STS 868/2016, 18 de Noviembre de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, instruyó Sumario nº 20/2008, seguido por delitos de agresión sexual y robo con violencia, contra Luis Pedro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección I, que con fecha 4 de Abril de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran expresamente probados del examen en conciencia de la prueba practicada, los siguientes hechos: El procesado Luis Pedro , mayor de edad con nº de identificación NUM000 , sin antecedentes penales al tiempo de los hechos, sobre las 6 de la mañana del día 18 de octubre de 2008 abordó a Marcelina cuando caminaba por la calle Felix Rodríguez de la Fuente de Viator, y con ánimo de satisfacer su deseos sexuales la sujetó por detrás y forcejeando con ella le propinó un fuerte golpe con el puño en la cara, y sin parar de golpearle en el rostro y en otras partes del cuerpo la arrojó al suelo, le bajó los pantalones y las bragas y la penetró vaginalmente con su pene pese a la oposición de la mujer. Ante los lamentos de Marcelina acudieron varios vecinos a socorrerla, por lo que el procesado huyó del lugar apropiándose de un bolso de ella que contenía 150 euros en efectivo y otros objetos que fueron tasados en 132,91 euros.- A consecuencia de estos hechos, Marcelina sufrió diversas lesiones consistentes en, edema facial contuso con edema de labios, contusión en pirámide nasal y epixtasis, gran herida contusa en labio inferior izquierdo, gran herida contusa en mucosa y musculatura de labio superior y erosiones en codo izquierdo. Las lesiones precisaron para su sanidad una sola asistencia facultativa y tardaron en curar 15 días, que incapacitaron a la lesionada para sus ocupaciones habituales. Le quedaron como secuelas pequeñas cicatrices en la mucosa labial y vestibular poco perceptibles". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro como autor de un delito consumado de violación de los artículos 178 y 179 del C. Penal con la concurrencias de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, art. 21,6 del C. Penal a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximación a una distancia de 500 metros a Marcelina a su trabajo o domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio por el plazo de seis años. Como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242, 1 del C. Penal con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a Marcelina a una distancia de 500 metros, a su trabajo o domicilio, y de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de dos años. Asimismo indemnizará a Marcelina en 12.000 euros por las lesiones y 30.000 euros por el daño moral, y 150 euros por el dinero en efectivo y 132,91 euros por los demás objetos sustraídos, con los intereses del art. 576 de la L.E.C .- Se hará cargo de las costas causadas incluidas las de la Acusación Particular.- Se ratifica el auto de insolvencia.- Le será de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal basó su recurso de casación alegando un UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 21-6º CP .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 2 de Noviembre de 2016.

La sentencia de 4 de Abril de 2016 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Almería , condenó a Luis Pedro como autor de un delito de violación consumada con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo, así como autor de un delito de robo con violencia con igual atenuante muy cualificada, imponiéndole la pena de un año de prisión.

En síntesis, los hechos se refieren a que el condenado/recurrente sobre las 6 de la mañana del día 18 de Octubre de 2008, abordó a Marcelina cuando caminaba por la c/ Félix Rodríguez de la Fuente de la localidad de Viator, abordándola y con intención de satisfacer sus deseos sexuales tras golpearla de la forma descrita en el hecho probado venciendo la oposición de la víctima, la arrojó al suelo despojándole de los pantalones y bragas, penetrándola vaginalmente.

Ante los lamentos de Marcelina acudieron vecinos a socorrerla, lo que provocó la huida del recurrente que se apoderó del bolso de ella que contenía 150 € en efectivo y objetos tasados en 139'91 €.

Contra la expresada sentencia se ha formalizado recurso de casación por parte del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la representación de Marcelina .

Segundo.- El Ministerio Fiscal en la formalización de su recurso lo encauza por un único motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , por indebida aplicación del art. 21-6º Cpenal relativo a la atenuante de dilaciones indebidas que el Tribunal de instancia apreció como muy cualificada en los dos delitos de los que resultó condenado Luis Pedro .

Se alega en la argumentación que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, aún sin estar expresamente tipificada hasta la L.O. 5/2010, de 22 de Junio, venía siendo reconocida por la Jurisprudencia por la vía de la atenuante analógica prevista en el anterior nº 6º del art. 21 Cpenal , sentando el criterio adoptado en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1999 acerca de la procedencia de compensar de esa manera la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado en los casos en que se hubieran producido en el enjuiciamiento dilaciones indebidas y excesivas, no reprochables al propio acusado o a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandado constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas -- art. 24.2 C.E .--.

La actual formulación legal del nº 6º del art. 21 Cpenal , en el que ahora se recoge la citada atenuante, establece las mismas exigencias de la doctrina jurisprudencial existente al respecto, al referirse a "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa" .

La Jurisprudencia ya había advertido que la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que no se identifica con la duración total del proceso y el incumplimiento de los plazos procesales, sino que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Señalando que, en particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

La STS 598/2014, de 23 de Julio , analiza las notas que perfilan la atenuante de dilaciones indebidas en el nuevo precepto del nº 6 del art. 21 Cpenal . Así, señala que la extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite. Mientras que la exigencia típica de que la dilación sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto e ilícito, es decir, no justificable, para cuya valoración deberá atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso, como, por ejemplo, el que tal dilación resulte desproporcionada para la complejidad de la causa.

Y en relación a la complejidad de la causa, la mentada resolución judicial pone de relieve que puede derivar de variadas circunstancias. Como de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

En cualquier caso, es importante resaltar, como lo hace la STS 318/2013, de 11 de Abril , que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede identificarse con el derecho a ser descubierto con prontitud. Declarando a esos efectos dicha resolución, en la que se citan otros pronunciamientos de la Sala II del Tribunal Supremo en el mismo sentido -- SSTS 106/2009, de 4 de Febrero y 553/2008, de 18 de Septiembre --, lo siguiente: "La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud" .

Por su parte, en la sentencia sometida al presente control casacional en el f.jdco. tercero, se justifica tanto la concurrencia de la atenuante de dilaciones como su valor como muy cualificada en base al tiempo transcurrido desde los hechos hasta el enjuiciamiento del condenado.

En tal sentido, retenemos de dicho f.jdco. tercero de la sentencia la siguiente argumentación :

"....Los hechos enjuiciados sucedieron el 18 de Octubre de 2008. El mismo día se dictó el Auto de incoación de Diligencias Previas; el 7 de Noviembre de 2008 se dictó Auto de incoación de sumario y el 10 de Noviembre de ese año Auto de Procesamiento contra Primitivo . No obstante ello hasta el 15 de Mayo de 2013 no se declaró concluso el sumario por auto de esa fecha. Esta Sala por auto de 31 de Marzo de 2014 revocó el Auto de conclusión y ordenó la práctica de las nuevas diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal.

A raíz de la práctica de las diligencias el Juzgado dictó auto de 17 de Marzo de 2015, acordando la búsqueda, detención y personación de Luis Pedro . El 13 de Mayo de 2015 en el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid se oyó en declaración al imputado, y el 15 de Junio de 2015 se dictó Auto de procesamiento, concluyéndose el sumario por Auto de 10 de Julio de 2015. Esta Sala confirmó la anterior resolución por Auto de 23 de Noviembre de 2015 , y realizadas las calificaciones provisionales por Auto de 3 de Febrero de 2016 se señaló fecha para la celebración de la vista oral, que tuvo lugar el 28 de Marzo de 2016.

Desde que se inició el procedimiento hasta su enjuiciamiento han transcurrido casi ocho años. Ciertamente ha habido una instrucción compleja, pues ha habido tres procesados por estos hechos, y la determinación de la autoría ha precisado la práctica de múltiples análisis de ADN, el último de los que se realizó después de revocarse el primer Auto de conclusión del sumario. También lo es que desde que se decretó la búsqueda del procesado Luis Pedro hasta la celebración de la vista oral sólo ha transcurrido un año. No obstante consideramos que excede de lo razonable que un procedimiento se enjuicie en el plazo de ocho años pudiendo haberse agilizado el trámite de instrucción o incluso descartada la práctica de diligencias que no fueran indispensables. Por lo tanto resulta aplicable la atenuante como muy cualificad, y conforme al art. 66.1 , 2 del C. Penal se reducirá en un grado la pena a imponer por cada delito....".

Ya anunciamos el éxito del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que concurriendo las dilaciones indebidas, estas no tuvieron el valor de muy cualificadas, ni en consecuencia procedía la rebaja penal en los términos del art. 66-1-2º que establece la rebaja imperativa en un grado de la pena correspondiente, y potestativamente de dos grados. En la sentencia objeto del presente control casacional se rebajó la pena en un grado .

De acuerdo con la redacción de la actual de tal circunstancia de atenuación en el art. 21-6º Cpenal que vino a dar sanción legal a la doctrina jurisprudencial hasta entonces existente, que estudió esta cuestión en los Plenos no Jurisdiccionales de 2 de Octubre de 1992, 29 de Abril de 1997, y, finalmente, en el de 21 de Mayo de 1999 en el que se fijó la doctrina de la Sala en estos términos:

"La solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas en la de compensarle con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21-6º del Cpenal ".

La nueva atenuante se integra por los siguientes elementos :

1. Que la dilación sea indebida, lo que no puede equipararse sic et simpliciter con el incumplimiento de los plazos señalados en la Ley.

2. que sea extraordinaria, nótese que tal requisito se predica de la atenuante ordinaria, de donde se deriva que para su valoración como muy cualificada deberá existir un plus cuantitativo en tal demora.

3. Que no sea atribuible al propio inculpado que con su conducta puede haber provocado él mismo la demora que luego denuncia, como imputado. Por ello, la STS de 21 de Febrero de 2011 declara que para la apreciación de tal atenuante como muy cualificada debe acreditarse una demora especialmente extraordinaria porque si para la simple atenuante esta debe ser extraordinaria, para la apreciación como muy cualificada se requerirá un tiempo superior al extraordinario, y en relación a este aspecto, se requiere que por el solicitante se acredite los periodos de inactividad sin actuación procesal relevante, no exigiéndose la previa denuncia de los mismos durante la tramitación de la causa porque sería un contrasentido que se le exigiese al acusado la previa denuncia de una demora en su propio perjuicio, porque en todo caso es el propio sistema procesal quien debe actuar de oficio sin desplazar tal obligación sobre el acusado pero si se le exige al denunciante de tales dilaciones que identifique los periodos de inactividad o paralización de la causa --STS 327/2013--.

No es lógico ni procesalmente exigible que el propio acusado impida con su actividad la posibilidad de una prescripción del delito del que se le acusa -- SSTS 1013/2002 ; 1672/2002 ; 180/2007 ó 269/2010 , entre otras--.

En definitiva, que la dilación sea indebida quiere decir que la misma debe ser consecuencia de una inactividad imputable a las propias autoridades judiciales. En tal sentido, STEDH de 15 de Marzo de 2016, caso Cándido González Martín y Plasencia Santos vs España y en el mismo sentido, STEDH de 28 de Octubre de 2003 , casos González Doria y caso López Solé, y las en ella citadas.

En relación a la complejidad de la causa, para desde esta situación calificar como extraordinaria la dilación tomando en consideración la duración de los litigios del mismo tipo o clase, si bien en un primer momento se habló por el Tribunal Constitucional -- SSTC 223/1988 ó 5/1985 -- de entender de actuación y rendimientos normales del servicio de justicia, actualmente se pone el acento en las pautas o márgenes ordinarios en los tipos de litigio de que se trate pero en relación a naturaleza concreta de cada proceso -- STC 10/1991 -- sin tener en cuenta las deficiencias o carencias estructurales de la Administración Judicial pues ello sería tanto como desplazar sobre el acusado la responsabilidad de una defectuosa --por lenta-- Administración de Justicia. La existencia de retrasos y demoras estructurales no borra la realidad de los mismos en contra de los derechos de los ciudadanos a una pronta respuesta -- SSTS 10/1991 ; 37/1991 ; 73/1992 ; 324/1994 ó 53/1997 , entre otras muchas--.

Tercero.- Para la resolución del presente caso, tiene especial incidencia y relevancia la determinación del momento inicial o dies a quo en el que debe iniciarse el cómputo de las posibles dilaciones a los efectos de efectuar el cálculo comparativo con otros procesos desde la perspectiva de la complejidad que puedan tener.

La sentencia de instancia, como ya se ha verificado, no obstante reconocer que el proceso se dirigió contra el recurrente a partir del auto de 17 de Marzo de 2015 y que el Juicio Oral tuvo lugar el 28 de Marzo de 2016, toma en cuenta la fecha de ocurrencia de los hechos --18 de Octubre de 2008--.

Por su parte, el Ministerio Fiscal fundamenta su recurso en que la instrucción fue compleja, sin existir periodos de inactividad, porque la investigación se centró, sucesivamente en tres procesados con revocaciones de sumario, estimando que en definitiva como dies a quo debe tenerse en cuenta no la fecha de los hechos, sino el momento en que se dirigió el procedimiento contra el condenado y se adoptaron medidas personales o de otro tipo contra el mismo, y ello ocurrió cuando el 17 de Marzo de 2015 se acordó la busca y captura del mismo, siendo detenido en Rumanía y extraditado a España dictándose auto de procesamiento el 15 de Julio de 2015.

Como ya hemos dicho, le asiste toda la razón al Ministerio Fiscal , pues si la atenuante tiene como finalidad compensar con una disminución en la pena los perjuicios derivados de la imputación que se le hizo y de la apertura del procedimiento penal en el que se produjeron las demoras. Es obvio que ello solo ocurrió a partir de su detención en Rumanía el 23 de Abril de 2015, y su traslado a España, pues fue a partir de entonces cuando tuvo consecuencias adversas para el recurrente derivadas de su imputación, y no durante los años transcurridos desde la ocurrencia de los hechos --2008-- hasta su identificación y detención --2015-- .

En tal sentido, retenemos de la STS 1123/2007 el siguiente párrafo:

"....Como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso . Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

De esta Sala, podemos citar las SSTS 155/2005 de 15 de Febrero , 1051/2006 de 30 de Octubre , 1288/2006 de 11 de Diciembre , 1064/2007 , 1288/2006 de 11 de Noviembre ó 734/2007 .

Procede la estimación del motivo , y, en consecuencia, eliminar la atenuante de dilaciones indebidas toda vez que desde la localización del recurrente y adopción de medidas contra él el 13 de Mayo de 2015 hasta el Juicio Oral que tuvo lugar el 28 de Marzo de 2016, transcurrió poco más de un año. En esta situación es patente que no procede la aplicación de ningún expediente atenuatorio porque no hubo demora ni dilación alguna, sin perjuicio que individualizamos la pena en la forma que se dirá en la segunda sentencia.

Con ello también damos respuesta a la adhesión al recurso del Ministerio Fiscal efectuada por la Acusación Particular que en el mismo sentido rechazaba la consideración como muy cualificada de tal atenuante.

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal procede declarar de oficio las costas del recurso al ser el recurrente el Ministerio Fiscal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección I, de fecha 4 de Abril de 2016 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Almería, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil dieciséis.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, Sumario nº 20/2008, seguida por delitos de agresión sexual y robo con violencia, contra Luis Pedro , mayor de edad, con nº de identificación NUM000 , nacido en Rumanía el NUM001 de 1982, hijo de Bruno y de Azucena , sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, en prisión preventiva por esta causa desde el 13 de Mayo de 2015 hasta la fecha, declarado insolvente; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: