recurso de casación de unificación de doctrina por no serlo de casación ordinaria.

La sentencia que aquí pretende recurrirse, como en el primer fundamento de derecho se puso de manifiesto, ha sido dictada en segunda instancia, por lo que no es susceptible de recurso de casación.

Así lo tiene reiteradamente declarado esta Sala en varias resoluciones, de las que es un exponente el auto de 22 de marzo de 2012 (dictado en el recurso de queja núm. 105/2011), que se expresa así:

Las sentencias dictadas en segunda instancia no son susceptibles de recurso de casación para la unificación de doctrina, y tampoco pueden residenciarse ante esta Sala por la vía del recurso de casación ordinario o común, ya que los artículos 96.1 y 86.1, de la Ley Jurisdiccional refieren inequívocamente ambas modalidades de este recurso extraordinario a las sentencias dictadas en única instancia por la Audiencia Nacional y por los Tribunales Superiores de Justicia (en esta línea, Autos de 11 de junio, 2 y 16 de julio y 24 de septiembre de 2001, 6 de marzo y 17 de julio de 2003, entre otros).

Téngase en cuenta que, a diferencia del sistema de recursos que diseña la Ley de Enjuiciamiento Civil inspirado en el principio de doble instancia y casación, la Ley de esta Jurisdicción configura un sistema distinto que responde al principio de doble instancia, cuando la competencia para el conocimiento del asunto está atribuida a los órganos unipersonales de esta jurisdicción, y de instancia única y casación, cuando aquella corresponde a la Audiencia Nacional o a los Tribunales Superiores de Justicia, a salvo el recurso de casación en interés de la Ley

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La nulidad de actuaciones solicitada por SRH CONSTRUCCIONES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS, S.A, sobre la base de que el actual recurso de casación para la unificación de doctrina ha debido tramitarse según lo dispuesto en el artículo 99.1 de la LJCA , no puede ser acogida por lo que seguidamente se explica.

Lo primero que ha de señalarse es que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina no precisó ni aclaró debidamente que éste fuera el específicamente regulado en el artículo 99 de la LJCA circunscrito a las infracciones de normas autonómicas. Su encabezamiento lo amparó "en lo previsto en los artículos 96 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa ", con lo que, en esa parte inicial, como mínimo creó el equívoco de que el pretendido interponer era el que, según dicho artículo 96, corresponde conocer a esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

Lo segundo a destacar es que el planteamiento y desarrollo argumental de dicho recurso de casación para la unificación de doctrina, cuya reseña antes se ha efectuado, no se limitó a cuestionar la aplicación que la Sala territorial había efectuado de normas autonómicas, pues también invocó lo establecido en el artículo 9.1 de la Ley 38/1999 de la Edificación ; y que la infracción finalmente invocada para fundamentar el recurso estuvo referida, sí, al artículo 151.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , pero también a estas dos normas estatales: el ya mencionado artículo 9.1 de la Ley 38/1999 de la Edificación y el artículo 100 de La ley Reguladora de las Haciendas Locales .

Lo tercero a subrayar es que la actuación procesal de la propia parte recurrente vino a exteriorizar que su voluntad era la de interponer el específico recurso de casación para la unificación de doctrina competencia de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, pues consintió las resoluciones de la Sala territorial de Madrid que acordaron la tramitación correspondiente al mismo.

Y lo cuarto a poner de manifiesto es que, versando el debate casacional conjuntamente sobre una norma autonómica y otras dos estatales, la improcedencia de dividir la controversia y la competencia exclusiva de este Tribunal Supremo para conocer la casación fundada en infracciones de normas de Derecho estatal imponen, así mismo, concluir que el aquí interpuesto ha de tramitarse según las reglas aplicables al recurso de casación para la unificación de doctrina competencia de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

Procede, pues, de conformidad con lo antes razonado, declarar no haber lugar al actual recurso de casación para la unificación de doctrina, y esta declaración determina la imposición a la parte recurrente de una condena en costas en aplicación de lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende esa imposición de costas, por la totalidad de los conceptos comprendidos en ellas, la de dos mil euros.

Y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios habituales seguidos por esta Sala y, desde ellos, se pondera la complejidad de lo suscitado en el recurso de casación y la dedicación requerida para formular el escrito de oposición.