Sentencia nº 842/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 7 de Noviembre de 2016

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:1214/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:842/2016
Fecha de Resolución: 7 de Noviembre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Humberto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 3 de mayo de 2016 , en causa seguida contra Humberto por un delito de apropiación indebida, administración desleal e insolvencia punible, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la procuradora Dña. María Cruz Ortiz Gutiérrez y como parte recurrida ASOCIACIÓN DE AFECTADOS DE NORTH RIM IBÉRICA S.A. representada por la procuradora Dña. Laura Lozano Montalvo. Siendo magistrado ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción núm. 11 de Madrid incoó diligencias previas procedimiento abreviado núm. 4996/2009, contra Humberto y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, procedimiento abreviado 5814/2015 que, con fecha 3 de mayo de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, en su condición de administrador de la mercantil North Rim Ibérica, S.L., para abonar la deuda que como persona física tenía con dicha mercantil que ascendía a la cantidad de 765.841,41 euros, otorgo en fecha 6 de agosto de 2008 escritura pública de dación en pago de las 750 participaciones de las que era titular de la mercantil Edificaciones Zirelli Dos, S.L., que era de su propiedad, y de la mercantil Promociones Ramdon Dos S.L., que también era de su propiedad, a sabiendas de que su valor nominal era únicamente de 4.515 euros y que ambas mercantiles se encontraban en situación de insolvencia.

Dos días después de otorgar la escritura de dación en pago, en fecha 8 de agosto de 2008, del acusado, como administrador único de la mercantil North Rim Ibérica, S.L. solicitó el concurso de acreedores de la misma.

La mercantil North Rim Ibérica, S.L. como consecuencia de la actuación del acusado sufrió perjuicios" (sic) .

Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, dictó sentencia núm. 46/2016 con el tenor literal siguiente:

" FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Humberto , como autor responsable de un delito de apropiación indebida con la concurrencia de circunstancias atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a la mercantil North Rim Ibérica, S.L. en la cantidad de 765.941,51 euros por el perjuicio sufrido, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C .

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Humberto de los delitos de administración desleal y de insolvencia punible que le imputaba la acusación particular" (sic) .

Tercero.- En fecha 19 de mayo de 2016, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó auto de aclaración de sentencia núm. 46/2016 cuya parte dispositiva es la siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA: LA SALA ACUERDA: ACLARAR la sentencia nº 46/2016 de fecha 3 de mayo de 2016 en el sentido de hacer constar en el Fallo: "....y multa de 2 meses con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad civil personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas" manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia aclarada y en el segundo Fundamento de Derecho debe decir "...el artículo 250.1.5 del Código Penal ".

Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales".

Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto.- La representación legal del recurrente Humberto , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECrim , al entender infringido el art. 24 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del principio acusatorio y del derecho a ser informado de la acusación formulada. II. A).- Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de las pruebas evidenciadas por documentos obrantes en las actuaciones. II. B).- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal . Considera que los hechos probados no recogen la existencia de un delito de apropiación indebida, y señala además que se ha vulnerado el Código Penal en la graduación de la pena a imponer.

Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 28 de julio de 2016, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la desestimación del primer motivo del recurso a excepción del segundo del recurrente que apoyó parcialmente y al cual subsidiariamente se adhirió interponiendo recurso supeditado.

Séptimo.- Por providencia de fecha 17 de octubre de 2016 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 2 de noviembre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - La sentencia núm. 46/2016, dictada con fecha 3 de mayo de 2016 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó al acusado Humberto como autor de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo fue absuelto de los delitos de administración desleal y de insolvencia punible que le imputaba la acusación particular.

    Contra esta sentencia se interpone recurso de casación. Formaliza la defensa dos motivos cuyo análisis vamos a efectuar por separado, sin perjuicio de anticipar que a la estimación parcial del primero de ellos seguirá de forma necesaria la íntegra estimación del segundo, con la consiguiente absolución del acusado. El Ministerio Fiscal formaliza una adhesión al recurso del recurrente e interpone un recurso de casación supeditado, al entender que el hecho probado describe un delito de administración desleal del art. 295 del CP en la redacción vigente en la fecha de los hechos, tipificado actualmente en el art 252 del mismo CP .

  2. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , se entiende vulnerado el principio acusatorio y los derechos a ser informado de la acusación y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

    A juicio de la defensa, la sentencia de instancia condena por un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del CP , en relación con el art. 250.1.5, ambos vigentes a la fecha de los hechos. Sin embargo, esa condena por delito continuado no fue pedida por las acusaciones. La continuidad delictiva representa un añadido, con la consiguiente exacerbación punitiva, que no fue postulado ni por el Fiscal ni por las partes.

    Tiene razón la defensa y el motivo ha de ser estimado.

    La Audiencia califica los hechos con un exceso fáctico y jurídico respecto de la acusación formalizada por las acusaciones. La continuidad delictiva prevista en el art. 74 del CP es algo más que una simple regla de determinación de la pena. Tiene una doble proyección fáctica, objetiva -la ejecución de una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo o semejante precepto penal- y subjetiva -hacerlo en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión-. De ahí que cuando el órgano jurisdiccional suma a la conducta sobre la que se fundamenta la condena aspectos que no han sido aportados por la acusación, añade un complemento que desborda la parcela funcional del Tribunal y agrieta las posibilidades de defensa de quien se ve sorprendido por un desenlace punitivo por nadie interesado.

    En nuestra STS 362/2008, 13 de junio, nos hacíamos eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que las SSTC 122/2000, 16 de mayo y 53/1987, 7 de mayo , son fieles exponentes-, sobre el principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y defensa. Allí se explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992, F. 3 ; 95/1995, F. 2 ; 36/1996 , F. 4), vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse» ( SSTC 205/1989, F. 2 ; 161/1994 , y 95/1995 , F. 2).

    El Ministerio Fiscal, aunque sin apoyar formalmente el motivo, reconoce que asiste la razón al recurrente, en la medida en que, pese a que el fallo de la sentencia de instancia omite la referencia al delito continuado, la pena finalmente impuesta hace pensar que ponderó en el proceso de individualización la regla prevista en el art. 74.1 del CP .

    La estimación del motivo debería llevar a la reducción de la pena, ajustando su duración a un arco dosimétrico derivado de los arts. 252, en relación con los arts. 249 y 250.1 y del CP , con la concurrencia de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del CP ), que no habría permitido aceptar como pena imponible la de 1 año y 6 meses de prisión. Sea como fuere, la estimación del segundo de los motivos libera a la Sala de otras consideraciones acerca de la pena imponible.

  3. - La segunda impugnación hecha valer por la defensa se integra por dos submotivos.

    1. En el primero de ellos, con cita del art. 849.2 de la LECrim , se sostiene la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

      Con el fin de respaldar el error decisorio, se citan como documentos: a) el informe concursal de la entidad mercantil North Rim Ibérica S.L (folios 145 a 465); b) la sentencia dictada por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 28 de noviembre de 2014 ; y c) la escritura de dación en pago de fecha 6 de agosto de 2008 (folios 8 a 16).

      No ha existido el error que se denuncia. Ninguno de esos documentos contradice el hecho probado tal y como éste ha sido proclamado. Como apunta el Fiscal en su dictamen de impugnación, en cuanto al informe concursal el recurrente se limita a señalar los aspectos que la sentencia resalta del citado informe, sin subrayar contradicción alguna. Por lo que afecta a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid y en la que se declara culpable el concurso, más allá de su cuestionable idoneidad como documento casacional, la defensa se limita a la reproducción de un párrafo de la misma que considera que la dación en pago tuvo por objeto la mera extinción de la deuda con los socios.

      En definitiva, ninguno de esos documentos tiene la virtualidad precisa para provocar una rectificación del hecho histórico. La falta de autosuficiencia probatoria - presupuesto sine qua non cuando se insta la vía procesal que habilita el art 849.2 de la LECrim - hace inviable el motivo (cfr. SSTS 794/2015, 3 de diciembre ; 326/2012, 26 de abril ; 1129/2011, 16 de noviembre y 1023/2007, 30 de noviembre , entre otras muchas).

    2. Un segundo submotivo se articula con respaldo del art. 849.1 de la LECrim .

      A juicio del recurrente, la sentencia cuestionada ha incurrido en un error de derecho, por indebida aplicación de los arts. 252 y 250.1.5 del CP , al condenarse por un delito de apropiación indebida sin que del relato de hechos probados se desprendan los elementos que determinan la existencia de esa infracción penal.

      Son varias las razones invocadas para justificar el error en la subsunción de los hechos. La primera de ellas, está relacionada con el hecho de que la alusión que en el factum se realiza a los 765.841,41 euros no lo es a una cantidad sustraída, sino a una cantidad adeudada, a una deuda personal que el recurrente tenía con la sociedad concursada North Rim S.L. Además, Humberto era el administrador único y socio también único de la referida sociedad. La entrega en dación en pago de 750 participaciones de las que él mismo era titular en las dos sociedades Edificaciones Zirelli Dos S.L y Promociones Ramdon Dos S.L, ambas propiedad del acusado, sólo tuvo como objeto saldar una deuda que mantenía con la North Rim S.L . Esa dación en pago, al margen de que no cubriera el importe de la deuda contraída, nunca llegó a implicar un perjuicio para North Rim S.L, sino un incremento en su balance contable de 4.515 euros. No hubo ocultación a los administradores del concurso. De hecho, la dación en pago fue rescindida en el procedimiento concursal allanándose Humberto a la demanda de rescisión.

      El motivo tiene que ser estimado.

      La vía que habilita el art. 849.1 de la LECrim exige como premisa metodológica construir el razonamiento impugnativo con absoluta sujeción al juicio histórico. Es desde esta perspectiva como hemos de aproximarnos al discurso crítico del recurrente. Pues bien, tiene razón cuando afirma que en el relato de hechos probados no se describen los elementos que definen la estructura típica del delito de apropiación indebida por el que se ha formulado condena ( art. 252 del CP ). Humberto mantenía una deuda con North Rim Ibérica S.L, entidad mercantil de la que era administrador único y socio unipersonal. Esa deuda ascendía a 765.841,41 euros. De entrada, el laconismo del juicio histórico impide conocer los términos en los que esa deuda fue generada. Se desconoce cuándo se contrajo por el acusado, en virtud de qué negocios jurídicos y con qué finalidad. Por si fuera poco, la detenida lectura del factum sugiere que la acción delictiva consistió, no en hacer suya esa cantidad, sino en otorgar la escritura pública de dación en pago mediante la que intentó extinguirla: "... el acusado Humberto , (...) con ánimo de obtener un beneficio ilícito, en su condición de administrador de la mercantil North Rim Ibérica, S.L, para abonar la deuda que como persona física tenía con dicha mercantil que ascendía a la cantidad de 765.841, 431 euros, otorgó en fecha 6 de agosto de 2008 escritura pública de dación en pago de las 7509 participaciones de las que era titular de la mercantil Edificaciones Zirelli Dos S.L, que era de su propiedad, y de la mercantil Promociones Ramdon Dos S.L, que también era de su propiedad, a sabiendas de que su valor nominal era únicamente de 4.515 euros y que ambas mercantiles se encontraban en situación de insolvencia. Dos días después de otorgar la escritura de dación en pago, en fecha 8 de agosto de 2008, del acusado, como administrador único de la mercantil North Rim Ibérica S.L solicitó el concurso de acreedores de la misma".

      El error en el juicio de subsunción se aprecia con claridad después de la lectura del FJ 2º de la sentencia recurrida. Es ahí donde los Jueces de instancia proyectan la doctrina jurisprudencial de esta Sala acerca del delito de apropiación indebida sobre el supuesto objeto del presente recurso. Se razona en los siguientes términos: "... en el presente caso concurren en los hechos que se declaran probados los elementos característicos del delito de apropiación indebida, pues en acusado, en su calidad de administrador único de la mercantil North Rim Ibérica S.L extrajo de las cuentas de la misma la cantidad que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia y la incorporó ilícitamente a su patrimonio, tratando de ocultar la misma mediante la dación en pago de las participaciones de dos sociedades, propiedad del mismo valor, pues como nos dicen los peritos y que consta con anterioridad el valor patrimonial de las mismas estaba por debajo de cero, no habiendo devuelto a la mercantil tal cantidad".

      Nótese que lo que en el juicio histórico se describe como una acción delictiva -el otorgamiento de una escritura de dación en pago por valor de 4.515 euros para hacer frente a una deuda de 765.841,41 euros-, en el fragmento transcrito del FJ 2º se transforma en la extracción injustificada de este último importe y el otorgamiento de un negocio jurídico de dación en pago con la finalidad de ocultar el previo acto expropiatorio. Dicho con otras palabras, mientras que en el factum el delito consiste en otorgar una escritura fraudulenta de dación en pago sin otra finalidad que la ocultación del previo enriquecimiento obtenido mediante varios préstamos, en la fundamentación jurídica el fraude habría consistido en adeudar a North Rim Ibérica S.L la cantidad de 765.841, 41 euros.

      La errónea subsunción jurídica verificada por la Audiencia se manifiesta también en otro pasaje del mismo fundamento jurídico, en el que vuelve a hacer acto de presencia la duda acerca de qué acción delictiva es la que verdaderamente colma el injusto: el logro de distintos préstamos fraudulentos obtenidos de la sociedad unipersonal de la que el prestatario era único titular, el otorgamiento de una escritura de dación en pago que sólo cubría una parte reducida del importe de la deuda o, en fin, ambas cosas a la vez. Así se desprende del siguiente razonamiento: "... en el caso de autos se cumplen los requisitos del delito de apropiación indebida y así el acusado se apropió de la cantidad en metálico expresada en la relación fáctica de esta sentencia, surgiendo así una deuda personal con la mercantil North Rim Ibérica S.L de la que era Administrador Único y para saldarla realizó una operación de dación en pago de las participaciones sociales de dos sociedades mercantiles que le pertenecían sabiendo que su valor era nulo pues si bien eran propietarias de algunos inmuebles estos estaban gravados con hipotecas e incluso alguno de ellos embargado, operación simulada que únicamente tenía como finalidad la extinción de la deuda que mantenía con la sociedad y cuyo importe no ha devuelto a la misma y que ha incorporado ilícitamente a su patrimonio, tal título de posesión legítimo se torna ilegítimo en el momento en el que el acusado se apropia del importe de tal cantidad de dinero destinando la mismos a finalidades particulares del acusado. Dicha actuación conlleva un evidente perjuicio patrimonial para lo mercantil concursada ".

      En definitiva, la Sala no aprecia la concurrencia de los elementos que integran la tipicidad del delito de apropiación indebida, tal y como está configurado en el art. 252 del CP vigente en el momento de la comisión de los hechos. El relato de hechos probados no ofrece los elementos fácticos precisos para estimar que la deuda mantenida por el acusado con la sociedad Nort Rim Ibérica S.L - de la que, no se olvide, era único administrador y partícipe- tuvo su origen en actos desapoderatorios puramente lucrativos y totalmente ajenos al giro de la empresa. Aceptar la suficiencia de ese silencio descriptivo nos obligaría a convertir en delictivo el simple hecho de ser deudor personal de la sociedad de la que, al propio tiempo, se es titular único. Y está fuera de dudas que excluido el carácter delictivo de los distintos préstamos que determinaron el nacimiento de aquella cuantiosa deuda, carece de sentido plantear la significación antijurídica de un ulterior negocio jurídico de dación en pago que, según la sentencia recurrida, no tendría otro objeto que encubrir el enriquecimiento inicial.

  4. - El Ministerio Fiscal formula recurso supeditado de casación al entender que, si bien asiste la razón al recurrente cuando sostiene que los hechos no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, el juicio histórico describiría un delito de administración desleal del art. 295 del CP en la redacción vigente al tiempo de los hechos, ahora art. 252 del mismo texto punitivo. Razona el Fiscal -cuyo escrito es expresivo de un encomiable deseo institucional de superar los obstáculos jurídicos derivados de la defectuosa fundamentación de la sentencia- que "... si se analiza la secuencia estricta del hecho probado, nos encontramos ante el caso de un administrador de una compañía que cancela un crédito de la misma (es decir un activo patrimonial) contra el propio administrador, a través de la dación en pago de unas acciones sin valor real. La conducta del acusado perjudicando fraudulentamente el patrimonio de la compañía que administra creemos que es evidente".

    La admisión de ese recurso supeditado de casación topa con un doble obstáculo. De una parte, con la ya aludida falta de riqueza fáctica del relato de hechos probados, en el que, además de otras carencias ya apuntadas supra, ni siquiera se alude al carácter unipersonal de la sociedad North Rim Iberica S.L. Pero, sobre todo, por las limitaciones asociadas al recurso supeditado de casación. El Ministerio Fiscal va más allá de lo que tolera su propia excepcionalidad. Aun prescindiendo de otras interpretaciones restrictivas de sabor histórico (cfr. SSTS 383/2000, 10 de marzo ; 1023/1999, 23 de junio ; 1548/2010, 10 de julio y 383/2002, 6 de marzo ) y acogiendo el criterio más flexible de esta Sala sobre las posibilidades del recurso supeditado de casación, el Fiscal desborda los límites de la adhesión al recurso.

    En efecto, el art. 861, último párrafo de la LECrim , establece que " la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan". También se refieren a él los arts. 873 -referido al momento de su interposición-, 874 -relacionado con sus aspectos formales- y 882 -que extiende su procedencia al momento de la impugnación del recurso formalizado por otro-, todos ellos de la LECrim .

    La amplitud de este medio extraordinario de adhesión ha sido cuestión controvertida. El alcance de su contenido no siempre ha sido objeto de un tratamiento uniforme por la jurisprudencia de esta Sala. En nuestra STS 8/2010, 20 de enero , señalábamos que "... el principal problema que plantea la adhesión es el de señalar su contenido, respecto al que caben dos opciones: la de considerar que la adhesión es un recurso supeditado, coadyuvante y encorsetado al recurso principal al que se adhiere, o, por el contrario, la adhesión se plantea como una impugnación nueva, desvinculada a la del recurso principal sobre el que se ha estructurado.

    La jurisprudencia tradicionalmente mantuvo una interpretación estricta estableciendo una vinculación de esa naturaleza con el recurso principal. Esta situación se modifica con la STC de 25 de febrero de 2002 que propició una nueva interpretación de la adhesión, y esa nueva jurisprudencia del Constitucional ha replanteado la posición del Tribunal Supremo, propiciando una salida procesal respecto a los supuestos, como el del acusado absuelto que sin estar de acuerdo con el hecho probado, carece de gravamen para recurrir, o en el de la acusación que no puede recurrir frente a una sentencia que condena de acuerdo a su pretensión, a pesar de una argumentación de la que discrepa, u otras situaciones que pueden producirse en casos resueltos con doble grado de jurisdicción. El desarrollo argumental de esta concepción de la adhesión al recurso se ha desarrollado en varias Sentencias, la 1618/2000, de 19 de octubre , y el posterior Auto de 29 de marzo de 2001, la 205/2004, de 18 de febrero, la 250/2004, de 26 de febrero, la 797/2006, de 20 de julio, con el argumento destacado de "El objeto de la impugnación casacional se contrae al contenido de los escritos de formalización y el de impugnación en el que las partes pueden, y deben, expresar, respectivamente sus discrepancias con la Sentencia recurrida y con la impugnación e, incluso, reproducir ante esta Sala la disensión que en su día se articuló a través de la apelación realizada en previsión de una hipotética estimación del recurso planteado frente a una nulidad declarada. Así, de esta manera, satisfaremos los derechos e intereses de las partes en el enjuiciamiento y la necesidad de resolver definitivamente el objeto del proceso en un plazo razonable por los órganos jurisdiccionales del orden penal en el que, como se dijo, se integra esta Sala como órgano jurisdiccional superior ".

    Añade la misma resolución: "... esta interpretación se consolida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 27 de abril de 2005 en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal, es decir si coincide o lo apoya. La más amplia, acogida por la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, que permitía la subsistencia de la adhesión aunque el recurso principal hubiera desistido. O una intermedia, recogida en la ley del Jurado (art. 846 bis b ), al regular el recurso de apelación supeditado en el cual el desistimiento del recurrente principal pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión. Se acuerda "admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts., 846 bis b ), bis d) y bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este Acuerdo ha sido desarrollado en la STS 577/2005, de 4 de mayo ".

    De forma bien reciente, la STS 179/2016, 3 de marzo , sistematiza el estado actual de la jurisprudencia: "... el Fiscal apoya el único motivo del recurso de la acusación, invocando el mecanismo que se conoce como doctrina de la voluntad impugnativa En realidad está entablando un genuino recurso adhesivo por razones diferentes aunque haya coincidencia en el puerto de destino: un incremento de la pena. Utilizando como palanca el art. 849.1º LECrim postula la casación de la sentencia por aplicación indebida del art. 14 CP con un discurso sólido y bien articulado pero que, como se verá, sería más propio de la instancia. No tiene fácil cabida en casación. Y desde luego va mucho más lejos que la acusación particular que no cuestiona el error de prohibición vencible apreciado.

    En primer lugar hay que plantearse si está correctamente introducido ese debate en casación. La defensa lo discute, negando al Fiscal capacidad para plantear un recurso propio y distinto del principal por el cauce de una adhesión que presenta como apoyo lo que es una impugnación autónoma.

    El tema se ha discutido. Como es sabido la posición más tradicional de esta Sala Segunda rechazaba las adhesiones a un recurso que no consistiesen estrictamente en la asunción total o parcial de alguna de las pretensiones del recurrente principal. Esa rígida visión ha variado sustancialmente en los últimos años como consecuencia tanto de nuevas tendencias jurisprudenciales (auspiciadas en algún caso por la jurisprudencia constitucional) como de reformas legales, que han llevado a reinterpretar los escasos preceptos no alterados que disciplinan la adhesión en casación ( art. 861 in fine LECrim ). La ley no limita expresamente los motivos que pueden utilizarse a través de una adhesión. La interpretación más restrictiva se basa en el término -"adhesión"- utilizado.

    La reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha admitido en el procedimiento abreviado el recurso adhesivo supeditado previamente implantado en la apelación del procedimiento ante el Tribunal del jurado. El reformado art. 790.1 LECrim permite a "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado... adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo".

    La pretensión adhesiva puede ser convergente o divergente; o incluso contrapuesta a los intereses del recurrente principal. Puede ir más lejos de la impugnación inicial como sucede aquí: el Fiscal lleva la pretensión más allá que la acusación particular. Esta solo se quejaba por la penalidad. El Fiscal introduce un motivo por infracción de ley que quiere borrar el error de prohibición vencible apreciado.

    En teoría nada debiera modular la institución de la adhesión el hecho de que juegue contra el reo o en favor suyo. Algunos, no obstante, entienden que cuando se vuelve contra la defensa se impone mayor rigor.

    Algunas adhesiones suponen un solapamiento con el recurso principal (apoyos); otras, representan un auténtico contrarrecurso (pretensiones nuevas que perjudican al recurrente principal); finalmente podríamos calificar como ultrarrecurso el formato de adhesión que tenemos aquí: se va más lejos que el recurrente principal aunque secundando sus intereses. Son posibles también -no es este el caso- adhesiones preventivas, es decir aquéllas que se realizan pensando en una eventual estimación del recurso principal (supuesto contemplado en la STC 50/2002 de 25 de febrero , inspiradora del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 2 de abril de 2005 que acordó admitir la adhesión en casación en los términos previstos en la Ley del Jurado: STS 577/2005, de 4 de mayo ) ".

    Como hemos ya anticipado, la impugnación adhesiva que formaliza el Fiscal en tiempo hábil tiene más de argumentación defendible en la instancia que de aportación al debate casacional. La elasticidad que la jurisprudencia de esta Sala ha concedido al recurso adhesivo se resiente de forma irreparable cuando quien hace valer esa impugnación se aparta de la calificación jurídica que defendió en la instancia y pretende resucitar otras calificaciones alternativas formuladas por distintas partes y que han sido rechazadas por el Tribunal de instancia. La posibilidad de que la conducta imputada a Humberto pudiera ser etiquetada como constitutiva de un delito de insolvencia punible o como un acto de administración desleal ejecutado en perjuicio de terceros, fue objeto de análisis y ponderación en el juicio celebrado en la instancia. De hecho, frente a la acusación del Fiscal, que se limitó a calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, la acusación particular ejercida por la Asociación de Afectados de North Rim Ibérica S.L estimó que lo hechos integraban un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 y 248 del CP , un delito de administración desleal del art. 295 del CP y un delito de insolvencia punible del art. 260 del mismo texto punitivo. La Audiencia absolvió al acusado de estos dos últimos delitos. Este pronunciamiento absolutorio no ha sido objeto de recurso por quienes defendieron esa tipicidad en la instancia y, desde luego, mal puede hacerse valer, ahora en casación, a la vista de la pobreza de detalles que ofrece el juicio histórico y que impide construir la estructura típica del delito de administración desleal del art. 295 del CP . La ausencia de todo razonamiento sobre el "perjuicio" irrogado a una sociedad unipersonal por su único partícipe y administrador, dificulta sobremanera la atribución de relevancia típica a la conducta que se declara probada y cuya calificación por el mencionado art. 295 del CP se pretende pro el Fiscal.

    Por cuanto antecede, procede la estimación del motivo formalizado por la defensa y la desestimación del recurso supeditado de casación formalizado por el Ministerio Fiscal.

  5. - Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Humberto contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2016, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra el mismo por los delitos de apropiación indebida, administración desleal e insolvencia punible, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso adhesivo supeditado de casación hecho valer por el MINISTERIO FISCAL.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Pablo Llarena Conde D. Juan Saavedra Ruiz

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil dieciséis.

Por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado núm. 4496/2009-5814/2015, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 11 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 3 de mayo de 2016 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

  1. ANTECEDENTES

    ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    ÚNICO.- Por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos 2º a 4º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación parcial del primero de los motivos entablado por la defensa y la estimación íntegra del segundo de ellos, declarando que los hechos no son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , al haber sido calificados con error de derecho.

  3. FALLO

    Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Humberto del delito de apropiación indebida por el que había sido acusado.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Pablo Llarena Conde D. Juan Saavedra Ruiz

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.