STS 882/2016, 25 de Octubre de 2016

Con fecha 26 de marzo de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 36 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que desestimando la demanda formulada por D. Santiago en materia de prestación de desempleo contra el Servicio Público de Empleo Estatal, debo absolver y absuelvo al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- El actor D. Santiago tenía reconocido por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal el subsidio de desempleo para mayores de 52 años en el período comprendido entre el 01.08.2011 y el 11.07.2015, conforme a una base reguladora diaria de 17,75 euros.

2º.- Mediante resolución de 13.07.2012 se declaró la percepción indebida de prestaciones por desempleo en cuantía de 2.172,60 euros correspondientes al período de 28.11.2011 al 30.04.2012 por salida al extranjero al no comunicar la pérdida de los requisitos para su percepción habiendo generado cobros indebidos, al extinguir la salida al extranjero el derecho a la prestación.

3º.- El actor mientras percibía el subsidio de desempleo y sin comunicar su salida al extranjero al Servicio Público de Empleo Estatal se dirigió a su país de origen el 28.11.2011, donde se desplaza habitualmente en diferentes ocasiones para tomar baños.

4º.- Se ha agotado la vía administrativa previa

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Santiago , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, de fecha veintiséis de marzo de de dos mil catorce, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Desempleo, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.»

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Anuncibay Cejudo en representación de D. Santiago , mediante escrito de 1 de octubre de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 213.1.g) de la LGSS y art. 24.2 de la CE .

Por providencia de esta Sala de 2 de Julio de 2015 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 25 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

El demandante (ahora recurrente) fue sancionado por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) como consecuencia de haber infringido el deber de comunicar las causas de suspensión o extinción de las prestaciones. Disconforme con la decisión del TSJ de Madrid, que confirma el ajuste a Derecho de tal medida, se alza ahora en casación unificadora.

Aunque más arriba han quedado relatados los antecedentes necesarios para contextualizar el recurso interpuesto, interesa realizar ahora una breve sinopsis cronológica.

1. Los hechos litigiosos.

   Previos los pertinentes trámites, con fecha 13 de julio de 2012, la Dirección Provincial madrileña del SPEE dicta resolución declarando la extinción y percepción indebida de prestaciones por desempleo respecto del Sr. Santiago . Considera infringido el art. 25.3 LISOS y procedente la consecuencia aflictiva contemplada en el art. 48.4 y 48.5 de la propia norma. Ello, como consecuencia de "no comunicar la pérdida de los requisitos para su percepción, habiendo generado cobro indebido la salida al extranjero incumpliendo los requisitos del art. único tres del RD 200/2006 ".

   El Juzgado de lo Social, en su sentencia, constata que conforme reconoció el actor en escrito presentado ante el ente gestor obrante a su ramo de prueba, se desplazó a su país de origen en diversos periodos y sin autorización previa del organismo demandado, pese a la obligación establecida en el artículo 231 de la Ley General de la Seguridad Social , no practicando prueba alguna que denote los días de estancia a su país.

2. Las Sentencias recaidas en el procedimiento.

   1. Con fecha 26 de marzo de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 36 de Madrid dicta sentencia desestimando la demanda. La fundamentación jurídica de la sentencia viene constituida por la reproducción, in extenso , de cuanto se expone en la STS 18.10-2012 (rec. 4325/2011 ) y en la STSJ Madrid 11 junio 2013 (núm. 554/2013 ).

      Reprocha al demandante que sin alegar ni tratar de probar en ningún momento la fecha en la que regresó a España o salió de nuestro país, entienda que se ha invertido la carga de la prueba y se han establecido una serie de presunciones en su contra pues es el SPEE el que debe acreditar que la permanencia en el extranjero ha sido por tiempo superior, no pudiendo deducirse del hecho de haber salido sin autorización que se ha superado el tiempo de los quince días.

   2. La STSJ Madrid 662/2014 de 21 julio confirma la sentencia de instancia. Tras examinar el tenor de las normas aplicables ( arts. 213.1.g ; 219.2 y 231.1.e LGSS ), reproduce los pasajes principales de nuestra STS de 18 de diciembre de 2012 (rec. 4325/2011 ) y expone los argumentos sobre los que basa su decisión, que luego examinaremos.

3. El recurso de casación unificadora.

   Con fecha 1 de octubre de 2014, a través de su Letrado, el Sr. Santiago presenta recurso de casación unificadora. Expone que salió al extranjero el 28 de noviembre de 2011 y que "no ha sido probada la duración de la estancia del actor en el extranjero ni tampoco que la entidad gestora haya requerido al actor para que informe de dicha duración".

   Invoca como contradictoria la STS de 18 diciembre de 2012 (rec. 4325/2011 ) y explica que, conforme a su doctrina, lo que procede no es extinguir la prestación sino suspenderla puesto que la salida al extranjero ha sido menor de noventa días.

4. Impugnación del recurso e Informe del Ministerio Fiscal.

   1. Con fecha 31 de julio de 2015 el Abogado del Estado formula alegaciones al recurso interpuesto. Considera que no concurre contradicción entre las sentencias comparadas, además de que hay ausencia de contenido casacional.

      En el tema de fondo, considera que el recurrente ha incumplido sus deberes para con la Entidad Gestora.

   2. Por su lado, con fecha 1 de octubre de 2015 emite el Ministerio Fiscal su Informe, poniendo de relieve que estamos ante una infracción de los deberes de comunicación, por lo que no puede abordarse el tema desde la estricta lógica prestacional. Aunque la ausencia haya durado menos de noventa días, la suspensión es la consecuencia desde esa óptica, pero ello comporta desconocer la existencia de una infracción, que aboca a la suspensión de la prestación.

Análisis de la contradicción.

Son abundantes los supuestos más o menos similares al presente de los que hemos debido conocer en los últimos meses. Pero ello no significa que podamos extender, sin más la solución, aplicada en la mayoría de ellos de un modo mecánico. La sujeción al principio de legalidad ( art. 9.3 CE ), la necesidad de dispensar tutela judicial efectiva a todas las partes del procedimiento ( art. 24.1 CE ), la exigencia legal de que abordemos el fondo de los recursos de casación unificadora solo si concurren sus presupuestos (art. 219.1) y la expresa alegación de la Abogacía del Estado al impugnar el recurso nos obligan a examinar si concurre la preceptiva contradicción entre las sentencias opuestas.

1. Requisitos generales.

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

2. La sentencia recurrida.

   La sentencia recurrida afronta la resolución del caso " partiendo de esta doctrina " por alusión, precisamente, a la que se plasma en la STS que se ha invocado como referencial. Y acto seguido expone sus fundamentos que abocan a la desestimación del recurso:

   No es posible entender que es la Entidad Gestora la que debe acreditar que se da el supuesto de suspensión o extinción ya que es obligación del trabajador la de comunicar a ésta las causas de suspensión o extinción.

   Si en este caso consta probado que el demandante se ausentó de España en un determinado momento y la Entidad Gestora le requiere para que acredite que esa salida no ha superado el plazo de 15 días, en tanto que no ha sido comunicada a la misma, la parte tiene que dejar constancia de que ha entrado en España antes de esos días.

   No es la Entidad Gestora la que tiene la carga de la prueba, como pretende la parte cuando hay constancia de esa ausencia del territorio español, cuya entrada para mantener la prestación es precisa y en el plazo legalmente establecido para no incurrir en causa de suspensión o extinción.

   No estamos ante una situación en la que la parte pueda acudir al principio de presunción de inocencia ya que no se está presumiendo ninguna conducta sino que se está ante un hecho constatado claramente como es una salida del territorio español por quien es beneficiario de prestaciones con cargo al sistema de Seguridad Social.

3. La STS 18 octubre 2012 (rec. 4325/2011 ).

   La sentencia aportada al contraste es la STS 18 octubre 2012 (rec. 4325/2011 ), precisamente la que aparece como base de la sentencia dictada por el Juzgado y cuya doctrina manifiesta respetar la sentencia de suplicación.

   Esta STS casa y anula la de suplicación para confirmar la sentencia de instancia que reconoció el derecho de la parte actora a la prestación por desempleo. La trabajadora se ausentó de España entre el 04-08-2008 al 25-08-2008 debido a la enfermedad cardiológica que derivó en una angina de pecho de su suegro que residía en Ucrania, por lo que se le extinguió la prestación y se le reclamaron las cantidades percibidas por prestación por desempleo. La Sala IV sistematiza la jurisprudencia en relación con el derecho a la prestación por desempleo en supuestos de ausencia del territorio español, señalando que cuando la salida es por periodo no superior a 15 días naturales y se comunica a la Administración española en tiempo oportuno, la prestación se mantiene; por el contrario, se extingue cuando la salida se produce por periodo superior a los 90 días a que refiere la legislación de extranjería en relación con el paso de la estancia a la residencia temporal, suspendiéndose en los supuestos de búsqueda de empleo o realización de trabajo o perfeccionamiento profesional en el extranjero por tiempo inferior a 12 meses; como en el supuesto analizado la salida se produce sin comunicación a la Administración por un periodo inferior a 90 días, debe suspenderse la prestación y no extinguirse.

4. Consideraciones del Tribunal.

   1. La sentencia de contraste, como se ha expuesto aborda las consecuencias de que una persona extranjera que percibe prestaciones por desempleo abandone España por periodo superior a quince días e inferior a noventa, sin haberlo comunicado a la Entidad gestora.

      Sin embargo, la resolución ahora recurrida centra la cuestión litigiosa en la dificultad que ha tenido la Entidad Gestora para alcanzar un exacto conocimiento de los hechos, más allá de que ha habido salida al extranjero.

   2. En la sentencia de contraste consta de forma indubitada el motivo del viaje al extranjero y hay constancia precisa de sus dimensiones cronológicas (" el actor hubo de ausentarse de España desde el 4 de agosto de 2008 al 25 de agosto de 2008 debido a la enfermedad cardiológica que derivó en angina de pecho de su suegro ...).

      Por el contrario, en el presente supuesto la motivación de las ausencias es hipotética ("se desplaza habitualmente en diferentes ocasiones para tomar baños....") y se desconoce la duración de la ausencia iniciada el 28 de noviembre de 2011.

   3. La sentencia de contraste sienta una doctrina que la recurrida no solo conoce, sino que desea aplicar. En este sentido interesa recordar lo expuesto en el Fundamento Quinto de la sentencia referencial:

      Las circunstancias personales o familiares del beneficiario de la prestación de desempleo, como las que concurren en el presente litigio, así como los casos de fuerza mayor o equivalentes, pueden tener influencia en la determinación del momento de cumplimiento de los deberes de información y documentación a cargo de los beneficiarios, que son obligaciones de hacer sometidas a las reglas generales del cumplimiento de las obligaciones.

      Las propias circunstancias señaladas deben influir también en un aspecto importante de la aplicación de las normas en supuestos de ausencia del mercado de trabajo español, que es el de las sanciones administrativas a aplicar a beneficiarios de la prestación de desempleo que incumplen dichos deberes de información y documentación. A ello obliga uno de los principios generales del derecho punitivo o sancionador, que es la proporcionalidad de las sanciones a las faltas o infracciones cometidas.

   4. En resumen: el ahora recurrente no ha permitido que se conozca el alcance de su ausencia del territorio español. En este plano, debemos diferenciar dos supuestos:

      Ausencias inferiores a noventa días (aunque no se hayan comunicado al SPEE): comportan la suspensión de las prestaciones (supuesto referencial).

      Ausencias de duración desconocida: no permiten aplicar la suspensión de la prestación y comportan el incumplimiento de los deberes del beneficiario.

   5. El debate habido en la sentencia referencial gira alrededor de los efectos de una salida al extranjero, inferior a 90 días y sin comunicar, respecto de las prestaciones por desempleo.

      El presente debate versa sobre las consecuencias de que un beneficiario de subsidio por desempleo se ausente de España sin comunicarlo y se ignore la fecha de regreso.

   6. La razón decisiva del criterio asumido por la sentencia recurrida se centra en el alcance de los deberes de quien percibe prestaciones por desempleo y la carga probatoria del tiempo durante el que ha estado en el extranjero: " La parte tiene que dejar constancia de que ha entrado en España antes " de que transcurran los noventa días pues " no es la Entidad Gestora la que tiene la carga de la prueba ".

      Nada de eso se discute en nuestra STS de 18 octubre 2012 , pues allí están claros los extremos temporales de la ausencia y su causa.

   7. El recurso subraya que "no ha ido probada la duración de la estancia del actor en el extranjero, ni tampoco que la entidad gestora haya requerido al actor para que informe de dicha duración", lo que es tan cierto como que se trata de datos bien diversos a los del caso referencial.

   8. Esta ausencia de contradicción, seguramente, es la que explica que el recurso omita una comparación detallada entre los hechos y pretensiones de ambos casos, centrándose en la censura jurídica de la recurrida y en la argumentación que respalda su solicitud. Sin embargo, las exigencias legales que acompañan al recurso de casación unificadora nos impiden entrar a examinar las pretendidas vulneraciones normativas. No son contradictorias las sentencias (ambas asumen la misma doctrina, pero abordan casos diversos).

Resolución.

1. Reafirmación de la doctrina de la Sala.

   Hemos de reafirmar, una vez más, la doctrina unificada plasmada en la sentencia de contraste y en muchas otras que la siguen, como la de 13 de noviembre de 2013 (rcud. 1691/2012 ) o la del Pleno de 21 de abril de 2015 (rcud. 3266/13 ). Así, en supuestos acaecidos con anterioridad a la promulgación del RDL 11/2013, de 2 de agosto, puede existir:

   1. Una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno;

   2. Una prestación "extinguida" ... en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal;

   3. Una prestación "suspendida" en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 [redacción RD 200/2006] de "búsqueda o realización de trabajo" o "perfeccionamiento profesional" en el extranjero por tiempo inferior a "doce meses";

   4. Una prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo."

   Pero la existencia de una consolidada doctrina de unificación en modo alguno significa que a todo recurso que acceda a nuestro conocimiento ha de aplicársele sin comprobar si se han cumplido los requisitos que la Ley exige para que el recurso de casación unificadora pueda considerarse adecuadamente interpuesto.

2. Desestimación.

   A la vista de cuanto antecede, el recurso debe fracasar porque las sentencias opuestas no son contradictorias en los términos que el art. 219.1 LRJS exige.

   Las previsiones del art. 235.1 LRJS comportan que la parte ahora vencida venga exenta del abono de las costas causadas como consecuencia de que se haya impugnado su recurso.