STS 880/2016, 25 de Octubre de 2016

Ponente:JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
Número de Recurso:2943/2014
Procedimiento:Auto de aclaración
Número de Resolución:880/2016
Fecha de Resolución:25 de Octubre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 25 de octubre de 2016

Esta sala ha visto los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don Bruno , representado y defendido por el Letrado Don David Santiago Doral contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 31-marzo-2014 (rollo 1587/2013 ) recaída en el recurso de suplicación formulado por el ahora recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en fecha 21-febrero-2013 (autos 1117/2011) en procedimiento seguido a instancia de la empresa "Roca Sanitario, S.A." contra Don Bruno , la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre seguridad social. Han comparecido en concepto de recurridos, la empresa "Roca Sanitario, S.A.", representada y defendida por el Letrado Don Leopoldo Hinjos García y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 31 de marzo de 2014 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación nº 1587/2013 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid, en los autos nº 1117/2011, seguidos a instancia de la empresa "Roca Sanitario, S.A." contra el trabajador Don Bruno , la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) sobre seguridad social. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado D./Dña. David Santiago Doral, en nombre y representación de D./Dña. Bruno , contra la sentencia de fecha 21/02/2013 dictada por el Juzgado de lo Social n° 40 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1117/2011, seguidos a instancia de Roca Sanitario SA frente a D./Dña. Bruno , Tesorería General de la Seguridad Social e Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de fecha 21 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Con fecha 10 de marzo de 2009 el trabajador D. Bruno sufrió un accidente laboral mientras desempeñaba su trabajo de Conductor Cubilote para la empresa Roca Sanitario S.A. en la Fábrica de Bañeras de Fundición de Alcalá de Henares consistente en una deflagración debido a la caída de hierro en el ciclón.

SEGUNDO.- Como consecuencia del accidente el trabajador ha sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión del 55% de su Base reguladora con efectos de 25.11.2010.

TERCERO.- A raíz del accidente de trabajo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita de inspección a la empresa y levantó con fecha 2.10.2009 acta de infracción por la que se proponía la imposición de una sanción por importe de 2046 euros por la comisión de una infracción grave apreciada en grado mínimo del art. 1.1 , 2 y 5.2 del RD 5/2000 de 4 de agosto de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social por infracción del art. 16-2.a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Se consideran causas del accidente la no evaluación identificando las causas de los factores de riesgo de las proyecciones en el sistema de fusión y no efectuar la evaluación el procedimiento de trabajo del mismo para determinar la medida preventiva adecuada al riesgo.

CUARTO.- Con fecha 11.4.2011 el INSS dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por la trabajadora, declarando, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa y declarando igualmente la procedencia de la aplicación del mismo incremento respecto de las prestaciones que, con cargo al mismo accidente, se pudieran reconocer en el futuro.

QUINTO.- El lugar donde ocurrió el accidente es la Sección de Fusión de la fábrica donde como tecnología de fusión de hierro se utilizan lo cubilotes siendo el conductor de cada uno de ellos le encargado de la vigilancia del buen funcionamiento del mismo, de modo que el chorro fundente de escoria salga adecuadamente por su piquera de salida y el hierro por la suya, limpiando con una barra la piquera de salida de la escoria caso de atasco.

SEXTO.- El accidente tuvo lugar sobre las 19 horas cuando el actor realizaba la tarea de vigilancia de evacuación de escoria observando un aumento considerable de flujo fundente y al acudir a la zona de salida salió un chorro grande de escoria que explotó al encapsularse el agua dentro del hierro se vaporizó el agua y seguidamente se produjo la proyección salpicadura de partículas que afectó al trabajador.

SÉPTIMO.- Se aporta como documento 2 de la mercantil actora obrante en el expediente administrativo la evaluación de riesgos laborales de la empresa en noviembre de 2008 y como documento n°3 la revisión de la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de conductor de cubilote que recoge como riesgo general 2 los contactos térmicos provocados por salpicaduras y/o radiaciones de metal fundido que supera los 10000, como riesgo general 3 las proyecciones de partículas a los ojos, debido a las características del proceso y al tipo de materiales utilizados y, finalmente, como riesgo general 4 el riesgo de explosión si de manera accidental el hierro fundido entra en contacto con agua en un espacio confinado. Para el riesgo de explosiones el plan de acción preventivo exige asegurar que se ha entregado a todos los trabajadores la Ficha informativa de riesgos del puesto de trabajo donde se ha de informar al trabajador de que si observa alguna anomalía en la salida del hierro fundido deberá parar el ciclón de agua e informar al mando. Para el riesgo de proyecciones el Plan exige asegurar que se han facilitado a los trabajadores los EPI,s necesarios a utilizar en el puesto de trabajo así como ropa ignífuga en las operaciones que impliquen aproximación al hierro fundido.

OCTAVO.- El trabajador ha recibido información y formación individual sobre la descripción de su puesto de trabajo, los riesgos existentes y prevención de los mismos así como sobre el uso y mantenimiento de los equipos de protección individual en enero de 2003, febrero de 2005, diciembre de 32006, noviembre de 2007 y febrero de 2009. Noveno : Se ha agotado la vía previa administrativ .

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por Roca Sanitario S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y D. Bruno debo revocar y revoco la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11.4.2011 que impuso a la empresa el recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por el trabajador el día 10.3.2009, exonerando a dicha empresa del abono del citado recargo y condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración".

TERCERO

Por la representación Letrada de Don Bruno , se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 12-julio-2007 (rollo 938/2006 ). SEGUNDO.- Lo articula por el cauce procesal del art. 224.2 en relación con el art. 207.e) LRJS (" Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ") y entiende que la sentencia objeto de impugnación vulnera por inaplicación los arts. 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) en relación con los arts. 14 y 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , 16 del convenio nº 155 de la OIT de fecha 22 de junio de 1981, 16.2.a de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con los arts. 2.2 , 3.1 , 4 y 5 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, del Reglamento de Servicios de Prevención , 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , puestos en relación con el art. 4 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo y art. 40.2 de la Constitución Española .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 1 de abril de 2015, se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de abril actual, en cuya fecha se acordó, mediante providencia, la suspensión de dicho señalamiento, quedando pendiente de nuevo señalamiento.

SEXTO

Por Providencia de fecha 8 de junio de 2016 y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se consideró que procedía su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . A tal efecto se suspendió el señalamiento acordado para ese día y se trasladó el mismo para el día 21 de septiembre de 2016, convocándose a todos los Magistrados de esta Sala en cuya fecha tuvo lugar. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina, señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- 1. La sentencia recurrida en casación unificadora resuelve una demanda interpuesta por la empresa con la pretensión de que se revocara la resolución del INSS de fecha 11-4-2011 que declaró la responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por causa del accidente laboral sufrido por el trabajador codemandado el 10-3-2009, declarando igualmente un recargo del 30% sobre las prestaciones que pudieran corresponderle.

  1. Conforme constata la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, transcrita en su integridad en los antecedentes de hecho de la presente resolución e inmodificada por la de suplicación (que rechazó todas las revisiones fácticas propuestas por el demandante, en particular la que postulaba la sustitución del hecho probado 6º por una completa transcripción del informe de la Inspección de Trabajo), el accidente, consistente en una deflagración debida a la caída de hierro en el ciclón (h. p. 1º), se produjo como vimos el día 10 de marzo de 2009 cuando el trabajador prestaba servicios para la empresa actora, como conductor de cubilote, en la sección de fusión, en la que se utilizan los cubilotes como tecnología de fusión de hierro, siendo el conductor el encargado de vigilar el buen funcionamiento, de modo que el chorro fundente de escoria saliera adecuadamente por su piquera de salida y el hierro por la suya, y limpiando con una barra la piquera de salida de la escoria en caso de atasco (h. p. 5º).

    El accidente ocurrió cuando el trabajador estaba vigilando la evacuación de escoria y observó un aumento considerable de flujo fundente. Al acudir a la zona de salida, surgió ("salió", dice el h. p. 5º) un chorro grande que explotó al encapsularse el agua dentro del hierro, se evaporizó el agua y seguidamente se produjo la proyección con salpicaduras de partículas que afectaron al trabajador (h. p. 6º).

    La empresa había evaluado los riesgos en noviembre de 2008, catalogando como "riesgo general 2" los contactos térmicos provocados por salpicaduras y/o radiaciones de metal fundido que superaran los 10000, como "riesgo general 3" las proyecciones de partículas a los ojos, debido a las características del proceso y al tipo de materiales utilizados y, finalmente, como "riesgo general 4 ", el de explosión si, de manera accidental, el hierro fundido entra en contacto con agua en un espacio confinado; para este último, es decir, para ese "riesgo de explosión", el plan de acción preventivo exige asegurar que se ha entregado a todos los trabajadores la Ficha informativa de riesgos del puesto de trabajo donde se ha de informar al trabajador de que si observa alguna anomalía en la salida del hierro fundido deberá parar el ciclón de agua e informar al mando; para "el riesgo de proyecciones", el plan exige asegurar que se han facilitado a los trabajadores los "EPI,s" (equipos de protección individual) necesarios a utilizar en el puesto de trabajo así como ropa ignífuga en las operaciones que impliquen aproximación al hierro fundido (h. p. 7º).

    El trabajador había recibido formación e información individual sobre la descripción de su puesto de trabajo, los riesgos existentes y la prevención de los mismos, así como sobre el uso y mantenimiento de los equipos de protección individual (EPI), en enero de 2003, febrero de 2005, diciembre de 2006, noviembre de 2007 y febrero de 2009 (h. p. 8º).

    Como consecuencia del accidente, el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora y con efectos del 25 de noviembre de 2010 (h. p. 2º).

    En vía administrativa (resolución del INSS de 11-4-2011), se impuso a la empresa un recargo del 30% sobre todas las prestaciones derivadas del accidente, incluidas las que se pudieran reconocer en el futuro, "por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo" (h. p. 4º).

    Tanto la sentencia dictada en su día por el Juzgado de lo Social de instancia como la aquí recurrida en casación unificadora ( STSJ de Madrid 31-3-2014, R. 1587/13 ), al estimar la demanda formulada por la empresa contra el INSS y contra el trabajador accidentado, habían revocado la precitada resolución administrativa y, en consecuencia, absolvieron a la empleadora, exonerándola del abono del recargo, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración.

    La sentencia del TSJ, tras rechazar todas las revisiones fácticas propuestas por el trabajador en su recurso de suplicación, es decir -insistimos-, manteniendo incólume la versión histórica de instancia, descarta la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), así como del art. 16.2.a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ) en relación con los arts. 2.2 , 3 , 1. 4 y 5 del Real Decreto 39/97 de Reglamento de Servicios de Prevención , invocados todos en el único motivo de revisión jurídica del recurso del trabajador.

    La sentencia de suplicación aquí recurrida, en perfecta congruencia con lo postulado por el trabajador allí recurrente y, por ello, limitándose expresamente "a analizar la existencia o no de la infracción apreciada en sede administrativa" (que, según identifica también de modo expreso, "en el presente caso fue el reproche de una deficiente evaluación de los factores de riesgo y, en concreto, de las proyecciones en el sistema de fusión -cubilotes-, falta de evaluación del procedimiento de trabajo en el mismo que afectaba a la fijación de las medidas preventivas"), alcanza el firme y conciso convencimiento de que -literalmente- "se acredita (hecho séptimo) que no existía tal defecto de evaluación (riesgo de explosión) que por su carácter accidental -impredecible e inevitable- había conllevado la prevención informativa al trabajador (hecho octavo) de que «si se observa alguna anomalía en la salida de hierro fundido deberá parar el ciclón de agua e informar al mando»" (FJ 3º in fine de la sentencia impugnada).

  2. Contra dicha sentencia recurre ahora el trabajador accidentado, denunciando la vulneración, por inaplicación, de los arts. 123 de la LGSS , en relación con los arts. 14 y 42 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos , 16 del Convenio 155 de la OIT, 16.2.a) de la propia Ley de Prevención, en relación con los preceptos que cita del Reglamento de Servicios de Prevención, los arts. 14, 15 y 17 de la misma Ley 31/95, ahora en relación con el art. 4 del RD 1215/1997 , y, en fin, el art. 40.2 de la Constitución , invocando como sentencia de contraste la dictada el 12 de julio de 2007 (R. 938/2006) por esta Sala IV del Tribunal Supremo.

  3. La resolución referencial trata también sobre un recargo de prestaciones en un accidente de trabajo que igualmente dio lugar a la IPT del trabajador afectado. La Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción y el INSS acordó el recargo del 30% en las pertinentes prestaciones.

    En esta sentencia se declara probado que el accidentado, con categoría de oficial 1ª, prestaba servicios en la denominada "maquina calanda número dos (modelo AM.B 14806)", realizando la tarea de control del proceso de laminado, cuando, en cierto momento, observó la adherencia de una cinta de plástico en el extremo del cilindro, por lo que fue a retirarla con su mano derecha, que resultó arrastrada y atrapada entre los cilindros. La empresa había prohibido expresamente "intentar meter las manos en los cilindros de laminado cuando se caiga un cuerpo extraño". Esta Sala llegó entonces a la conclusión de que hubo responsabilidad empresarial en el accidente y rechazó que la conducta imprudente, no temeraria, del trabajador hubiese roto el nexo causal entre la infracción y el daño, puesto que, aunque hubiera una instrucción escrita clara (h. p. 7º), concretada en aquella prohibición expresa, también resultaba que, en la evaluación efectuada el 2-5-2001 "se identifica uno de los riesgos de la máquina referida...el del atrapamiento por o entre objetos, y [se] advierte de la necesidad de dotar a la misma de dispositivos que garanticen su seguridad, dotándola de protección para impedir la accesibilidad de sus cilindros" (h. p. 5º), no obstante lo cual la empresa no lo hizo hasta después de producido el accidente en cuestión.

    La causa eficiente y determinante del daño, y de la consecuente atribución de la responsabilidad empresarial en el recargo, fue, pues, no la posible imprudencia del trabajador o su desatención de la instrucción expresa en contrario del empresario, sino el incumplimiento por éste de la advertencia realizada en la evaluación de dotar a la máquina de unos dispositivos de seguridad que solo fueron instalados después del accidente.

  4. Pues bien, conforme a constante y reiteradísima doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 28-5-2008, R. 814/07 , 3-6-2008, R. 595/07 , 18-7-2008, R. 437/07 , 15 y 22-9-2008 , R. 1126/07 y 2613/07 , 2-10-2008, R. 483/07 , 18-1-2012, R. 1622/11 , y 24-1-2012, R. 2094/11 ) que, desde antiguo, viene manteniendo que "la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales", y que, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el art. 219 de la LRJS , que, respecto a los mismos litigantes u otros en "idéntica situación", se haya llegado a esa diversidad de las decisiones, parece obvio que no concurre el requisito de contradicción exigido por dicho precepto y, aunque también la doctrina constante de esta Sala tiene reconocido que la infracción de normas de seguridad no se contrarresta por la imprudencia del trabajador (por todas, SSTS 12-7-2007, R. 938/06 , y 22-7-2010, R. 1241/09 ), no obstante, a diferencia de lo que sucedía en tales precedentes, en el caso de autos no consta acreditada en absoluto aquella infracción y, por tanto, no está en juego la posible incidencia de una hipotética conducta imprudente (o la denominada "confianza profesional") del trabajador accidentado, que, de concurrir, tal vez podría haber permitido equipar las sentencias comparadas a los efectos de la contradicción.

  5. La conducta omisiva del empleador en el caso de la sentencia de contraste, contraria a la previsión expresa de la evaluación, a diferencia de lo que acontece en la sentencia ahora recurrida, se advierte con toda claridad en el siguiente razonamiento de la propia sentencia referencial, tal como igualmente destaca el informe del Ministerio Fiscal, para llegar a nuestra misma conclusión de falta de contradicción:

    " En el caso presente, a diferencia de lo que afirma la sentencia recurrida, no es cierto que se haya roto el nexo causal entre infracción y daño por la conducta imprudente del trabajador, dado que, siendo cierto que la empresa impartió instrucciones escritas a los trabajadores en las que se les prohibía "intentar meter las manos en los cilindros del laminador cuando se caiga un cuerpo extraño (hecho probado quinto), no lo es menos que "En la evaluación de riesgos, efectuada el 2-5-2001 por el Servicio de Prevención Sermesa concertado por la actora se identifica como uno de los riesgos de la máquina referida en el ordinal procedente el de aparcamiento por o entre objetos y advierte de la necesidad de dotar a la misma de dispositivos que garanticen su seguridad, dotando de protección para impedir la accesibilidad a sus cilindros" y que (hecho probado sexto) "A raíz del accidente sufrido por el trabajador demandado, la Inspección de Trabajo practicó requerimiento a la empresa a efectos de proteger los cilindros de dicha máquina.

    Fue, pues, la conducta omisiva del empresario consistente en no llevar a la práctica la medida de protegerse el trabajador respecto de los cilindros de la máquina, la causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador; acontecimiento que no se hubiera producido de haberse cumplido por el empleador, "a priori y no a posteriori" del accidente, las condiciones mínimas de seguridad a que antes se ha hecho referencia " [FJ 2º,2,2), STS 12-7-2007 ].

  6. En definitiva, los hechos probados de la sentencia recurrida ponen de manifiesto el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de formación e información adecuadas sobre el específico puesto de trabajo y la correcta evaluación de riesgos de dicho puesto así como que el trabajador accidentado, además de desatender su función de limpiar con una barra la piquera de salida de la escoria en caso de atasco (h. p. 5º), sobre todo, no cumplió la advertencia de parar el ciclón de agua y avisar al mando en caso de anomalía en la salida del hierro fundido, tal como preveía el plan de prevención; pero nada de eso era lo que sucedía en la sentencia de contraste, en la que, como vimos, aunque el trabajador incumplió la instrucción expresa de no meter la mano en el cilindro del laminador, la razón determinante de la imposición del recargo no fue sino el incumplimiento empresarial que, ignorando el plan de prevención, no adoptó las medidas necesarias para proteger los cilindros de la máquina, cosa que no hizo hasta después de producido el accidente, "siendo por otra parte muy difícil, ya no en el caso concreto, sino en términos generales", cual sucede en los litigios sobre invalidez o sobre despidos y cuestiones disciplinarias en general, "valorar como equivalentes las distintas conductas de cada trabajador en pleitos sobre recargo de prestaciones, como puede deducirse de los numerosos supuestos en que esta Sala ha entendido que no existe contradicción en temas de recargo" (por todas, SSTS4ª 25-10-1999, R. 4472/98 , 24-3-2004, R. 747/03 , 1-2-2006, R. 4183/04 [a la que pertenecen las frases precedentemente entrecomilladas ], 11-2-2016, R. 2806/14 , y 1-6-2016, R. 609/15 ).

  7. Así pues, de conformidad con el parecer del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso por carecer del requisito de la contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de identidad, sin que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , haya lugar a la imposición de costas.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de Don Bruno , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 31-marzo-2014 (rollo 1587/2013 ) recaída en el recurso de suplicación formulado por el ahora recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en fecha 21-febrero-2013 (autos 1117/2011) en procedimiento seguido a instancia de la empresa "Roca Sanitario, S.A." contra Don Bruno , la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre seguridad social. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jesus Gullon Rodriguez Fernando Salinas Molina Luis Fernando de Castro Fernandez Jose Luis Gilolmo Lopez Maria Luisa Segoviano Astaburuaga Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Rosa Maria Viroles Piñol Maria Lourdes Arastey Sahun Miguel Angel Luelmo Millan Antonio V. Sempere Navarro Angel Blasco Pellicer Sebastian Moralo Gallego Jesus Souto Prieto Jordi Agusti Julia

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Fernando Salinas Molina, AL QUE SE ADHIEREN LOS/AS EXCMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS, DOÑA Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, DOÑA Rosa Maria Viroles Piñol Y DON Jordi Agusti Julia.

Haciendo uso de la facultad conferida por el art. 260.2 LOPJ , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2943/2014, por discrepar, -siempre con la mayor consideración y respeto -, del criterio adoptado por la mayoría de la Sala en la indicada resolución.

  1. Puntos básicos de la discrepancia :

    El haberse efectuado por la mayoría de la Sala una interpretación estricta del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias, exigido en el art. 219.1 LRJS , para viabilizar el recurso de casación unificadora, lo que ha impedido entrar a conocer del fondo del asunto del recurso interpuesto por el trabajador accidentado y a declarar, en su caso, su derecho al percibo del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad previsto, en la fecha de los hechos, en el art. 123 LGSS , a pesar de que sufrió un accidente de trabajo, por causas al mismo no imputables (cuando el actor realizaba la tarea de vigilancia de evacuación de escoria observando un aumento considerable de flujo fundente y al acudir a la zona de salida salió un chorro grande de escoria que explotó al encapsularse el agua dentro del hierro se vaporizó el agua y seguidamente se produjo la proyección salpicadura de partículas que afectó al trabajador), que le han generado , quemadura ambos ojos, cuerpo extraño intraocular ojo derecho; endoftalmia ojo derecho; evisceración ojo derecho; cuerpos extraños metálicos corneo- conjuntivales ojo izquierdo , .

  2. Discrepancia con los puntos argumentales de la sentencia mayoritaria sobre el presupuesto de contradicción de sentencias y, derivadamente, por no entrar a conocer del fondo del asunto, estimando, en su caso, el recurso de casación formulado por el accidentado .

    En base a los siguientes razonamientos:

    II.1.- Sobre la existencia o no de contradicción de sentencias :

PRIMERO

La cuestión que se planteaba en este recurso de casación unificadora consistía en determinar sí, en supuestos como el ahora enjuiciado, concurrían o no los presupuestos para la aplicación del denominado , recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional , regulado en el art. 123 LGSS (actual art. 164 LGSS /2015), y en concreto de los exigibles requisitos de: a) Comisión por la empresa de infracción consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad especial o general o, como mínimo, de falta de diligencia de un prudente empleador; b) Acreditación de la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador; c) Existencia de una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; y d) Resultado lesivo no producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador (imprudencia temeraria) o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario.

SEGUNDO

1.- La sentencia de suplicación ahora impugnada ( STSJ/Madrid 31-marzo-2014 -rollo 1587/2013 ), -- confirmatoria de la de instancia (SJS/Madrid nº 40 de fecha 21-febrero-2013 - autos 1117/2011 ) --, denegó la aplicación del recargo de prestaciones efectuado en vía administrativa, sustentado la tesis de que basta con la existencia de una evaluación de riesgos y de una información al trabajador formalmente correctas para que no proceda imponer el recargo al empresario, concluyendo que si el trabajador, en el caso enjuiciado, observaba alguna anomalía en la salida de hierro fundido debería, conforme a lo que se contemplaba en la evaluación de riesgos, haber parado el ciclón de agua e informar al mando, lo que no efectuó a pesar de haber sido instruido sobre los riesgos de su trabajo; y en consecuencia deja sin efecto la imposición del recargo efectuada en la resolución administrativa jurisdiccionalmente impugnada.

  1. - La citada sentencia de suplicación mantenía íntegramente los hechos declarados probados (HPs) de la sentencia de instancia afirmando que los mismos deben ponerse en relación con los documentos a los expresamente se remiten, puesto que, para denegar la revisión fáctica pretendida por el trabajador recurrente en suplicación afirma que «... la sentencia asume los documentos que refiere y el contenido de tales documentos hay que entenderlo asumido en su integridad, por remisión al propio documento, dentro del relato fáctico al no indicarse lo contrario » -FD 2º).

  2. - Constaban, por tanto, como datos fácticos relevantes a los efectos ahora discutidos, que:

    1. Con fecha 10-03-2009 el trabajador ahora recurrente sufrió un accidente laboral mientras desempeñaba su trabajo de , Conductor Cubilote , para la empresa ahora impugnante dedicada a fábrica de bañeras de fundición, consistente en una deflagración debido a la caída de hierro en el ciclón (HP 1º) y como consecuencia del accidente fue declarado en situación de IPT por padecer , quemadura ambos ojos, cuerpo extraño intraocular ojo derecho; endoftalmia ojo derecho; evisceración ojo derecho; cuerpos extraños metálicos corneo-conjuntivales ojo izquierdo , (HP 2º en relación con resolución administrativa a la que se remite obrante a folio 327);

    2. A raíz del accidente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita de inspección y levantó, con fecha 02-10-2009, acta de infracción por la que se proponía la imposición de una sanción por importe de 2.046 euros por la comisión de una infracción grave apreciada en grado mínimo del art. 1.1 , 2 y 5.2 de la LISOS por infracción del art. 16-2.a) de la LPRL . En el acta, se consideran causas del accidente la no evaluación identificando las causas de los factores de riesgo de las proyecciones en el sistema de fusión y no efectuar la evaluación el procedimiento de trabajo del mismo para determinar la medida preventiva adecuada al riesgo (HP 3º), constando específicamente en la referida acta al analizar las causas del accidente para efectuar la propuesta de sanción, que , no se había evaluado identificando las causas de los factores de riesgo de las proyecciones. Al ser una evaluación general , no consta la identificación de las posibles causas o circunstancias de los factores de riesgo que pueden concurrir para que se produzca una proyección por entrar en contacto el hierro con el agua, y en consecuencia poder determinar la onda expansiva para así concretar los epis adecuados al riesgo específico y poder proporcionar medios adecuados que garanticen una distancia de seguridad suficiente entre el trabajador y la zona enfriamiento y eliminación de escoria en ciclón de agua de escoria, en resumen la empresa no acredita haber efectuado la preceptiva evaluación del procedimiento de trabajo que se utiliza ,; se afirmaba, además, que , no se ha efectuado una revisión de la evaluación al detectarse que la obtención del hierro se realiza con mayor dificultad, al faltar fluidez desde que se cambió la composición de los elementos para la obtención del hierro se sustituyó un material ferrosiloso por carburo de silicio ,; que , tampoco se ha establecido un sistema de control que detecte el incremento de escoria para ralentizar la producción ,; que , falta de mantenimiento de la piquera de escoria que estaba colocada en el momento del accidente, que presentaba alteraciones en su cara interna que se encuentra unida al sifón ,; y que , los equipos de protección individual resultaron insuficientes al riesgo específico de explosión , (folios 313 y 314);

    3. Con fecha 11-04-2011 el INSS dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente fueran incrementadas en un 30% con cargo a la empresa, con remisión expresa en cuanto a la forma de producirse el accidente a la referida acta levantada por la Inspección de Trabajo (HP 4º y folio 178);

    4. El lugar donde ocurrió el accidente era la Sección de Fusión de la fábrica donde como tecnología de fusión de hierro se utilizan lo cubilotes siendo el conductor de cada uno de ellos le encargado de la vigilancia del buen funcionamiento del mismo, de modo que el chorro fundente de escoria salga adecuadamente por su piquera de salida y el hierro por la suya, limpiando con una barra la piquera de salida de la escoria caso de atasco (HP 5º);

    5. El accidente tuvo lugar el día 10-03-2009, sobre las 19 horas, cuando el actor realizaba la tarea de vigilancia de evacuación de escoria observando un aumento considerable de flujo fundente y al acudir a la zona de salida salió un chorro grande de escoria que explotó al encapsularse el agua dentro del hierro se vaporizó el agua y seguidamente se produjo la proyección salpicadura de partículas que afectó al trabajador (HP 6º), constado en el acta levantada por la Inspección de Trabajo a la que se remite que , salió un chorro grande escoria y de repente explotó, al encapsularse el agua dentro del hierro , (folio 314);

    6. La empresa aportó el documento de evaluación de riesgos laborales de noviembre de 2008 y el documento de revisión de la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de conductor de cubilote que recoge como , riesgo general 2 , los contactos térmicos provocados por salpicaduras y/o radiaciones de metal fundido que supera los 10000, como , riesgo general 3 , las proyecciones de partículas a los ojos, debido a las características del proceso y al tipo de materiales utilizados y, finalmente, como ,riesgo general 4, el riesgo de explosión si de manera accidental el hierro fundido entra en contacto con agua en un espacio confinado; añadiendo que para el riesgo de explosiones el plan de acción preventivo exige asegurar que se ha entregado a todos los trabajadores la Ficha informativa de riesgos del puesto de trabajo donde se ha de informar al trabajador de que si observa alguna anomalía en la salida del hierro fundido deberá parar el ciclón de agua e informar al mando. Para el riesgo de proyecciones el Plan exige asegurar que se han facilitado a los trabajadores los EPI,s necesarios a utilizar en el puesto de trabajo así como ropa ignífuga en las operaciones que impliquen aproximación al hierro fundido (HP 7º);

    7. El trabajador había recibido información y formación individual sobre la descripción de su puesto de trabajo, los riesgos existentes y prevención de los mismos así como sobre el uso y mantenimiento de los equipos de protección individual en enero de 2003, febrero de 2005, diciembre de 2006, noviembre de 2007 y febrero de 2009 (HP 8º).

  3. - En la sentencia ahora recurrida, -- la que, confirmando la sentencia de instancia, se revoca la imposición del recargo efectuada en la resolución administrativa jurisdiccionalmente impugnada --, se argumenta sobre la cuestión de fondo en los estrictos términos siguientes, afirmando que « La acción jurisdiccional en los procedimientos de revisión de resoluciones administrativas de imposición de recargos ha de limitarse a analizar la existencia o no de la infracción apreciada en sede administrativa y la misma en el presente caso fue el reproche de una deficiente evaluación de los factores de riesgo y, en concreto, de las proyecciones en el sistema de fusión -cubilotes-, falta de evaluación del procedimiento de trabajo en el mismo que afectaba a la fijación de las medidas preventivas. Pero es lo cierto que se acredita (hecho 7º) que no existía tal defecto de evaluación (riesgo de explosión) que por su carácter accidental --imprevisible e inevitable-había conllevado la prevención informativa al trabajador (hecho 8º) de que Žsi se observa alguna anomalía en la salida de hierro fundido deberá para el ciclón de agua e informar al mandoŽ ». En definitiva, interpreta que la evaluación de riesgos fue correcta, que el trabajador había sido informado de los mismos y que no cumplió con las instrucciones recibidas.

TERCERO

En la sentencia invocada como de contraste por el trabajador recurrente en casación unificadora, que era la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo en fecha 12-julio-2007 (rcud 938/2006), por el contrario, se tienen en cuenta las circunstancias en que se ha producido el accidente de trabajo y se declara la responsabilidad empresarial, a pesar de: a) la existencia de una correcta evaluación de riesgos (<<... En la evaluación de riesgos efectuada ... se identifica como uno de los riesgos de la máquina litigiosa, el del atrapamiento por o entre objetos y advierte de la necesidad de dotar a la misma de dispositivos que garanticen su seguridad... >>); b) de unas instrucciones empresariales correctas sobre la forma de actuar en caso de riesgo (<< La empresa había impartido instrucciones escritas a los trabajadores, y entre ellos al accidentado, ... en las que se indica la prohibición de "intentar meter las manos en los cilindros del Laminador cuando se caiga un cuerpo extraño >>); y c) de la concreta conducta incumplidora del trabajador, concluyendo que << no es cierto que se haya roto el nexo causal entre infracción y daño por la conducta imprudente del trabajador >>. Así:

  1. Los HPs en la sentencia de contraste se sintetizan en la misma, destacando que « El accidente del demandante, con antigüedad en la empresa demandada del 01-01-1987 y categoría profesional de oficial 1ª, sobrevino cuando se encontraba el 05-11-2002 prestando servicios laborales en la máquina calandra número dos ... realizando la tarea de control del proceso de laminado; en cierto momento, al observar que en el extremo del cilindro de gofrar se había quedado adherida una cinta de plástico, procedió a retirarla con su mano derecha, la cual fue arrastrada y atrapada entre los dos cilindros de la máquina en funcionamiento. En la evaluación de riesgos efectuada el 02-05-2001 por el Servicio de Prevención ..., concertado por la actora, se identifica como uno de los riesgos de la máquina litigiosa, el del atrapamiento por o entre objetos y advierte de la necesidad de dotar a la misma de dispositivos que garanticen su seguridad, dotándola de protección para impedir la accesibilidad a sus cilindros. A raíz del accidente sufrido por el trabajador demandado, la Inspección de Trabajo practicó requerimiento a la empresa a efectos de proteger los cilindros de dicha máquina » y que « La empresa había impartido instrucciones escritas a los trabajadores, y entre ellos al accidentado, el 01-06-1998, en las que se indica la prohibición de "intentar meter las manos en los cilindros del Laminador cuando se caiga un cuerpo extraño" ».

  2. En dicha sentencia de casación invocada como referencial, en lo esencial, -- tras rechazar plenamente el escueto razonamiento y la tesis de la sentencia de suplicación impugnada, -- la que se limitaba a afirmar para exonerar la responsabilidad empresarial que «"el accidente se produjo cuando el trabajador oficial 1ª con 15 años de experiencia, que había recibido instrucciones de seguridad por escrito y con protección expresa de introducir las manos en el bolsillo [cilindros] sin parar previamente la máquina de lavado plástico, hizo justo lo contrario, y la máquina le atrapó los dedos de la mano derecha y sin que conste que se omitiera ninguna medida de seguridad concreta, no basta decir que no se adoptó ninguna medida, debe citarse al menos una concreta, con relación a la causalidad entre la infracción y el accidente que en este caso no se dan ..... produciéndose el accidente por una imprudencia del trabajador, que debió parar la máquina que estaba provista de parada de emergencia "» --, se concluye razonando con relación al caso enjuiciado que « En el caso presente, a diferencia de lo que afirma la sentencia recurrida, no es cierto que se haya roto el nexo causal entre infracción y daño por la conducta imprudente del trabajador, dado que, siendo cierto que la empresa impartió instrucciones escritas a los trabajadores en las que se les prohibía "intentar meter las manos en los cilindros del laminador cuando se caiga un cuerpo extraño ..., no lo es menos que "En la evaluación de riesgos, efectuada el 2-5-2001 por el Servicio de Prevención ... concertado por la actora se identifica como uno de los riesgos de la máquina referida en el ordinal procedente el de aparcamiento por o entre objetos y advierte de la necesidad de dotar a la misma de dispositivos que garanticen su seguridad, dotando de protección para impedir la accesibilidad a sus cilindros" y que ... "A raíz del accidente sufrido por el trabajador demandado, la Inspección de Trabajo practicó requerimiento a la empresa a efectos de proteger los cilindros de dicha máquina" » y que « Fue, pues, la conducta omisiva del empresario consistente en no llevar a la práctica la medida de protegerse el trabajador respecto de los cilindros de la máquina, la causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador; acontecimiento que no se hubiera producido de haberse cumplido por el empleador, "a priori y no a posteriori" del accidente, las condiciones mínimas de seguridad a que antes se ha hecho referencia ».

CUARTO

1.- Ciertamente, sobre el requisito o presupuesto de contracción de sentencias ex art. 219.1 LRJS , no se ha exigido por esta Sala de casación en los numerosos supuestos en los que ha entrado a conocer sobre la cuestión de fondo en materia de recargo de prestaciones (entre otras, SSTS/IV 20-enero-2010 - rcud 1239/2009 , 22-julio-2010 -rcud 2621/2010 , 18-mayo-2011 -rcud 2621/2010 , 20-marzo-2012 -rcud 1470/2011 , 4-marzo-2014 -rcud 788/2013 , 15-octubre-2014 - rcud 3164/2013 , 26-abril-2016 -rcud 149/2015 ) una identidad fáctica extrema, así, en la citada SSTS/IV 20-enero-2010 se argumenta sobre la existencia de contradicción afirmando que << La contradicción debe apreciarse, porque en los dos supuestos el accidente se produce como consecuencia de la concurrencia de determinadas infracciones por parte de las empresas y de una conducta imprudente de los trabajadores y mientras que la sentencia recurrida excluye el recargo por entender que la culpa de la víctima rompe la relación de causalidad, absorbiendo la culpa de la empresa, la sentencia de contraste llega a la conclusión opuesta, declarando la responsabilidad de la empresa >> y que << un análisis objetivo de lo sucedido muestra que no es así; las conductas son muy similares y quizá - dejando aparte las calificaciones que pertenecerían a la fundamentación jurídica - pudiera resultar más grave la conducta que enjuicia la sentencia de contraste, en la que el trabajador comienza a realizar las operaciones con la máquina en marcha >>.

  1. - En efecto, de haberse exigido rigurosamente una igualdad fáctica nunca, -- salvo en posibles accidentes simultáneos de varios trabajadores en las mismas condiciones con sentencias divergentes en su solución jurídica --, se hubiera podido conocer en casación unificadora de esta materia que, como todo lo relativo a la materia preventiva, afecta a la vida e integridad física de los trabajadores ( art. 15 CE ), lo que obliga a elevar el análisis de la contradicción a la similitud de conductas de una y otra en cuanto afectan a la concreta forma de producirse el accidente, para incidir luego en la coincidencia esencial de las cuestiones planteadas en aquéllas y en la valoración jurídica de las respectivas conductas; observemos que en la propia sentencia de esta Sala invocada como de contraste (STS/IV 12-julio-2007 ) para llegar a declarar la existencia de contradicción se determinaron los elementos precisos a tener en cuenta en el juicio de contradicción en dicho supuesto, razonando estrictamente que « La comparación entre los casos resueltos por ambas sentencias permite afirmar que entre las mismas concurre el presupuesto de contradicción, dado que en una y otra, de una parte los trabajadores han sido advertidos por el empleador de la forma y manera en que deben manejar la máquina, que utilizaban en el momento de sobrevenir el accidente, y, de otra, fue la carencia de medidas de adaptación a la protección requerida la que dio lugar a la lesión producida a operarios con cierta experiencia y práctica habitual ».

  2. - Por lo expuesto, entiendo que concurría en el presente recurso el requisito o presupuesto de contradicción ex art. 219.1 LRJS , pues, centrándonos en la cuestión objeto de debate, concurrencia o no de los requisitos para exigencia de responsabilidad empresarial sobre recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS , ante hechos sustancialmente iguales (en especial, se parte en ambos supuestos de unas pretendidas valoraciones de riesgos correctas, de unas alegadas instrucciones a los trabajadores suficientes y de unas imputadas conductas de los trabajadores accidentados inadecuadas), han llegado las sentencias comparadas a soluciones jurídicas contrapuestas. En efecto, en ambos casos, -- conforme se interpreta en una y otra sentencia comparada --, existían evaluaciones empresariales de riesgos que la sentencias contrastadas consideran suficientes, se impartieron previas instrucciones empresariales consideradas correctas dirigidas al trabajador sobre el no actuar de una determinada forma para evitar riesgos de accidente y por el trabajador accidentado se habrían incumplido en ambos casos dichas instrucciones con resultado lesivo, y, sin embargo ha sido distinta la solución jurídica adoptada, sobre la exigencia de responsabilidad empresarial ex art. 123 LGSS , pues en la recurrida interpreta que la conducta empresarial no es infractora conforme al art. 123 LGSS al interpretar que, una vez previsto el riesgo, basta con haber informado previamente al trabajador sobre su actuar si observa alguna anomalía lo que no cumplió, mientras que en la sentencia de constarte, dictada por esa Sala de casación, ello no es suficiente pues incluso existiendo imprudencia del trabajador puede existir responsabilidad empresarial ex art. 123 LGSS , puesto que « La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo ».

  3. - Por otra parte, partiendo de esa identidad sustancial fáctica y de pretensiones, -- y sin que suponga la que siempre se ha rechazado por esta Sala comparación , abstracta , de doctrinas ---, resulta que la doctrina por la sentencia recurrida y la de contraste, dictada por esta Sala de casación, son radicalmente distintas. Recordemos que nuestra STS/IV 12-julio-2007 se afirma, además, que « en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador », que « Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones" ». Siguen esta misma línea interpretativa, entre otras, la citada STS/IV 22-julio-2010 (rcud 2621/2010 ).

QUINTO

1.- En conclusión, no comparto el criterio estricto sobre la no concurrencia del presupuesto de contradicción de sentencias contenido en la sentencia mayoritaria, tanto más cuanto mezcla los elementos del juicio de contradicción con sus tesis de fondo sobre la adecuada conducta del empleador y la inadecuada actuación del trabajador en el caso concreto, adicionando, por tanto, de forma no correcta jurídicamente , calificaciones que pertenecerían a la fundamentación jurídica ,, separándose, sin motivarlo, de la doctrina sentada en la citada STS/IV 20-enero-2010 (rcud 1239/2009 , ponente Desdentado Bonete), en la que se concluía que << las conductas son muy similares y quizá - dejando aparte las calificaciones que pertenecerían a la fundamentación jurídica - pudiera resultar más grave la conducta que enjuicia la sentencia de contraste, en la que el trabajador comienza a realizar las operaciones con la máquina en marcha >>.

  1. - En efecto, en la sentencia mayoritaria se concluye sobre este extremo de la contradicción , lo que no comparto que « En definitiva, los hechos probados de la sentencia recurrida ponen de manifiesto el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de formación e información adecuadas sobre el específico puesto de trabajo y la correcta evaluación de riesgos de dicho puesto así como que el trabajador accidentado, además de desatender su función de limpiar con una barra la piquera de salida de la escoria en caso de atasco (h. p. 5º), sobre todo, no cumplió la advertencia de parar el ciclón de agua y avisar al mando en caso de anomalía en la salida del hierro fundido, tal como preveía el plan de prevención; pero nada de eso era lo que sucedía en la sentencia de contraste, en la que, como vimos, aunque el trabajador incumplió la instrucción expresa de no meter la mano en el cilindro del laminador, la razón determinante de la imposición del recargo no fue sino el incumplimiento empresarial que, ignorando el plan de prevención, no adoptó las medidas necesarias para proteger los cilindros de la máquina, cosa que no hizo hasta después de producido el accidente, ,siendo por otra parte muy difícil, ya no en el caso concreto, sino en términos generales,, cual sucede en los litigios sobre invalidez o sobre despidos y cuestiones disciplinarias en general, ,valorar como equivalentes las distintas conductas de cada trabajador en pleitos sobre recargo de prestaciones, como puede deducirse de los numerosos supuestos en que esta Sala ha entendido que no existe contradicción en temas de recargo, (por todas, SSTS 4ª 25-10-1999, R. 4472/98 , 24-3-2004, R. 747/03 , 1-2-2006, R. 4183/04 [a la que pertenecen las frases precedentemente entrecomilladas ], 11-2-2016, R. 2806/14 , y 1-6-2016, R. 609/15 ) ».

II.2.- Sobre la solución que debiera haberse dado sobre el fondo del asunto :

PRIMERO

1.- El trabajador recurrente, -- por el cauce procesal del art. 224.2 en relación con el art. 207.e) LRJS (, Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ,) --, alegaba como infringidos por la sentencia de suplicación impugnada el art. 123.1 LGSS en relación con los arts. 14 y 42 LPRL , 16 Convenio nº 155 de la OIT de fecha 22-06-1981, 16.2.a) LPRJ, 2.2, 3.1, 4 y 5 Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, del Reglamento de Servicios de Prevención, 14, 15 y 17 Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL -Ley 31/1995, de 8 de noviembre), 4 Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio (por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo) y 40.2 Constitución Española.

  1. - En la citada sentencia de contraste ( STS/IV 12-julio-2007 -rcud 938/2006 ), -- con doctrina reiterada en otras posteriores, como luego indicaré --, se contiene la interpretación efectuada por esta Sala de casación sobre los esenciales preceptos denunciados como infringidos, cuyo criterio comparto, deduciéndose, como luego desarrollo, que la doctrina jurídicamente correcta era la contenida en dicha sentencia referencial. Se razona, en esencia, que:

    La Sala llega a conclusión contraria a la resolución impugnada al entender que si existe responsabilidad de la empresa determinante del recargo pretendido, en virtud de los razonamientos que se pasan a exponer:

    ... El art. 123.1 de la LGSS preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

    Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el art. 42 de la ley 31/1995 , de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su art. 14.2 , que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del art. 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el art. 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

    Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

    Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el art. 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

    A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )

    .

    ... « Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario , que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el art. 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

    Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran . Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador . No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones "».

  2. - La doctrina contenida en la anterior sentencia, con referencia expresa a su forma interpretativa de los referidos preceptos, se ha reiterado por esta Sala, entre otras, en las SSTS/IV 20-enero-2010 (rcud 1239/2009 ), 12-junio-2013 (rcud 793/2012 - atraco en salón recreativo ), 22-noviembre-2014 (rcud 2399/2013 - atraco en gasolinera ) y 22-julio-2010 (rcud 1241/2009 ); en esta última se resalta, conforme a nuestra jurisprudencia (reflejada, entre otras, en la STS/IV 26-mayo-2009 -rcud 2304/2008 ), que:

    La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la ,dirección y control de la actividad laboral, ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del ,deber de protección, mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime ,del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona, ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que ,la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, ( art. 15.4 LPRL )

    y que

    Es el empresario el que tiene la posición de garante (,empresario garante,) del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero ,según sus posibilidades,, como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada

    .

  3. - Debe recordarse, incidentalmente, en este punto que para determinar el porcentaje del recargo de prestaciones ex art. 123.1 LGSS (de un 30 a un 50 por ciento) debe atenderse por imperativo legal a la , gravedad de la falta , y en este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala estableciendo que no procede la minoración del recargo cuando se aprecia en deudor seguridad un , absoluto desprecio de la normativa de prevención ,; así en la STS/IV 4-marzo-2014 (rcud 788/2013 ) se afirma que « El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal »); en la STS/IV 17- marzo-2015 (rcud 2045/2014 ) se precisa que « siendo de reseñar, en fin ... que la normativa de aplicación es siempre y en todo caso, de mínimos, y que no impide la actuación en un grado superior, acorde con un principio de responsabilidad social, de la empresa auténticamente diligente en el cumplimiento de sus obligaciones más primarias y generales en beneficio del elemento humano »), reitera la doctrina de la anteriormente citada la STS/IV 26-abril-2016 (rcud 149/2015 ).

SEGUNDO

Igualmente, la jurisprudencia constitucional , en un supuesto de riesgos psicosociales, ha destacado, entre otras en la STC 160/2007 , que , la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, concreta, en el ámbito de la prestación de trabajo, la protección constitucional que impone esa tutela del trabajador por virtud de las exigencias de diversos derechos constitucionales, entre ellos de los consagrados en el art. 15 CE . Dicha Ley, como se sabe, es una norma de aplicación tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, como en el de las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones públicas, con las peculiaridades que, en este caso, se contemplan en la propia Ley o en sus normas de desarrollo ( art. 3 de la Ley 31/1995 , de prevención de riesgos laborales, tanto en su redacción originaria, como en la dada por la disposición final segunda de la Ley 31/2006, de 18 de octubre ). Pues bien, su art. 14 dispone que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, y que el citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, señalándose expresamente que este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio. En cumplimiento del deber de protección, decía la misma Ley en la redacción vigente en el momento en que se produjo la orden de traslado ... el empresario (la Administración empleadora, en esta ocasión) deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, imponiéndole, en relación con ello y en el marco de sus responsabilidades, la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores ,.

TERCERO

1.- En la misma línea interpretativa y con relación al contenido y alcance del citado art. 123 LGSS la jurisprudencia de esta Sala ha seguido reiterando en ulteriores sentencias y estableciendo las siguientes conclusiones:

  1. Con carácter general se ha venido declarando, reiterando y exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, la infracción, el daño producido y el nexo de causalidad; en concreto se requiere que « a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 ; 12/06/13 -rcud 793/12 ; y 20/11/14 -rcud 2399/13 ). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv ] (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/06 -rcud 3970/04 ; 26/05/09 -rcud 2304/08 ; y 15/10/14 -rcud 3164/13 ) » ( STS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 ).

  2. El concepto de riesgo no es abstracto sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales, habiéndose declarado que « El concepto de riesgo, según el Diccionario de la RAE es "contingencia o proximidad de un daño", apareciendo definido en el art. 4.2 de la LPRL como "La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo", es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo.- ... La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su articulado, así en los arts. 1 , 2.1 , 4.1.2.5.7.8 , 5.3 , 6.1 , 11 , 14.1.2 , 15.5 , 16.1.2 , 21. 22. 25. 27.1 , 28.2 , 29.5 .- Por su parte el art. 4.3 de la Ley, dispone que se consideran "daños derivados de trabajo" las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo . La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto », que « ... El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término "riesgo laboral" únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención , manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del art. 4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador ..." », concluyendo que « ... el concepto de riesgo laboral, señalando que el concepto del mismo, proporcionado por el art. 4.2 de la LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa » ( STS/IV 25-junio-2008 -rco 70/2007 con doctrina seguida por antes citadas SSTS/IV 12-junio-2013 -rcud 793/2012 - atraco en salón recreativo y 22-noviembre-2014 -rcud 2399/2013 - atraco en gasolinera).

  3. Igualmente se ha declarado la inaplicabilidad al recargo de la presunción de inocencia y la posibilidad acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones ; se ha interpretado por esta Sala de casación que « La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones , porque éste en nuestro ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley ... » y, por otra parte, aplicando la doctrina relativa al recargo en supuestos de enfermedades profesionales (asbestosis) que « Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las ... SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que ... ,la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso ... lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la EP declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte ,» ( STS/IV 15-octubre-2014 -rcud 3164/2013 ; en la misma línea interpretativa SSTS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 y 1-junio-2016 -rcud 609/2015 ).

  1. - En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, -- cuyo doctrina ha tenido reflejo en el art. 96.2 LRJS --, «se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), que ,la propia existencia de un daño pudiera implicar ... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable],, aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual , conforme a la cual ,la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual,, que ,La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias , y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, ,ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario ; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta], y que ,el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente,», destacando expresamente que « La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que ,En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira,» ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012 ); doctrina que se ha aplicado también, como posibilita el texto legal, en materia de recargo de prestaciones (entre otras, SSTS/IV 15-octubre-2014 -rcud 3164/2013 ).

  2. - Para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño esta Sala viene aplicando los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional , como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento. Destaca nuestra jurisprudencia las interrelaciones entre sentencia firme dictada en litigio sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de AT (en la que se declara que no medió relación de causalidad entre la infracción atribuible a la empresa y el accidente) y la sentencia sobre recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS recaída sobre el mismo AT, en la STS/IV 22-junio-2015 (rcud 853/2014 ) (en ella se hace referencia al supuesto inverso en que se declaración la existencia de responsabilidad empresarial, resuelto en STS/IV 12-julio-2013 -rcud 2294/2012 ), afirmando que « ...- aunque median diferencias entre las dos instituciones [recargo/indemnización civil] que son objeto de decisión en los respectivos procedimientos, existe «un elemento constitutivo de ambos institutos -recargo e indemnización- que tiene que ser objeto de decisión en las dos controversias: [...] la relación de causalidad entre la infracción de las normas de seguridad y las lesiones derivadas del accidente [...] Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer [...]».- Sentencia esta última que precisamente decide -en el sentido referido, aunque inverso al de autos- que la sentencia que declaró la procedencia del recargo tiene efecto positivo sobre la reclamación de responsabilidad adicional por daños y perjuicios, porque «fue una resolución que decidió sobre el recargo, por lo que tuvo que decidir también sobre la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención» ». Precisamente, sobre esta cuestión y esta materia la STS/IV 13-abril-2016 (rcud 3043/2013 ) analiza el presupuesto de contradicción de sentencias ex art. 219.1 LRJS desde la perspectiva de la cosa juzgada , señalando que « Es importante destacar ... que existe ... en el caso analizado en la sentencia de contraste ... una decisión previa de la misma Sala de lo Social confirmando la concurrencia en el accidente de una omisión de medidas de seguridad, y esa es la razón por la que aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 192/2009, de 28 de septiembre) y de esta sala de lo Social del Tribunal Supremo ( SSTS de 29 de mayo de 2.005 y 28 de abril de 2.006 ), la realidad jurídica que se refiere a esa ausencia de medidas de seguridad como elemento determinante de la causa del accidente había de producir el efecto positivo de la cosa juzgada en la reclamación de daños y perjuicios posterior, sin perjuicio de la moderación de las responsabilidades que pueda llevarse a cabo a través del análisis de otros hechos concurrentes », que « la admisión de la sentencia precedente como documento relevante y al amparo del art. 233.1 LRJS ha de tener necesariamente relevancia en el ámbito de la contradicción, por cuanto su contenido ha quedado procesalmente incorporado al debate, debiendo ahora determinarse el alcance de esos efectos jurídicos », por lo que « El punto de partida de dichos efectos ha de ser necesariamente la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sentencias como la 77/1983 , 192/2009 , 139/2009 o 16/2008 , en todas las que el principio de tutela judicial efectiva establecido en el art 24.1 CE es el punto de partida, o lo que es lo mismo, la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas resoluciones judiciales, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho ».

CUARTO

1.- Debe destacarse, por otra parte, que, aun referida a un supuesto de responsabilidad patrimonial derivada de accidente de trabajo, por esta Sala se han rechazado interpretaciones sobre la interrelación entre la conducta del empleador y del trabajador accidentado similares a las se efectúan en la sentencia ahora recurrida, puesto que no se puede partir de una igualdad en la valoración de las conductas (, culpas ,) de empresario y trabajador al no estar en el mismo plano cuando se trata de materia de riesgos laborales que pudiera conducir a una rechazable estricta compensación, reiterando que el concepto de riesgo laboral ex art. 4.2 LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa y declarándose expresamente que << No es aceptable jurídicamente, conforme a nuestra jurisprudencia, el criterio sustentando en la sentencia recurrida para exonerar de responsabilidad para lo que le basta con que ,no existía deficiencia alguna en la máquina, adecuada y coherente con el trabajo, que estaba evaluada a estos efectos, por la sociedad de prevención de riesgos laborales ..., unido a que ,la actora había recibido la correspondiente formación e información de prevención de riesgos laborales para las tareas de manipulado que realizaba ..., tareas que además ya había realizado antes del accidente,, -- pues sin efectuar comparaciones con analogía a otro tipo de accidentes, como los de tráfico, en los que los vehículos están habitualmente homologados y los conductores disponen de permiso adecuado para su conducción y ello no impide las existencia de supuestos de responsabilidad por daños --, dado que, como se deduce de los diversos supuestos enjuiciados por esta Sala, si bien la trabajadora debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ) ,según sus posibilidades, ( art. 29.1 LPRL ), el deudor de seguridad debe efectuar una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención, no tratándose de una mera obligación formal que se cumpla justificando poseer unos detallados planes de seguridad y salud si no se constata que los mismos son efectivamente aplicados y que los concretos trabajadores han sido plenamente instruidos, ni basta con entregar equipos de protección u otros medios adecuados si no se vigila eficazmente su utilización tolerando su no empleo o su inadecuada utilización >> ( STS/IV 4-mayo-2015 -rcud 1281/2014 ).

  1. - Cuestión distinta es que en materia de responsabilidad patrimonial derivada de accidente de trabajo, -- no para el recargo ex art. 123 LGSS , en que el porcentaje del mismo se determina en función de la gravedad de la falta --, pueda tenerse en cuenta la conducta del trabajador accidentado y las demás circunstancias concurrentes en un accidente generado por omisión empresarial de medidas de seguridad a los efectos de fijar la indemnización correspondiente; pues, como se afirma en nuestra STS/IV 4-mayo-2015 (rcud 1281/2014 ), « sin que ello obste, entendemos, que cuando se trate de exigencia de responsabilidad por daños puedan tenerse en cuenta para su determinación, en su caso, todas las circunstancias concurrentes (en especial, las relativas a las conductas de los implicados y a la forma de producirse el accidente y sus resultados) que pudieran incidir en la producción y gravedad del daño y en su reparación, fijando los adecuados criterios de moderación del importe indemnizatorio si procede ».

QUINTO

A modo de síntesis de la jurisprudencia expuesta interpretativa del art. 123 LGSS y de la normativa de prevención concordante, -- como antecedentes para aplicarlas al caso concreto ahora enjuiciado --, cabe extraer las siguientes conclusiones:

  1. El requisito de que , la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial , debe concretarse , añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ,;

  2. , El concepto de riesgo no es abstracto sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales ,, relacionándose, por tanto, directamente con , la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos ,;

  3. Se ha afirmado por esta Sala y se ha concluido por la doctrina científica que , el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado , y que , Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ,;

  4. , el deudor de seguridad debe efectuar una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención, no tratándose de una mera obligación formal que se cumpla justificando poseer unos detallados planes de seguridad y salud si no se constata que los mismos son efectivamente aplicados y que los concretos trabajadores han sido plenamente instruidos, ni basta con entregar equipos de protección u otros medios adecuados si no se vigila eficazmente su utilización tolerando su no empleo o su inadecuada utilización ,;

  5. Se advierte que , no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la Ždirección y control de la actividad laboralŽ , y que , la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ,;

  6. Incluso en materia de recargo de prestaciones se entiende que , La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene ... entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo ,;

  7. En cuanto a la carga de la prueba se afirma que ,La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias,, doctrina jurisprudencial que ha tenido ulterior reflejo en el art. 96.2 LRJS ;

  8. En materia de recargo de prestaciones no cabe aplicar el principio de presunción de inocencia con respecto a la conducta del empleador y es dable acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones;

  9. Para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño se aplican los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento; y

  10. La conducta del trabajador, junto con otras circunstancias puede valorarse a los efectos de terminar la existencia del nexo causal, excluyéndolo únicamente si es dable configurar dicha conducta como imprudencia temeraria; no siendo aplicable la posible , culpa , del trabajador a los fines de determinar el porcentaje del recargo puesto el mismo se basa legalmente en la , gravedad de la falta ,.

SEXTO

1.- En el presente caso, a efectos de la imposición del denominado , recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional , definido en el art. 123.1 LGSS (actual art. 164.1 LGSS /2015) (, 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán ... cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador ,), entiendo que concurren, como detallaré, los presupuestos jurisprudencialmente exigidos de:

  1. Comisión por la empresa de infracción consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad especial o general o, como mínimo, de falta de diligencia de un prudente empleador (, no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo , - art. 123 LGSS );

  2. Acreditación de la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador;

  3. Existencia de una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso (, cuando la lesión se produzca por ... , - art. 123 LGSS ); y

  4. El resultado lesivo no se ha producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador (imprudencia temeraria) o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario; elementos que deben tenerse en cuenta a efectos de determinar la concurrencia o no del nexo causal.

    1. - Por lo que, en el presente caso, acreditándose lo referidos presupuestos, interpreto que no cabía entender cumplida la deuda de seguridad del empleador ex art. 123 LGSS y debía ser calificado de , empresario infractor ,. Puesto que, aunque se entendiera que formalmente hubiera efectuado una adecuada evaluación de riesgos e informado al trabajador sobre lo que debía efectuar en caso de riesgo, no obstante la lesión constitutiva del accidente se produce en el caso concreto por no haberse ,... observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo ... , y sin que haya mediado fuerza mayor, caso fortuito ni imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

    2. - En efecto, en el presente caso y a la vista de los HPs de la sentencia de instancia inalterados en suplicación, -- aunque: a) se acepte, como se efectúa en la sentencia recurrida, que por la empresa se había evaluado el riesgo de las proyecciones en el sistema de fusión o de explosión de los cubilotes (y aun obviando el que no parece constar incluido específicamente el riesgo de explosión), pero no aceptando su argumento de que se trataba de un supuesto , imprevisible e inevitable ,, pues, como destaca el recurrente, resultaría contradictorio con el hecho de que tal riesgo estaba expresamente previsto en la evaluación de riesgos; y b) se asuma, también, que el trabajador (conductor cubilote en una fábrica de bañeras de fundición) había recibido la prevención informativa de que , si se observa alguna anomalía en la salida de hierro fundido deberá para el ciclón de agua e informar al mando , e incluso adicionando (en concordancia con el HP 8º) que se le hubiere también informado sobre el uso y mantenimiento de los equipos de protección individual y que éstos deberían consistir, conforme al Plan de evaluación (en concordancia con el HP 7º), en los , necesarios a utilizar en el puesto de trabajo así como ropa ignífuga en las operaciones que impliquen aproximación al hierro fundido , -- ; resulta que en el caso ahora enjuiciado tales prevenciones resultaron manifiestamente insuficientes para evitar el grave accidente (especialmente con pérdida total de un ojo) o reducir sus consecuencias, reduciéndose a una prevención e información meramente formal o abstracta, incumpliendo, entiendo, por una parte, el empresario, como deudor de seguridad, con sus obligaciones, puesto que como tal , debe efectuar una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención, no tratándose de una mera obligación formal que se cumpla justificando poseer unos detallados planes de seguridad y salud si no se constata que los mismos son efectivamente aplicados y que los concretos trabajadores han sido plenamente instruidos, ni basta con entregar equipos de protección u otros medios adecuados si no se vigila eficazmente su utilización tolerando su no empleo o su inadecuada utilización ,; y, por otra parte, no es imputable al trabajador conducta que pueda ser calificable de imprudencia temeraria que impidiera la concurrencia del nexo causal entre infracción y lesión.

    3. - La anterior conclusión, como he adelantado, es dable deducirla directamente de los HPs inalterados de la sentencia recurrida en relación con el Acta levantada por la Inspección de Trabajo que se resume en aquéllos y a la que se remiten, y la que constituye también el fundamento fáctico de la resolución administrativa jurisdiccionalmente impugnada, puesto que:

  5. No puede entenderse adecuada y suficiente para exonerar de responsabilidad al empleador la mera y formal existencia de una evaluación de riesgos laborales en la que se contemplen, entre otros extremos, los , contactos térmicos provocados por salpicaduras y/o radiaciones de metal fundido ,, las , proyecciones de partículas a los ojos, debido a las características del proceso y al tipo de materiales utilizados , y el , riesgo de explosión si de manera accidental el hierro fundido entra en contacto con agua en un espacio confinado , y menos, como se ha adelantado, por entenderse que la referida explosión tenía , carácter accidental -- imprevisible e inevitable- ,;

  6. La insuficiencia de la referida evaluación de riesgos laborales en el caso concreto se pone de evidencia en la propia acta de la Inspección de Trabajo y cuyos hechos gozan de presunción de certeza (arg. ex art. 151.8.II LRJS : , presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados ,), -- en los extremos no desvirtuados por el empresario cuya carga de la prueba le incumbía y que deberían, en su caso, haber tenido adecuado reflejo en los hechos probados para poder constatar el cumplimento empresarial de su deuda de seguridad --, en especial cuando en ella se afirma que , Al ser una evaluación general , no consta la identificación de las posibles causas o circunstancias de los factores de riesgo que pueden concurrir para que se produzca una proyección por entrar en contacto el hierro con el agua, y en consecuencia poder determinar la onda expansiva para así concretar los epis adecuados al riesgo específico y poder proporcionar medios adecuados que garanticen una distancia de seguridad suficiente entre el trabajador y la zona enfriamiento y eliminación de escoria en ciclón de agua de escoria, en resumen la empresa no acredita haber efectuado la preceptiva evaluación del procedimiento de trabajo que se utiliza ,, o dado que , tampoco se ha establecido un sistema de control que detecte el incremento de escoria para ralentizar la producción , o por la , falta de mantenimiento de la piquera de escoria que estaba colocada en el momento del accidente, que presentaba alteraciones en su cara interna que se encuentra unida al sifón , o dado que , los equipos de protección individual resultaron insuficientes al riesgo específico de explosión ,; siendo éstos los datos esenciales objeto de la infracción a los que por remisión a la referida Acta se fundamenta la resolución administrativa jurisdiccionalmente impugnada.

  7. No puede, finalmente, entenderse adecuada y suficiente para exonerar de responsabilidad al empleador la formal prevención informativa al trabajador de que , si se observa alguna anomalía en la salida de hierro fundido deberá para el ciclón de agua e informar al mando ,, tanto más si no se acredita que en el caso concreto el trabajador habría tenido un tiempo mínimo suficiente para trasmitir tal previa información al mando tanto más cuanto en el acta de la Inspección de Trabajo, no desvirtuada (habría correspondido a la empresa desvirtuar su presunción de veracidad), se afirma que la explosión fue repentina (, salió un chorro grande escoria y de repente explotó, al encapsularse el agua dentro del hierro ,); por lo que su teórica conducta incumplidora de dicha instrucción empresarial no es posible calificarla de imprudencia temeraria que rompa el nexo causal entre infracción y lesión.

SÉPTIMO

La aplicación de la expuesta doctrina jurisprudencial al presente caso entiendo que obligaba a entender que la doctrina jurídicamente correcta era la contenida en la sentencia referencial dictada por esta Sala de casación; por lo que procedía haber estimado el recurso de casación unificadora interpuesto por el trabajador accidentado, lo que comportaba casar y anular la sentencia de suplicación impugnada y a que, resolviendo el debate suscitado en suplicación, se hubiera estimado el recurso de tal clase interpuesto por el trabajador ahora recurrente y se hubiere revocado la sentencia de instancia, desestimando la demanda interpuesta por la sociedad empleadora.

Madrid, a 25 de octubre de 2016