ATS 1506/2016, 20 de Octubre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección Quinta), en el Rollo de Sala 86/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 401/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia, con fecha 22 de marzo de 2016 , en la que se condenó a Ezequiel , como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, del artículo 183.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de prisión de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Pedro Miguel . a menos de 500 metros en su domicilio, centro escolar o en cualquier lugar que frecuente o en el que se encuentre y la de comunicarse con el mencionado menor, por sí mismo o a través de terceros y por cualquier medio, por tiempo de 8 años; y como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de 4 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Isidora . a menos de 500 metros en su domicilio, centro escolar o en cualquier lugar que frecuente o en el que se encuentre y la de comunicarse con la menor referida, por sí mismo o a través de terceros y por cualquier medio, por tiempo de 8 años, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 61 , 56 , 57.2 en relación con el 48.2 del Código Penal .

De conformidad con lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal , se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años.

En concepto de responsabilidad civil se le condena a indemnizar a la menor Isidora ., en la persona de su representante legal, en la suma de 3000 euros por los daños morales derivados de los hechos, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Ezequiel mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto García Lozano Martín, con base en cuatro motivos (dos de ellos han sido renunciados): infracción de precepto constitucional e infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración de derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

1. Considera el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. La valoración de la prueba es ilógica y la declaración de la víctima no reúne los requisitos jurisprudenciales necesarios para poder ser considerada prueba de cargo.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos : a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

   Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto.

3. En el presente caso, la declaración de las víctimas han sido plenamente creíbles para el Tribunal de instancia.

   Así lo expone el Tribunal sentenciador en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia, donde analiza la prueba de forma pormenorizada, y llega a conclusiones totalmente distintas de las del recurrente.

   En primer lugar, en relación a la ausencia de móviles espurios, pese a que el recurrente considera que la denuncia era una maniobra para recuperar la custodia de su hija menor Isidora ., la Sala descarta que haya existido motivación de venganza o resentimiento, sino que la madre de la menor Isidora recibe una noticia impactante que afecta a su hija y al sobrino de su pareja sentimental y decide denunciar los hechos. Destaca que la denuncia de Esmeralda no fue inmediata, sino que trató de solucionar el problema por otras vías. La testigo señaló que primero habló con el acusado y le pidió que dejara de acudir y de pernoctar en el domicilio de Pedro Miguel ., a lo que éste se negó diciéndole que no se iría de la casa de Pedro Miguel . sin una orden judicial. Tras esta negativa, no acudió a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ni a la Administración de Justicia directamente, sino que fue a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 varios días después de tener conocimiento de los hechos.

   Tampoco ha quedado acreditado que esta situación haya beneficiado a Esmeralda para la recuperación de la guarda y custodia de su hija, sino que provocó el efecto contrario, es decir, el de retrasarla e incluso paralizarla.

   En segundo lugar, respecto a la verosimilitud de los testimonios de las víctimas, para el Tribunal de instancia fueron aptas y creíbles. En la exploración realizada en la vista mediante videoconferencia, Pedro Miguel . contó que, en una ocasión estando en una casa, el acusado, al que conocía como Maximino , se le acercó "y le tocó con la mano en sus partes" por encima de la ropa. Isidora . narró tres episodios con tocamientos de carácter sexual; dos en casa de su abuela, en el baño y en la parte alta de la vivienda, donde su tío Maximino le toco sus partes sin la ropa tras bajarle los pantalones; y otro en casa de su bisabuela cuando le tocó "el chochito" (sic); la niña añadió que en una de las ocasiones le dijo que si contaba lo sucedido, le pegaría.

   La Sala de instancia encontró en esta prueba llevada a cabo en el acto del juicio algunas divergencias, con la exploración realizada como prueba preconstituida y que fue introducida como documental. Pero para la Sala de instancia estas diferencias en pequeños detalles de lo acontecido no son relevantes, puesto que debe tenerse en cuenta la corta edad de los menores, su dificultad para transmitir hechos que superan su comprensión y los años transcurridos entre unas y otras declaraciones, siendo fundamental que, pese a todas esas circunstancias, los dos menores siguen relatando y manteniendo episodios de tocamientos con carácter inequívocamente sexual. No se aprecia en sus testimonios exageraciones ni fabulaciones, ya que ambos narraron los hechos de una forma objetiva y contestaron de forma muy concreta a las preguntas que se les formularon.

   Esta declaración se encuentra avalada por múltiples corroboraciones como son las siguientes:

   1) La declaración testifical de Esmeralda , hermana del acusado, quien afirmó que Maximino llevaba viviendo unos tres meses en casa de los padres de Pedro Miguel y que ella misma lo vio durmiendo con el niño en la cama. Le llamaron la atención varios comportamientos en este menor, a quien vio temblar en una ocasión cuando Ezequiel lo llamó y de su propia hija quien, estando en una ocasión en casa de sus padres (los abuelos de la niña), se asustó cuando apareció el acusado. Por ello, tuvo la iniciativa de hablar con el niño y después con su hija. Ambos menores le relataron que el acusado les había tocado los genitales.

   2) La declaración del acusado, que negó los hechos pero sí reconoció ciertas circunstancias que son relevantes para la Sala de instancia. Respondió que hizo amistad con la familia de Pedro Miguel . porque iba a su casa a venderles productos. Sin embargo, no realizaba actividades con los padres del menor, sino con Pedro Miguel . a quien llevaba a La Caldera o al centro comercial, llegando a reconocer que unas veces fueron con el hermano de Pedro Miguel ., pero que otras fueron solos. Reconoció que llegó a pernoctar hasta 3 y 4 veces en semana en casa de Pedro Miguel . Afirmó que dormían todos en la misma habitación en dos camas, comportamiento que no resulta razonable, dado que el acusado dijo que tenía su propia casa. Admitió que le hacía regalos a Pedro Miguel . y que se acostaba con el niño, pero solo para que no se cayera de la cama, especificando que estaba al lado, pero no acostado; que bañó al niño, que le puso crema en el cuerpo y por los genitales, pero también sin mala intención y que en el Centro Comercial ayudó al niño a subirse los pantalones y que puede que al hacerlo le haya tocado sus partes, pero no con esa intención.

   3) La declaración testifical de Melchor , director del CEIP en el que cursa sus estudios Pedro Miguel . Dijo que no tenía conocimiento personal de los hechos, pero vio al acusado en dos ocasiones en el centro; en una de ellas acudió para ofrecer la venta de dulces en el comedor escolar; en otra lo vio llegar en el coche junto con los padres de Pedro Miguel . para dejar al menor, lo que para la Sala de instancia indica que prácticamente convivía con ellos.

   4) El informe de la perito y psicóloga forense Carolina , quien realizó la valoración psicológica del acusado. Además de afirmarse y ratificarse en su informe, señaló que en el momento en que valoró al acusado, no apreció patología grave de la personalidad ni síntomas psicóticos, pero que detectó un problema en el control de impulsos basándose en una pruebas de personalidad que realizó y en su historial, puesto que ya señalaba esta disfunción. Destacó que tiene problemas de control de impulsos referidos a actos de contenido sexual y que también detectó ausencia de planificación en su impulsividad, es decir, que actúa sin planearlo. No obstante, aclaró que esa limitación en el control de los impulsos era relativa, ya que hay cierta capacidad de control, el acusado es consciente y no va haciéndolo por la calle -en tales términos se expresó en el plenario. Añadió que Ezequiel considera que su actuar es normal y por ese motivo lo repite. Estos datos corroboran, al parecer de la Sala, que el modo de proceder del acusado respecto a los dos menores estaba motivado claramente por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y que su problemática en el control de los impulsos es solo relativa, no absoluta, por lo que tiene capacidad para controlarlos.

   5) Los informes realizados por facultativos de la Sección de Análisis del Comportamiento Delictivo de la Unidad Técnica de la Policía Judicial en relación con las exploración de los dos menores Isidora y Pedro Miguel ., en los que se afirmó y ratificó el funcionario de la Guardia Civil (licenciado en Psicología) que los testimonio de los menores presentan unas conclusiones en las que respaldan la credibilidad del testimonio de éstos.

   Si bien es fundamental la percepción del testimonio de los menores que la Sala ha hecho, ya que estos informes no pueden sustituirla y se han de valorar únicamente como corroboración periférica, lo cierto es que, en atención a lo expuesto, respaldan aquella percepción.

   En tercer lugar, la persistencia en la incriminación existe por haber mantenido los menores su versión en todas sus declaraciones así como por haber concretado aspectos sustanciales con una precisión y coherencia suficiente para el Tribunal.

   En conclusión, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

   Por lo tanto, dado que en el ámbito casacional sólo es revisable lo concerniente a la estructura racional de la prueba, lo que significa que los juicios serán arbitrarios sólo cuando el razonamiento del Tribunal haya infringido las leyes de la lógica, se haya apartado de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos, no habiéndose producido en este caso, el motivo no puede prosperar.

   El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el caso segundo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 183.1 del CP en relación con el art. 180.1 del CP y el art. 21.6 del CP .

1. En el motivo del recurso, el recurrente se refiere en una primera parte del mismo a la valoración de la prueba, cuestión que ya ha sido analizada en el Fundamento anterior al que nos remitimos. En segundo lugar, alega el recurrente la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta el enjuiciamiento, que supera los 4 años.

2. Hemos dicho en la STS 598/2014, de 23 de julio , tras promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del CP en el año 2010 : "La Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

   1. La nota de extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ). En este particular ya puede observarse una cierta diversidad de consecuencias por la diversidad de fundamento entre el derecho constitucional y la atenuante. Así en la STS 990/2013 de 30 de diciembre decíamos que:

      Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como al Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

      Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

   2. En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

   3. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones.

   4. Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.

   5. Procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero )."

3. En el caso que nos ocupa, no se cumplen los parámetros que han sido mencionados en el apartado anterior. El recurrente en el desarrollo del recurso, no señala periodos de paralización ni justifica por qué considera indebido el retraso. De análisis de las actuaciones consta hasta en dos ocasiones, la imposibilidad de citar al recurrente para su exploración por el Instituto de Medicina Legal, así como para notificarle el Auto de transformación de Procedimiento Abreviado. Ello indica que el retraso que el recurrente menciona de forma genérica, no es imputable a los órganos judiciales sino a su falta de disponibilidad con ellos.

   El procedimiento se inicia, por otro lado, el 22-2-2012 y por auto de 17 de abril, se acumulan las diligencias iniciadas el 13 de abril por los abusos sobre Isidora partir de ahí, se suceden varias diligencias hasta septiembre de 2015 que se entregan las actuaciones para la calificación de la defensa.

   El periodo de tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento de los hechos no puede estimarse, asimismo, como indebido o desproporcionado, si se tiene en cuenta la naturaleza de los hechos investigados, las diligencias practicadas y el hecho ya señalado de la falta de disponibilidad del recurrente.

   Por tanto, no es aplicable la atenuante de dilaciones indebidas al no concurrir las circunstancias referidas.

   El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: