ATS, 16 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:10337A |
| Número de Recurso | 1351/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Claudio presentó escrito de fecha 10 de noviembre de 2015 interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta), en el rollo de apelación n.º 274/2015 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas contencioso n.º 258/2006, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Coslada.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª Sonia de la Serna Blázquez, en nombre y representación de D. Claudio , presentó escrito con fecha de 25 de abril de 2016, personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por diligencia de ordenación de fecha 22 de enero de 2016 se tuvo por personado al procurador D. José Ángel Donaire Gómez, designado por turno de oficio, en representación de Dª. María Inés como parte recurrente.
Por providencia de fecha 28 de septiembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de fecha 14 de octubre de 2016 suplicando la admisión de los recursos. La parte recurrida no ha presentado escrito. El Ministerio Fiscal interesó en su informe de fecha 26 de septiembre de 2016 la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir al estar exenta por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan
La parte recurrente formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un proceso especial del Libro IV de la LEC, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse el mismo pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
El primer motivo de casación denuncia infracción del artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y la contradicción con la jurisprudencia del TS contenida en las sentencias nº 633/2012, de 25 de octubre (rec. nº 912/2011 ) y la nº 154/2012 , de 9 de marzo, según la cual la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre.
El recurrente alega que la sentencia de la audiencia es contraria a la jurisprudencia que se menciona al no haber tenido en cuenta la realidad y el interés del menor, debiendo atribuirse la guarda y custodia del mismo al padre recurrente, haciendo referencia a que el menor tendría 17 años al tiempo de dictarse la sentencia recurrida.
Según consta en las actuaciones, al día de hoy el hijo habría alcanzado la mayoría de edad, ya que su fecha de nacimiento es el NUM000 de 1998, por lo que se produciría el supuesto de carencia sobrevenida de objeto previsto en el artículo 22 LEC , sin que en este caso afecte al proceso sino exclusivamente a este motivo.
El recurrente, en su escrito de alegaciones confunde la guarda y custodia con la obligación de alimentos. La guarda y custodia es un deber integrado en el ámbito del ejercicio de la patria potestad en relación con los hijos no emancipados. Al alcanzar la mayoría de edad, se produce la emancipación y el hijo adquiere la plena capacidad, extinguiéndose la patria potestad, sin perjuicio de obligación de los padres de seguir prestándole alimentos en el caso de que carezca de recursos ( art. 142 , 154 , 169 y 314 CC ).
En el motivo segundo se denuncia infracción del artículo 97 del Código Civil y la contradicción con la jurisprudencia contenida en las sentencias del TS n.º 864/2010, de 19 de enero (rec. 52/2006 ), la n.º 162/2009, de 10 de marzo (rec. 1541/2003 ), la n.º 43/2005, de 10 de febrero (rec. 1876/2002 ).
El recurrente alega que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia mencionada al configurar la pensión compensatoria como un derecho de alimentos en el que el recurrente tiene que complementar los ingresos de la recurrida para que pueda subsistir.
El motivo incurre en causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC , completada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011, al no haberse cumplido en el escrito de interposición del recurso el requisito de indicar en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del TS que se fije o se declare infringida o desconocida, sin que en este caso se deduzca claramente de su formulación, teniendo que acudir al estudio de su fundamentación para ello. También incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por depender el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado de las circunstancias fácticas de cada caso.
Hay que tener en cuenta que estamos ante un proceso de modificación de medidas adoptadas de mutuo acuerdo en un proceso de divorcio, por lo que el juzgador debe valorar si se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que justifique la modificación interesada. Y en este caso, la sentencia recurrida -que ratifica en su totalidad la valoración de la prueba efectuada por el juzgado de primera instancia- concluye que respecto de la pensión compensatoria no concurre ninguna modificación que justifique su extinción, haciendo hincapié en que las partes no fijaron ningún límite temporal a la hora de establecer de mutuo acuerdo la pensión, valorando el acceso de la receptora de la pensión compensatoria al mercado laboral como una circunstancia que ha de ser tenida en cuenta a los efectos económicos y cuantitativos, ya que cuando las partes fijaron la cantidad ésta no realizaba ningún trabajo, fijándose una suma de 750 € mensuales en una situación de 26 años de matrimonio y 47 años de edad, y que en la actualidad habrían transcurrido ocho años desde el dictado de la resolución en el año 2007, lo que justificaría la minoración de la cantidad realizada por la sentencia de primera instancia.
El recurrente en su escrito de interposición del recurso hace alegaciones más propias de un proceso de fijación de medidas definitivas que de un proceso de modificación de medidas, ya que sostiene que la recurrida no sufrió ningún perjuicio por el hecho de contraer matrimonio, y que su capacidad de trabajo se habría mantenido intacta, sin que su dedicación a la familia le hubiera impedido trabajar desde el año 2003, cuatro años antes del divorcio, olvidando que la pensión compensatoria fue fijada de mutuo acuerdo, lo que privaría de efectos extintivos al hecho de la incorporación al trabajo al tratarse de una circunstancia que sí fue tenida en cuenta a la hora de su fijación, por lo que mal puede ahora el recurrente pretender que dicho hecho integre una variación sustancial que pudiera justificar su extinción tal y como señala la sentencia recurrida.
Ya la sentencia de primera instancia, ratificada en todo por la sentencia recurrida, valora la incorporación al mercado laboral de la Sra. María Consuelo , y considera que ello no implica la desaparición del desequilibrio que justificó el establecimiento de la pensión, aunque sí valora el salario percibido a afecto de reducir la cuantía de la misma. Lo que es acorde tanto con las normas reguladoras de la pensión compensatoria como con la jurisprudencia que se dice infringida, ya que la sentencia recurrida en ningún momento habla de complementar los ingresos de Doña. María Consuelo como sostiene el recurrente, sino que valora los ingresos que percibe por el trabajo realizado a efecto de minorar su cuantía en los términos previstos por el artículo 97 CC que se dice infringido.
La estimación de un recurso de queja previo no impide que pueda llegarse a esta conclusión, ya que la queja no condiciona el posterior juicio de admisibilidad del recurso, que necesariamente debe realizarse en este trámite, y ello porque en el caso que nos ocupa el auto que resolvió la queja -recurso nº 314/2015- se limitó a analizar la corrección formal del recurso, en lo que a la concurrencia de los requisitos relativos a la cita de las infracciones legales cometidas, cita de al menos dos sentencias de esta sala relacionadas con la materia objeto del procedimiento con indicación de su contenido y la vulneración de su doctrina, observándose en dicho trámite la concurrencia de todos los requisitos generales que condicionan la regularidad de la interposición, tales como plazo, postulación o traslado de copias, señalando el propio auto que la estimación de la queja se hacía al margen de las consideraciones del recurrente sobre las infracciones de la sentencia impugnada, cuyo examen corresponde a esta sala en esta ulterior fase de admisión.
Por ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por el recurrente en su escrito alegatorio que reproduce los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC , la parte recurrida no ha presentado alegaciones por lo que no procede imposición de costas.
-
) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de D. Claudio contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta).
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Sin imposición de costas.
-
) Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
