STS 862/2016, 16 de Noviembre de 2016

1 .- El Juzgado de Instrucción número 4 de Córdoba incoo Procedimiento Abreviado número 185/2014, por delito continuado de falsedad en documento oficial y un delito continuado de apropiación indebida, contra Pablo , Horacio , Emiliano , Ignacio , y como acusadores particulares Jose Ignacio y Agapito , y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba cuya Sección Tercera dictó, en el Rollo de Sala n.º 990/2015, sentencia el 17 de marzo de 2016 con los siguientes hechos probados:

Entre los años 2004 y 2007 los acusados Pablo , Horacio , Emiliano y Ignacio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales eran, primero, empleados de la Notaría de don Jose Ignacio y, luego, por asunción de la infraestructura tras la jubilación de éste, de la Notaría de don Agapito , sita en la Avenida del Gran Capitán n° 1-1° de esta capital.

Los cometidos de los acusados eran los siguientes: Pablo realizaba labores destinadas a la confección de expedientes de pólizas mercantiles al tiempo que efectuaba frecuentes salidas para gestión y control de cuentas bancarias, entre ellas la que figuraba abierta, primero, a nombre del notario don Jose Ignacio , y, luego, de don Agapito , en el banco Espíritu Santo (Avda. Gran Capitán de Córdoba). Asimismo colaboraba con Horacio , cuyas mesas de trabajo estaban próximas o contiguas, quien se ocupaba principalmente de recabar y recibir las provisiones de fondos de los clientes para los gastos de notaría e impuestos, muchas de ellas realizadas en metálico, como consecuencia de lo cual Pablo efectuaba las anotaciones contables en un libro manuscrito en el que las mismas se asentaban sin seguir criterios de contabilidad y preparaba las autoliquidaciones del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para su posterior presentación ante la Administración Tributaria Andaluza. De tal manera que ambos, Pablo y Horacio , tanto en la Notaría regentada por el Sr. Jose Ignacio como en la regentada por el Sr. Agapito , eran quienes realizaban la general labor de gestión y contabilidad de la Notaría, por más que por no tener los suficientes conocimientos técnicos no actuasen bajo ningún patrón legal de contabilidad.

Por otro lado, Emiliano , además de estar encargado de la recepción de escrituras defectuosas, realizaba labores de porte y presentación de las correspondientes liquidaciones a la Administración Tributaria de la Junta de Andalucía, y algunas veces operaciones con bancos (cobros, y pagos de cheques y efectos), para lo cual previamente debía de llevar a cabo, con ayuda de Pablo , una comprobación de punteo de las sumas de las liquidaciones que se presentaban de una vez en el mismo día a efectos de la preparación de los cheques nominativos o conformados para efectuar el pago de los impuestos.

Y, por último, Ignacio colaboraba con Emiliano en las tareas a que éste se dedicaba, realizando también, como simple subalterno, funciones de calle o de porteo de documentos o incluso de las autoliquidaciones para su presentación a la oficina tributaria.

Así las cosas, y en ese ambiente de falsa prosperidad o de "locura económica" que había impuesto en España la que después se demostró no era más que una situación propia de la llamada "burbuja inmobiliaria", los acusados Pablo y Horacio , actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, idearon la idea de aprovecharse del enorme volumen de negocios que se tramitaba en la Notaría, en la que durante ese tiempo se llegó a facturar una cantidad próxima a los 30.000.000 millones de euros, y de valerse, asimismo, de la capacidad de cobertura que para sus operaciones les proporcionaba las cuantiosas transacciones que confiaba a la Notaría su principal cliente, esto es, la mercantil PRASA, amén de otros clientes de gran capacidad económica, para así, de esta manera, elaborar una estrategia consistente en confeccionar liquidaciones impositivas derivadas de operaciones de elevado valor en las que solamente se reflejaba el 10% del importe real del impuesto, lo que suponía correr una coma a la izquierda de la cifra verdadera, y todo ello pese a haberse recibido previamente por parte del cliente la provisión de fondos por la totalidad de lo presupuestado inicialmente. Para ello, después de que se realizase la liquidación correcta hecha a través de ordenador sobre el modelo de declaración 600 por parte de Lorena , los acusados sustituían en éste su importe correcto por el que se obtenía tras la aplicación del referido 10%, lo que físicamente, y con conocimiento de Horacio , se hacía normalmente por Pablo o por alguien a su ruego, utilizando, para manipular la cantidad válida, cualquier artificio o tal vez una máquina de escribir que se hallaba cerca del bufete de éste en el departamento o lugar de la oficina que ocupaban ambos acusados. Para que el cliente no advirtiera nada, los acusados le entregaban el verdadero modelo 600 sin alterar, confiados en que no se iba a percatar de que no tenía el sello de presentación estampado por la oficina de la Administración Tributaria de la Junta de Andalucía. En alguna ocasión, que más adelante se relacionará, no llegó ni siquiera a efectuarse ingreso alguno en concepto de autoliquidación, pese a la realización de la provisión por un importe de 420.708,47 €.

Todas estas maniobras no tenían otro objetivo que el de disponer de las cantidades con fines particulares y en su propio beneficio, tales como, entre otros, la inversión en negocios o compraventa de inmuebles que produjesen rentabilidad para, con las ganancia obtenidas y envueltos ya los acusados en un proceso de clara proyección piramidal o encadenada, poder así ir en parte reintegrando las cantidades detraídas y no ingresadas a la Administración Tributaria, de tal manera que con una nueva autoliquidación y con fondos de la Notaría se trataba de encubrir la anterior y las consecuencias que provocaba la liquidación complementaria (intereses de demora y recargos) que giraba la Administración Tributaria, lo que no impedía, pues ello formaba parte de sus objetivos principales, que grandes cantidades no se reintegrasen finalmente quedándoselas los acusados en su propio beneficio. Este plan, por tanto, se ejecutaba de modo sucesivo, para lo cual ambos acusados, esto es, Pablo y Horacio , se valían, principalmente, de las cantidades que a diario entregaban a éste los clientes de transacciones menores, parte de las cuales Pablo ingresaba en la cuenta corriente abierta en el Banco Espirito Santo (oficina de Gran Capitán) para ir detrayéndolas cuando fuese necesario, otras en la caja mayor y otras, finalmente, ni siquiera se reflejaban en ningún lugar, pasando directamente al peculio de los acusados. A tal efecto, y con total desconocimiento de la verdadera finalidad de su expedición, los cheques de la cuenta del Espirutu Santo eran firmados por el Oficial Mayor de la notaría, don Fructuoso , que tenía firma autorizada, siendo cobrados en su mayor parte por el acusado Pablo .

Las escrituras que, en ejecución de dicho plan, han sido manipuladas en la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el procedimiento antes indicados son las que a continuación se relacionan:

lª- Del notario Sr. Jose Ignacio la número NUM000 , de 17 de septiembre, cuya base imponible era de 19.335.690,25 €, en la que se declararon a la Administración de Hacienda de la Junta de Andalucía tan solo 19.335,69 €, cuando evidentemente la cuota impositiva que se debía ingresar era de 193.356,90 € de no haberse aplicado el susodicho 10%, habiendo generado el pago tardío de la cuota restante unos intereses de 4.115,72 €. El pago correcto y definitivo del impuesto fue finalmente realizado por los acusados Pablo y Horacio mediante la utilización de un cheque procedente de la provisión de fondos del cliente PRASA por importe de 94.182,22 € correspondiente a la provisión de la operación que analizaremos en tercero lugar, así como con dos talones del notario Sr. Jose Ignacio por importe total de 83.954,71 €, realizándose bajo la firma del acusado Pablo una anotación manuscrita en la que se reflejaba la cantidad efectivamente ingresada inicialmente en concepto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de dicha escritura.

2ª- Del notario Sr. Jose Ignacio , la número NUM001 , de 23 de mayo, con una operación cuya base imponible era de 10.114.090,77 €, y una provisión de fondos de 708.336,93 €, que cubría la cuota íntegra del impuesto (707.986,35 €.), ingresándose en la Administración Tributaria el 10%, es decir, 70.798,63 €, por lo que resultó un desfase de 637.187,72 €, lo que unido a la sanción e intereses de demora generó un débito de 899.141,70 €, cantidad esta que finalmente sería satisfecho por la a la sazón aseguradora La Estrella en virtud de póliza colectiva de responsabilidad civil n° 286000242, suscrita como tomador por el Consejo General del Notariado, y que dio lugar al número de siniestro NUM002 .

3ª- Del notario Sr. Agapito , la número NUM003 , de 4 de octubre, con el fin de dar cobertura a la operación en primer lugar descrita, cuya base imponible era de 941.822,20 €, para la que se había dispuesto de una provisión de fondos de 94.182,22 €, cantidad que configuró el correspondiente cheque y que fue destinado, en cambio, para el pago de la deuda pendiente de la susodicha primera escritura objeto de manipulación. En esta tercera escritura se hace, siguiendo la pauta de "correr la coma", una liquidación sobre el 10% de la cuota íntegra (9.418,22 €.), produciéndose, así una deuda tributaria de 90.511,79 €, que sería soportada con fondos bancarios de la Notaría.

4ª- Del notario Sr. Agapito , la número NUM004 , de 6 de julio, con dos bases imponibles: la primera por importe de 24.702.418,20 € y la segunda por importe de 2.744.804,92 €, para lo que el cliente realizó una provisión de fondos de 275.098,03 €, si bien partía en esta ocasión la operación de un error consistente en calcular la cuota al 1% cuando correspondía al 1,5%, por lo que tal error provocó que se hiciese necesario hacer frente a la diferencia y a intereses de demora adicionales. La cuota resultante fue de 247.024,18 € y, y siguiendo la práctica establecida por los dos acusados, la cantidad ingresada fue la de 24.702,41 €. De esta manera resultó un importe pendiente de pago de 378.401,46 €, cifra que se obtiene de sumar la diferencia calculada entre el 1,5% y el 1%, con el importe que excede de la cantidad ingresada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de dicha escritura. De los indicados 378.401,46 fueron asumidos por el cliente PRASA 135.143,38 € (esto es, principal e intereses del 0,5% no satisfecho), y el resto, 243.258,08 € primeramente por la Notaría, de la cual fue finalmente reintegrada por la aseguradora La Estrella con cargo al seguro y declaración de siniestro antes indicados.

5ª- Del notario Sr. Agapito , la número NUM005 , de 29 de septiembre, con una operación cuya base imponible era de 45.332.227,32 € y una cuota íntegra de 453.322,27 C. No habiéndose podido constatar en la contabilidad de la Notaría que se haya efectuado ingreso alguno pese a que el cliente PRASA realizó una provisión de fondos de 453.322,27 €, constando de dicha cantidad únicamente satisfecha la suma de 4.830,74 € correspondiente a los intereses de demora, la cual fue asumida por los fondos de la Notaría.

6ª- Del notario Sr. Agapito , la número NUM006 , de 4 de enero, la cual tenía por base imponible la suma de 13.681.791,00 €, siendo la cuota íntegra de 136.817,91 €, habiéndose realizado por el cliente una provisión de fondos por importe de 137.013,72 C. La cantidad liquidada, siguiendo el mismo modus operandi, fue de 13.681,79 €, lo que arroja un desfase de 123.136,12 €, generándose así unos intereses de demora de 9.038,22 €. Ello motivó que hubiese de realizarse por parte de la Administración Tributaria una liquidación complementaria por importe de 132.174,34 €, los cuales en un principio fueron asumidos con fondos de la Notaría, si bien posteriormente le fueron a ésta reintegrada por la entonces Compañía de Seguros La Estrella con cargo a la póliza concertada y declaración de siniestro antes indicada.

7ª- Del notario Sr. Agapito , la número NUM007 , de 28 de marzo, la cual tenía una base imponible de 36.263.642,00 €. El cliente PRASA provisionó por importe de 363.335,77, a través de transferencia bancaria. La cuota íntegra sería, por tanto, de 362.636,42 €, ingresándose tan solo 36.263,64 E, lo que supuso un desfase de 326.372,78 E. Esta cantidad, junto con los intereses de demora, generó un importe total de deuda tributaria para el clientes de 345.787,49 E, cantidad a la que hizo frente la Notaría, si bien posteriormente la entonces Compañía de Seguros La Estrella reintegró con cargo al seguro concertado la cifra de 345.112,39 E, asumiendo la Notaría la cantidad restantes, esto es, 675,10 €.

8ª- Del notario Sr. Agapito , la número NUM008 , de 2 de julio, con una base imponible de 6.010.121,04 E, realizándose por el cliente PRASA una provisión de fondos por importe de 420.708,47 E. La cuota a ingresar era, por tanto, dicha suma, sin embargo en este caso no se hace ingreso alguno, por lo que dicha cantidad más la sanción e intereses de demora supuso un total de 468.038,17 E, cantidad que fue abonada por la tan repetida Compañía de Seguros La Estrella con cargo al seguro concertado y declaración de siniestro ya referida.

Todo la actuación de los acusados arrojó, en definitiva, un desfase que se produjo, repetimos, como consecuencia de operaciones de transferencia de fondos de las distintas cuentas de la Notaría, utilización de cheques procedentes de provisiones de fondos posteriores para aplicarlas a otras anteriores, así como, principalmente, de la disposición de metálico que los clientes de menos capacidad económica provisionaban en la Notaría, sin desdeñar la retirada de fondos a través de cheques al portador expedidos contra la cuenta abierta en el Banco Espíritu Santo por un montante total acreditado de 262.212,28 E, retirada que era llevada a cabo por el acusado Pablo , cuyo DNI y firma que se hacen constar en el anverso de los mismos, en al menos quince ocasiones, coinciden con los suyos.

La defectuosa llevanza de la contabilidad y tesorería, que venía arrastrada desde la Notaría del Sr. Jose Ignacio , ha impedido realizar valoraciones sobre otros desfases correspondientes a otras operaciones de escasa cuantía económica, pero de número elevado, que eran generalmente pagadas o provisionadas mediante ingreso en caja.

El perjuicio total como consecuencia de las operaciones descritas de desvío y cobertura de fondos detraídos se desglosa de la siguiente manera 83.954,71 € para el notario Sr. Jose Ignacio ; 99.580,67 € para el notario Sr. Agapito , más otros 78.405,65 € correspondientes a otros pagos asumidos por la Notaría; y finalmente, 2.103.388,72 € para la Compañía de Seguros La Estrella.

No consta que los acusados Emiliano y Ignacio participasen o tuviesen cabal conocimiento de las maniobras que los otros dos acusados llevaban a cabo, ni que, por tanto, se hayan quedado con cantidades en su beneficio.

Aunque es un hecho casi notorio, no aparece hasta ahora acreditado si la Compañía de Seguros la Estrella tiene personalidad propia o se encuentra actualmente integrada, por un proceso de fusión, en Generali Seguros, siendo ésta cuestión a diferir para su debida acreditación en ejecución de sentencia.

La entidad PRASA no reclama indemnización alguna.

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos absolver como absolvemos libremente a Emiliano y a Ignacio de los delitos que se le imputaban con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.

Que debemos condenar como condenamos a Pablo y a Horacio como autores criminalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 74.1, 390.1-3° y 392.1 en concurso ideal (artículo 77) con un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74, 252 y 250.1-5°, ya definidos con la concurrencia en ambos delitos y en ambos acusados de la atenuante de dilaciones indebidas a las penas siguientes:

Cinco años y cuatro meses de prisión y 10 meses de multa con una cuota diaria de 40 euros con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente caso de impago para Pablo .

Cinco años de prisión y 9 meses de multa, con una cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad persona subsidiaria correspondiente caso de impago, para Horacio .

Asimismo a las penas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según dispone el artículo 56 del Código Penal .

Ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a don Jose Ignacio en la cantidad de 83.954,71 euros, a don Agapito en la cantidad de 99.580,67 euros más 78.405,65 euros por los gastos asumidos por la Notaría, y a la Aseguradora que en ejecución de sentencia acredite la sucesión en los derechos de Cía. de Seguros la Estrella en la cantidad de 2.103.388,72 euros. Dichas cantidades devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se le imponen a ambos condenados las cotas por mitad, incluyendo en las mismas las devengadas por la Acusación Particular.

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación procesal de Horacio , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el artículo 851.1 de la L.E.Crim ., al no expresar la Sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, contradicción de los hechos en cuanto la nulidad pretendida por esta parte de los escritos de acusación, puestos de manifiesto tanto en los propios escritos de defensa como en el acto del juicio en las cuestiones previas.

   Segundo.- Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el artículo 851.1 de la L.E.Crim ., al existir manifiesta contradicción entre los hechos probados.

   Tercero.- Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el art 851.3 L.E.Crim ., al no haberse dado respuesta a cuestiones planteadas. Versión alternativa razonable. Motivo relacionado también con el art 855.3 L.E.Crim .

   Cuarto.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 L.E.Crim ., por aplicación indebida del artículo 252 del código penal .

   Quinto.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 L.E.Crim ., por aplicación indebida del artículo 250.1.5 del código penal

   Sexto.- Por infracción de ley, con base al artículo 849.1 L.E.Crim ., por indebida aplicación del artículo 390.1.3 del Código Penal .

   Séptimo.- Por infracción de ley, con base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada sin razonamiento alguno.

   Octavo.- Por infracción de ley, con base al artículo 849.1 y 240.2 de la L.E.Crim ., por inaplicación del artículo 123 del Código penal .

   Noveno.- Inaplicación del artículo 451 o subsidiariamente del 63 del CP por no haber sido considerado como encubridor o cómplice.

   Décimo.- Por infracción de ley, con base al artículo 849.2 L.E.Crim ., al haber incurrido la Audiencia en error de hecho en la cuantificación de la cantidad total apropiada.

   Décimo Primero.- Por infracción de ley con base al artículo 849.2 L.E.Crim . al haber incurrido la Audiencia en error de hecho en la cuantificación de cada una de las cantidades apropiadas.

   Décimo Segundo.- Por infracción de ley con base en error en la apreciación de la prueba indirecta o indiciaria ( artículo 849.2 L.E.Crim .). Al haber incurrido la Audiencia en manifiesto error en cuanto a contradicciones existentes entre los hechos declarados probados y las pruebas practicadas.

   Décimo Tercero.- Se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por cuanto la Sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución española en su artículo 24.2 en relación con el artículo 153.1 del texto constitucional.

   Décimo Cuarto.- Se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art 24.2 de la Constitución . Vulneración del principio acusatorio por falta de conocimiento completo de los hechos por los que se acusa al no haber sido explicitados en los escritos de calificación, ni después en el relato de los hechos probados como ya se ha hecho mención anteriormente.

   Décimo Quinto.- Se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art 24.2 de la constitución . Vulneración del principio acusatorio, al haber sido alterado por parte del Tribunal el objeto del debate introduciendo delitos distintos. En este caso, el artículo 390.1.3 del Código penal , cuando en el escrito de calificación elevado a definitivas se hacía referencia al artículo 390.1.4 Código penal .

   Décimo Sexto.- Se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de in dubio pro reo. Alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena. Se infringe el artículo 24.2 Constitución Española (presunción de inocencia), al haberse optado por la solución más perjudicial para el acusado.

4. - La representación procesal de Pablo , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por quebrantamiento de forma con apoyo procesal en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, contradicción de los hechos y en cuanto la nulidad pretendida por esta parte de los escritos de acusación, puesto de manifiesto tanto en los propios escritos de defensa como el acto del juicio las cuestiones previas.

   Segundo.- Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir manifiesta contradicción entre los hechos probados.

   Tercero.- Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haberse dado respuesta a cuestiones planteadas reiteradamente por las defensas, constitutivas de elementos esenciales de su tesis. Todo ello en relación con la ausencia de prueba directa, y existencia de contra indicios que invalidan los de la sentencia, configurando una versión alternativa razonable.

   Cuarto.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 L.E.Crim . por aplicación indebida del artículo 252 del código penal .

   Quinto.- Se formula al amparo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim . por aplicación indebida del artículo 250.1.5 del código penal .

   Sexto.- Por infracción de ley, con base al artículo 849.1 L.E.Crim . por indebida aplicación del artículo 390.1.3 del código penal .

   Séptimo.- Por infracción de ley, con base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

   Octavo.- Por infracción de ley, con base al artículo 849.1 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 123 del código penal .

   Noveno.- Por infracción de ley, con base al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido la Audiencia en error de hecho en la cuantificación de la cantidad total supuestamente apropiada.

   Décimo.- Por infracción de ley con base al artículo 849.2 al haber incurrido la Audiencia en error de hecho en la cuantificación de cada una de las cantidades apropiadas.

   Décimo Primero.- Por infracción de ley con base en error en la apreciación de la prueba indirecta o indiciaria ( artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Al haber incurrido la Audiencia de manifiesto error en cuanto a contradicciones existentes entre los hechos declarados probados y las pruebas practicadas.

   Décimo Segundo.- Se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución española en el artículo 24.2 en relación con el artículo 153.1 del texto constitucional.

   Décimo Tercero.- Se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.2 de la constitución . Vulneración del principio acusatorio. Falta de conocimiento completo de los hechos por los que se acusa al no haber sido explicitados en los escritos de calificación ni después en el relato de los hechos probados.

   Décimo Cuarto.- Se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.2 de la constitución . Vulneración de principio acusatorio.

   Décimo Quinto.- Se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del principio in dubio pro reo. Alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena. Se infringe el artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia), al haberse optado por la solución más perjudicial para el acusado.

   Décimo Sexto.- Se infringe el artículo 14 de la Constitución Española , y se articula el presente basado en la desigualdad existente en la sentencia recurrida a la hora de establecer el quantum de pena entre uno y otro condenado.

5. - Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 21 de junio de 2016, solicita la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los motivos de los recursos, a excepción de los motivos, Octavo, Noveno y Décimo del recurrente Pablo ; las partes recurridas interesan la inadmisión y subsidiariamente la desestimación. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de octubre de 2016.

Primero. Los recurrentes, Horacio , bajo el ordinal décimo tercero de su escrito, y Pablo , bajo el ordinal décimo segundo del suyo, por el cauce del art. 5,4 LOPJ , han denunciado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 en relación con el art. 153,1 CE ). El argumento es que de la sentencia no se sigue que exista prueba de cargo bastante para atribuirles las acciones relacionadas en los hechos probados ni, por tanto, para fundar la condena impuesta a uno y otro sobre esa base.

El examen de la sentencia cuestionada permite comprobar la existencia en los hechos probados de dos órdenes de afirmaciones. De un lado, las que describen con cierto detalle las funciones que en la notaría de que se trata desempeñaban los dos citados y también Emiliano y Ignacio (ambos absueltos).

Allí, se dice de Pablo que realizaba tareas consistentes en la confección de expedientes de pólizas mercantiles, al tiempo que efectuaba frecuentes salidas para la gestión y el control de cuentas bancarias abiertas en el Banco Espíritu Santo. También que colaboraba con Horacio , que se ocupaba de recibir las provisiones de fondos de los clientes para los gastos de la notaría e impuestos, muchas en metálico, realizando las correspondientes anotaciones contables en un libro manuscrito; y preparaba las autoliquidaciones del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Como conclusión en este punto se dice que los aludidos desempeñaban la general labor de gestión y contabilidad de la notaría.

Seguidamente, se atribuye a ambos el diseño y puesta en práctica de una estrategia consistente en confeccionar liquidaciones impositivas derivadas de operaciones de elevado valor, en las que solamente se reflejaba el 10% del importe real del impuesto, por el procedimiento de mover una coma dentro de la cifra verdadera. Todo con el fin de retener en su poder la parte no ingresada en la administración tributaria, del total recibido del cliente; y generando una dinámica de corte piramidal, en la que los descubiertos que resultaban advertidos se cubrían con dinero percibido de otras personas, siempre por el mismo sistema.

En fin, se registran hasta ocho operaciones consistentes en la manipulación de la liquidación del impuesto indicado, por el método descrito, que se atribuyen a los ahora recurrentes.

El segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada está dedicado a dar cuenta de las razones en que se funda la convicción del tribunal. Al respecto se explica cómo se han tomado en consideración las declaraciones de los imputados y de múltiples testigos. Se deja constancia de la falta de rigor contable en la gestión de las cuentas y los ingresos de la notaría (se habla de "relajación en la llevanza de la contabilidad"), que impediría hablar de una contabilidad en sentido propio, de modo que la sala decide dar este nombre a lo que se reflejaba en los libros y en las anotaciones que realizaban los empleados. Y se señala que las alteraciones de las escrituras reseñadas en los hechos probados se produjeron todas antes de que Pablo y Fructuoso se dieran de baja laboral.

Luego de estas consideraciones se reitera lo que, en realidad, ya consta en aquel apartado de la sentencia, en lo relativo al papel de estos últimos en el funcionamiento de la oficina notarial, con referencia a las manifestaciones de testigos que permiten tenerlo por cierto. Y se hace precisa referencia a las de Eulogio , encargado de la tesorería de la entidad Prasa, dando cuenta de una liquidación complementaria motivada por el hecho de haberse ingresado, en un caso de su conocimiento, solo el 10% del importe del impuesto. Y, asimismo, a la aceptación, en abstracto, por parte de Pablo y Eulogio de la existencia de algún caso de queja referente a autoliquidaciones.

Por último, bajo el epígrafe "preexistencia de los fondos sustraídos", luego de aludir de nuevo "a la confusión que rodeaba la contabilidad de la notaría"; y de afirmar que los ahora impugnantes "se valieron de esa situación de descontrol" para llevar a cabo su proyecto delictivo; se habla gráficamente de la "situación de opacidad y de archivos caóticos en los que no se contabilizaba el gran flujo de dinero metálico que tenía la notaría"; para concluir que nada de esto fue obstáculo para que el auditor Roque pudiera hacer una reconstrucción de las vicisitudes económicas de aquella, que es lo que permitió a la sala considerar realmente preexistentes los fondos que Pablo y Fructuoso habrían hecho suyos.

De lo que acaba de exponerse se sigue con claridad que la construcción de la sentencia a examen presenta un serio problema de método. En efecto, pues en ella, en la parte de los fundamentos de derecho dedicada al tratamiento de la prueba, lo que realmente se explica es que existen datos, de fuente personal, sobre todo, de los que se seguiría que Pablo y Horacio -en el sorprendente caos de la gestión económica de la oficina en la que prestaban sus servicios- estaban, por razón de su función, en condiciones prácticas idóneas para realizar acciones como las que se les atribuyen. Pero inmediatamente se abre un llamativo vacío en el curso argumental de la sala, cuando se trata de dar cuenta de los datos probatorios que, en concreto , permitirían dar por cierta la existencia de las ocho operaciones delictivas relacionadas; y que no solo podrían haber sido realizadas por aquellos, sino que, efectivamente fueron ellos quienes las realizaron.

Sobre tales aspectos, esenciales en la economía del discurso probatorio, se omite cualquier consideración. Lo que tiene particular relevancia cuando el contexto de las acciones objeto de persecución presenta las connotaciones a las que, siguiendo al tribunal, se ha hecho reiterada mención. En efecto, pues semejante desorden en la gestión y el déficit de documentación de las operaciones en la notaría, exigía un especial esfuerzo de justificación y de especificación de las fuentes probatorias de las afirmaciones inculpatorias.

Así las cosas, hay que decir que lo que realmente resulta de los hechos probados y del razonamiento con el que tratan fundamentarse es que Pablo y Horacio , beneficiándose de las sorprendentes particularidades y atipicidades del medio, estaban en condiciones idóneas para realizar las acciones que se les imputan y pudieron haberlas ejecutado. Pero, en cada caso, falta la expresión del porqué (de la o las fuentes de prueba) de esa atribución; incluso, antes, del qué de tales actuaciones, que con solo la lectura de la resolución objeto de estudio no puede saberse cómo han llegado a ella: cuál es la fuente de conocimiento que permite afirmar que ciertamente han existido como tales.

La motivación del tratamiento dado a la quaestio facti - STS 1015/2012, de 20 de diciembre -no es otra cosa que la justificación de una inducción; en este caso inducción probatoria a partir del material de esta clase llevado por las partes al juicio. Y es imprescindible que cuente con expresión bastante en la sentencia, para que esta se autoexplique de forma suficiente, ante los implicados en la causa y otros potenciales interesados; y también ante quienes, como es el caso de los componentes de esta sala, no han presenciado la vista pública y deben juzgar de la calidad del examen de que ha sido objeto la información producida en la misma. Pero no solo, ese esfuerzo (aquí ausente) tiene también la función de hacer que el tribunal de instancia controle el desarrollo de su propio discurso, para mantenerlo dentro de lo motivable, es decir, de lo susceptible de justificación por referencia a concretos elementos probatorios, racionalmente obtenidos.

Para que una sentencia cumpla de forma eficaz estos requerimientos, ajustándose a las exigencias del art. 120,3 CE y a las de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24,2 CE ), es preciso que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo; y, en fin, deberá cruzarse esa información, los datos probatorios, para extraer como resultado hechos probados, dando cuenta del porqué de la conclusión alcanzada. Así, cada aserto de esta contará con un sustento claro en elementos de prueba, lo que permitirá conocer de dónde viene y por qué. De otro modo, ni el lector de la sentencia sabrá realmente a qué atenerse; ni tampoco el tribunal habrá cumplido con la tarea de plasmar por escrito los pasos de su proceso discursivo sobre la prueba, controlándolo adecuadamente, y habrá omitido el esfuerzo, imprescindible, que le imponen la Constitución y la ley.

Es evidente que esto es algo que en este caso falta en aspectos esenciales de la sentencia, y la propia sala de instancia podría comprobarlo con solo ponerse ante el texto de la sentencia en la posición del que por primera vez tuviera que aproximarse al objeto de la causa contando con ese único medio.

Naturalmente, lo expuesto no quiere decir que los recurrentes tengan razón, esto podrá ser o no ser así. El problema es que este tribunal no está en condiciones de pronunciarse al respecto, pues para hacerlo tendría que bucear directamente en la grabación del juicio, en las aportaciones documentales y periciales y en la instrucción, para enfrentarse, también de forma directa o de primera mano, con los actos de prueba pertinentes, lo que equivaldría a subrogarse en el papel del juzgador de instancia. Algo que no cabe y que, además, no podría hacerse sin desvirtuar el sentido del propio recurso de casación.

El art. 240, 2º, apartado segundo LOPJ condiciona la declaración de nulidad de un acto procesal en vía de recurso a que la misma "haya sido solicitada". Por otra parte, de la propia naturaleza del recurso de casación se sigue de una forma lineal el dato, de indudable consistencia normativa, de que el tribunal competente para conocer del mismo, es decir, ahora esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, está legalmente habilitado para examinar la forma en que el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, hubiera sido aplicada en el caso, pero no, en cambio, para ocupando el lugar y la función del tribunal de instancia, conocer directamente, como de primera mano el material probatorio aportado al juicio, cuando, como aquí sucede, no hubiera sido tratado previamente por aquel.

Las partes a las que se ha hecho alusión al principio han denunciado de manera explícita el vacío de tratamiento de lo aportado por distintas fuentes de prueba, y es claro que les asiste toda la razón. Por eso deben estimarse los motivos examinados, en el sentido que resulta de todo lo precedentemente razonado, esto es, para declarar la nulidad de la sentencia, con devolución de la causa a la Audiencia Provincial, para que le dé nueva redacción que incluya un examen matizado de la prueba de la prueba de los hechos, con objeto de cubrir el vacío de justificación detectado.

Segundo. La estimación de los motivos indicados, en el sentido que acaba de expresarse, hace innecesario entrar en el examen de todos los demás formulados por los recurrentes.

Se estiman los motivos décimo tercero del recurso interpuesto por la representación de Horacio y décimo segundo del recurso interpuesto por la representación de Pablo , declarándose la nulidad de la sentencia, de 17 de marzo de 2016, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba , y reposición de las actuaciones en el momento anterior a su emisión, a fin de que el tribunal la dote de nueva redacción con expresión y análisis suficientes de los antecedentes probatorios de los hechos probados que figuran en ella. En la causa seguida por delito continuado de falsedad en documento oficial. Se desestiman los demás motivos y se declara de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.