STS 841/2016, 8 de Noviembre de 2016

El motivo único se interpone por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim . Y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en su vertiente de privación al Ministerio Publico de los medios de prueba pertinentes para la defensa de los intereses y le están legalmente encomendados, por la indebida declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en el presente procedimiento con autorización judicial.

Dado el contenido de las alegaciones contenidas en los escritos de impugnación del motivo formuladas por los acusados absueltos Geronimo , Belarmino y Rafael , cuestionando la legitimación del Ministerio Fiscal para interponer el presente recurso basado en la infracción de la tutela judicial efectiva, hay que afirmar y así se ha pronunciado esta Sala Segunda en sentencias 619/2006 de 5.6 , 599/2012 de 11.7 , 2012, la legitimación del Ministerio Fiscal para interponer recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, y en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva, no solo en defensa y postulación de los derechos de otros, por sustitución, sino desde su propia legitimación directa, como parte, y para promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y del interés público tutelado por la Ley que le atribuyen el art. 124.1 CE . y los arts. 1º y 3º.1 de su Estatuto Orgánico de 20.12.81 ( STS. 731/2003 de 31.10 ).

En efecto la Sala Segunda del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional se han pronunciado a favor de la legitimación del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración de derechos fundamentales y en concreto el de la tutela judicial efectiva, no sólo en defensa y postulación, por sustitución, de los derechos del acusado, por la vía del recurso "pro reo", y de la víctima, sino también a favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para reclamar los derechos y garantías que la Constitución reconoce a los que son parte en un proceso.

Como se hizo en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1997 , pasamos a examinar los argumentos esgrimidos por esta Sala para fundamentar y justificar esta legitimación directa, y como más reiterados podemos señalar los siguientes:

"... el interés público, que en tales casos se concreta en el interés de la sociedad organizada de lograr la paz social mediante el castigo de los actos que la alteran lesionando los bienes protegidos por el ordenamiento jurídico. En el ejercicio de tales funciones el Ministerio Fiscal puede y debe ejercitar acciones y recursos."( STS 2192/1993, de 11 de octubre ).

"legitimación para instar la nulidad de los actos procesales que lesionen sus intereses de parte en base a los preceptos de la LOPJ, en especial al art. 240.1 º ( Sentencia de 11 de octubre de 1993 y Sentencia 797/94, de 14 de abril ).

"viene extendiendo dicha titularidad directa de los derechos fundamentales no sólo a las personas físicas sino también a las jurídicas, puesto que tal titularidad corresponde a todas las personas.... En consecuencia en la doctrina del Tribunal Constitucional los derechos del art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posición de parte en dicho proceso... Y no se olvide que la tutela judicial efectiva ha de ser prestada por el Juez predeterminado por la Ley y en ella están incardinadas otras garantías del art. 24 CE , como el derecho a la prueba o a no sufrir indefensión, con lo que aquel derecho cubre aquellas garantías constitucionales que son comunes a todas las partes del proceso. En este sentido el Ministerio Fiscal, , como parte en un proceso, debe tener dentro del mismo el derecho a la tutela judicial efectiva y a las demás garantías de ella derivadas.... la tutela judicial efectiva constituye un deber constitucional de los Tribunales expresamente ratificado por el art. 11.3 LOPJ , por lo que aquellos deben prestar tal tutela a quien sea parte en un proceso, independientemente de su condición o naturaleza como persona física o jurídica o como institución estatal legitimada para postular dentro del mismo, estando por ello legitimada para denunciar el incumplimiento de tal prestación tutelar cualquiera que sea parte en el proceso y se sienta afectada por dicho incumplimiento.... Por lo que debe reconocerse al Ministerio Fiscal el derecho a la tutela efectiva de que fue privado, al dejarse de valorar por la errónea consideración de su nulidad -nulidad que no era tal- una prueba de la acusación que era trascendente para la decisión sobre el objeto del proceso.( STS 797/1994, de 14 de abril ).

"... la única razón de su legitimación procesal es la de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados así como velar por la vigencia y efectividad del principio de legalidad.

Es dentro de este marco donde encuentra su habilitación para mantener la inadecuación de las resoluciones que vulneren el cuadro normativo que regula el desarrollo del proceso penal o ejercitar derechos ajenos cuya titularidad corresponde a los ciudadanos..." ( STS 1311/95, de 28 de diciembre ).

"una decisión de no valorar una prueba practicada válidamente por estimarla erróneamente nula haciendo dejación el Tribunal en el caso concreto de esa misma facultad de valoración de las pruebas que le corresponde y que, si se realiza indebidamente, priva sin razón a la parte de los lógicos efectos que produciría la prueba omitida, desconociendo su derecho a la utilización de todos los medios de prueba y, en definitiva, privándola de una total tutela judicial ( Sentencias de 14 de abril y 28 de diciembre de 1994 ).... Se privó, en consecuencia, al Ministerio Fiscal de servirse del resultado de una prueba que no debió considerarse nula y era trascendente para la decisión de la causa" ( STS. 87/1996 , de 6 de febrero).

".. La legitimidad del Ministerio Fiscal para recurrir en casación alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ha sido objeto de expreso reconocimiento en numerosas Sentencias de esta Sala entre las que cabe citar las de 23 de enero y 6 de febrero de 1996 con referencia de la segunda a la inviolabilidad del domicilio. Aunque a veces se afirme que se trata de una legitimación por sustitución, es lo cierto que la propia Constitución Española le atribuye y recomienda al Fiscal en su artículo 124.1 la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, así como del interés público tutelado por la ley, y le abre más tarde, en su artículo 162.1,b), las puertas del recurso de amparo, si bien haya de considerarse en cada caso la posición procesal que ostenta en relación con el derecho fundamental cuya infracción denuncie. Con estas palabras, como parte acusadora no podrá aducir vulneración de la presunción de inocencia, pero sí, por el contrario, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de nuestra Ley Fundamental atribuye a todas las partes de la causa, incluso si aquéllas fueren personas jurídicas (véanse, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Constitucional 64/1988 y 99/1989 )..." ( STS 214/97, de 12 de febrero ).

El Tribunal Constitucional igualmente se ha pronunciado en favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Así:

Ha declarado que tal legitimación se apoya en el carácter prevalente del interés público cuya defensa atribuye también al Fiscal el art. 124 de la Constitución Española , lo que le permite incluso "invocar en esos recursos un derecho fundamental distinto del alegado por el actor en su demanda y autoriza también al Tribunal a tener en cuenta ese motivo introducido por el Fiscal" ( STC 65/1983, de 21 de julio ). Agrega el Tribunal Constitucional que "esa legitimación del Ministerio Fiscal se configura como un "ius agendi" reconocido en ese órgano en mérito a su específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124.1 de la Norma Fundamental. Promoviendo el amparo constitucional, el Ministerio Fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales, pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos" ( STC 86/1985, de 10 de julio ).

".. Eliminada así por la sentencia recurrida en amparo la clara indefensión que se había producido al Ministerio Fiscal -no está de más recordar que las garantías del artículo 24 de la Constitución comprenden a todas las partes del proceso y no sólo a una de ellas- ..." ( ATC 191/88, de 15 de febrero ).

El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE que "como derecho a la prestación de actividad jurisdiccional de los Órganos del Poder Judicial del Estado, ha de considerarse, que tal derecho corresponde a las personas físicas y a las personas jurídicas y entre éstas últimas tanto las de Derecho privado como a las de Derecho público"; agregando que "la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 de la Constitución corresponde a todas las personas físicas y jurídicas a quienes el ordenamiento jurídico reconoce capacidad en el proceso" ( SSTC 64/1988, de 12 de abril y 99/1989, de 5 de junio ). En consecuencia en la doctrina del TC los derechos del art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posición de parte en dicho proceso. Con la particularidad de citarse expresamente por dicho Tribunal al "Estado y las demás personas jurídicas públicas" como titulares de aquel derecho fundamental ( STC 99/1989 ).

".. no todos los derechos del art. 24 corresponden indiscriminadamente a cualesquiera partes en el proceso, pues, junto a la existencia de derechos procesales, que, por ser consustanciales a la misma idea de proceso (así, el derecho a la tutela, la "igualdad de armas", el derecho a la prueba, etc), asisten a todas las partes procesales...." ( ATC. de 7 de marzo de 1997 ).

De la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que se deja expresada, acorde con lo que se establece en el artículo 124 de la Constitución , resulta atribuida al Ministerio Fiscal la legitimación para actuar y postular en defensa de los derechos de los ciudadanos, tanto en los casos en que asume la defensa de derechos de personas determinadas -actuando por sustitución procesal- como en aquellos otros en que, portando el interés público tutelado por la ley, invoca el desconocimiento de derechos que titularizan la generalidad de los ciudadanos. El Fiscal no ejercita derechos propios en rigor, sino derechos que son de toda la Sociedad frente al Estado: intereses difusos. El Fiscal representa a la Sociedad y no al Estado y en el ejercicio de esos derechos de la Sociedad se le debe reconocer los mismos derechos procesales que a las demás partes.

Muchos de los principios estructurales del proceso están edificados sobre las posibilidades de defensa de todas las partes y la proscripción de toda indefensión. Desde que al Fiscal se le considera parte del proceso penal, necesariamente ha de admitirse la posibilidad de causarle indefensión. Piénsese en los condicionamientos de nulidad de actuaciones ( art. 238): es necesario causar indefensión, concepto que necesariamente enlaza con el artículo 24 de la Constitución Española . Igual que se afirma la idoneidad del Fiscal para ser portador del derecho a la tutela judicial efectiva debe afirmarse su capacidad para sufrir indefensión (lo que no se debe confundir con la invocación del principio o derecho a la presunción de inocencia que evidentemente le resulta vedado).

El principio estructural de igualdad de partes lleva por reflejo a reconocer a las acusaciones el mismo rango en sus derechos procesales atribuyéndoles la capacidad de invocarlos en casación. No tendría sentido que la defensa pueda invocar en casación el derecho a la prueba y no pueda hacerlo una acusación.

Y en el ejercicio de esta reconocida legitimación, cuando se ha producido indebidamente la anulación de una prueba y ello provoca una absolución injusta, le es lícito instar el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos, derechos proclamados en el artículo 24 de la Constitución , que se han visto conculcados, y todo ello en defensa de la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantías que conforman un juicio justo ( art. 6 CEDH ), que el Fiscal asume (art. 3.1 del EOMF) y actúa cuando ejercita su derecho al recurso. No se trata, pues, como se ha dicho en más de una ocasión, acertadamente, de que "un poder público persiga al ciudadano absuelto, sino del ejercicio de una pretensión de amparo en favor de los ciudadanos que vieron conculcados sus derechos constitucionales por la resolución incorrecta de un poder público, el tribunal sentenciador".

Legitimación por último, reconocida en los Plenos no jurisdiccionales de la Sala Segunda de 9.3.93 y 27.2.98, y en recientes SSTS. 41/2016 de 3.2 y 491/2016 de 8.6 .

En definitiva la legitimación del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se da cuando la Sala de instancia indebidamente rechaza la licitud o validez de una prueba de cargo absteniéndose de toda valoración sobre ella. Es decir no cual el juicio valorativo de la prueba es negativo sino cuando se excluye a priori su posible valoración por entender con criterio erróneo que carece de las condiciones o presupuestos de licitud o validez para poder ser valorada y por ello se le expresa del acervo probatorio considerado por el tribunal en su función de valoración en conciencia de la prueba válidamente practicada.

1. - Analizando, por ello, el recurso interpuesto en el primer apartado, realiza el Ministerio Fiscal una remisión a los antecedentes procesales del presente procedimiento a partir del escrito de acusación formulado por el mismo el día 7.2.2012, contra Baltasar , Romeo , Ángel Jesús , Julio , Desiderio , Gabriel , Geronimo , Rafael , Alicia , Lucio y Belarmino por delitos de tráfico de drogas, contra la seguridad vial y tenencia ilícita de armas. Acusación a la que fue unida la pieza separada relativa a Luis Miguel , declarado rebelde en fase de instrucción y tras ser hallado, se remitió a la causa principal para ser juzgado con el resto de acusados.

   -El juicio oral se señaló por la Sección 1ª Audiencia Provincial de A Coruña los días 22, 23 y 24.9.2014, y el primer día del juicio se llegó a un acuerdo de conformidad con cinco de los acusados, quienes abandonaron la Sala, tras ratificar dicha conformidad juntamente con su letrado.

   Continuado el juicio el mismo día 22.9.2014 las defensas del resto de los acusados plantearon varias cuestiones previas, encaminadas a solicitar la nulidad de dichas intervenciones telefónicas. La Sala no resolvió en el acto, sino que suspendió las sesiones del juicio, para resolver con carácter previo y por escrito dichas cuestiones previas.

   En fecha 25.9.2014 dictó auto declarando la nulidad parcial de las intervenciones telefónicas autorizadas posteriores al 9.9.2011, con las consecuencias derivadas con respecto a aquellas otras pruebas y diligencias que traigan causa, exclusiva en el resultado de dichas intervenciones.

   Solicitada por los cuatro acusados diversas aclaraciones de dicho auto fueron resueltas por auto de 8.10.2014, que rechazó todas las peticiones de las defensas y admitió una del Ministerio -fiscal relativa a un motivo de nulidad en el sentido de donde se decía que unos teléfonos determinados no fueron prorrogados entre 9.6.2011 y 5.8.2011, si existía un auto de 7.7.2011 que prorrogaba dichas intervenciones.

   Se continuaron las sesiones del juicio los días 8, 9 y 21.10.2014, formulándose protesta por el Ministerio Fiscal contra lo resuelto por el auto de 25.9.2014, en cuanto decretaba la nulidad de las intervenciones telefónicas a partir del 9.9.2011, y a continuación se practicaron las pruebas propuestas no afectadas por la declaración de nulidad, dictándose sentencia el 4.11.2014 , por lo que se condenó a los acusados que habían mostrado su conformidad.

   Interpuesto recurso de casación por parte del Ministerio Fiscal, el Tribunal Supremo dictó sentencia el 1.7.2015 , estimando el recurso y declaró que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y la nulidad de la sentencia recurrida en lo que afectó a la absolución de Lucio , Alicia , Belarmino , Geronimo y Rafael , apreciando falta de motivación en la sentencia de instancia y mandando retrotraer las actuaciones para que se dictara una nueva sentencia en la que se solventara dicha falta de motivación. Se mantuvo la absolución de Gabriel y Luis Miguel y se ordenó a la Audiencia que dictara una nueva sentencia en la que se motive debidamente las razones por las que se anularon las intervenciones telefónicas y determinarse la prueba que permanezca valida.

   Finalmente con fecha 7.10.2015 se dictó la sentencia, objeto del recurso de casación, en la que se especificaron qué resoluciones eran nulas y los motivos de dicha nulidad.

2. - En el apartado segundo del recurso destaca la prueba de cargo derivada de las intervenciones telefónicas declaradas nulas y las otras pruebas vinculadas a ellas, motivó a la absolución de Geronimo , Rafael , Alicia , Lucio y Belarmino .

3. - En el apartado tercero, una detallada reseña del iter procesal de las intervenciones telefónicas acordadas y el origen del presente procedimiento, señalando todos los oficios policiales y autos de intervención desde los primeros de 23.2.2011 (oficio) y 25.2.2011 (auto) hasta los últimos, oficio de 26.10.2011, auto de 7.22.2011, especificando teléfonos cuya intervención o prorrogas se acordaba y titulares de los mismos, para hacer un completo desglose por números de teléfonos intervenidos.

   Número de teléfono NUM000 utilizado por Julián (no acusado en esta causa): Auto de 25/05/2011 (folio 28). Acuerda su intervención.

   Se prorroga la intervención en los autos siguientes: 24/03/2011 (folio 47). A partir de esta prórroga se interviene en los teléfonos de Gabriel . 15/04/2011 (folio 98). 12/05/2011 (folio 247). 09/06/2011 (folio 306). 07/07/2011 (folio 374). 05/08/2011 (folio 550). 02/09/2011 (folios 634). 30/09/2011 (folio 906). 07/11/2011 (folio 1076).

   Del contenido de las conversaciones mantenidas a través del teléfono de Julián se desprendieron indicios para intervenir los teléfonos de Gabriel , y éstos indicios están plasmados en el oficio policial de 14/04/2011 (folio 56 y siguientes), por lo que esta intervención sólo aporta a la causa datos relevantes hasta el 14/04/2011, aunque se prorrogó de facto la intervención hasta el 7/11/2011.

   Números de teléfono NUM001 - NUM002 utilizados por Gabriel : Auto de 15/04/2011 (folios 98 al 101). Acuerda su intervención. Se prorroga la intervención en los autos siguientes: 12/05/2011 ( folios 247 a 250). 09/06/2011 ( folios 306 al 308). 07/07/2011 ( folios 374 al 376). 05/08/2011 ( folios 550-557). 02/09/2011 ( folio 634 al 642). 30/09/2011 ( folios 906 al 913). 07/11/2011 (folios 1076 al 1081).

   Número de teléfono NUM003 utilizado por Alberto (no fue acusado en estas actuaciones): Auto de 26/05/2011 (folios 277 al 278). Acuerda su intervención. Se prorroga la intervención en los autos siguientes: 09/06/2011 ( folios 306 al 308). 07/07/2011 ( folios 374 al 376). 05/08/2011 ( folios 550-557). 02/09/2011 ( folio 634 al 642). 30/09/2011 ( folios 906 al 913). 07/11/2011 (folios 1076 al 1081).

   Del contenido de las conversaciones mantenidas a través del teléfono de Alberto se desprendieron indicios para intervenir los teléfonos de Belarmino , y estos indicios están plasmados en el oficio policial de 01/09/2011 (folio 585 y siguientes), por lo que esta intervención sólo aporta a la causa datos relevantes hasta el 01/09/2011, aunque se prorrogó de facto la intervención hasta el 7/11/2011.

   Número de teléfono NUM004 utilizado por Belarmino : Auto de 02/09/2011 (folio 634 al 642). Acuerda su intervención. Se prorroga la intervención en los autos siguientes: 30/09/2011 (folios 906 al 913). A partir de esta prórroga se interviene en los teléfonos de Lucio . 07/11/2011 (folios 1076 al 1081).

   Del contenido de las conversaciones mantenidas a través del teléfono de Belarmino se llevaron a cabo dos seguimientos el 6/10/2011 y el 26/10/2011 donde se comprobó que contactaba con Lucio , lo que permitió la presentación del oficio policial de 26/10/2011 (folio 942 y siguientes), que provocó la intervención de los teléfonos de Lucio y que finalizó con la incautación de sustancia estupefaciente el 14/11/2011. Por lo tanto la intervención de este teléfono de Belarmino sólo aporta a la causa datos relevantes hasta el 26/10/2011, aunque se prorrogó de facto el 7/11/2011.

   Número de teléfono NUM005 utilizado por Belarmino : Auto de 05/10/2011 (folio 932 al 938). Acuerda su intervención. Prórroga auto 7/11/2014 (folios 1076 a 1080).

   Números de teléfono NUM006 y NUM007 utilizados por Lucio : Auto de 07/11/2011 (folios 1076 al 1081). Acuerda su intervención. Se prorroga la intervención en los autos siguientes: 30/09/2011 ( folios 906 al 913). 07/11/2011 (folios 1076 al 1081).

4. - En el apartado cuarto refiere el iter de las conversaciones relevantes para la resolución del recurso, señalando los autos que acordaron la intervención de los teléfonos de cada uno de los recurridos y las informaciones derivadas de cada intervención que dio lugar a las intervenciones posteriores y como la sentencia dictada por la Audiencia sigue sin concretar y analizar cada intervención, los indicios que se derivan de la misma y su relación con otras intervenciones.

5. - Por último en los apartados V y VI efectúa, respectivamente, un análisis genérico y concreto de los motivos que sirvieron de base para declarar la nulidad por sentencia de 7.10.2015 .

   Así considera que referida sentencia no cumplió con lo requerido en STS. 1.7.2015 , pues ni analiza los concretos supuestos de nulidad ni su influencia en las diligencias posteriores, se limita la sentencia a hacer una reseña de los autos que considera nulos y alude de una forma genérica a una causa de nulidad materializada en el auto de 7.7.2011 , nulidad que se arrastra y vicia los autos posteriores que indica. No se aplica la razón por la que se fija la fecha a partir de la cual son nulas las intervenciones el 9.9.2011, cuando el primer auto que se declara nulo es el de 7.7.2011 .

   En la resolución impugnada se deja sin efecto la principal causa de nulidad invocada que entre los autos de 9.6 y 5.8.2011 no se prorrogaron varias intervenciones, pero salvo este punto y lo referente al auto de 13.7.2011 -incluido entre las resoluciones nulas en el auto de 25.9.2013 y omitido en la sentencia de 7.10.2015 - se mantienen las causas de nulidad indicadas en dicho auto, fundamento derecho 5º.

   Y partiendo de ese auto de 7.7.2011 , extiende el mismo motivo de nulidad de autos posteriores (5.8.2011 , 2.9.2011 , 30.9.2011 , 5.10.2011 , 7.11.2011 , y 15.11.2011 ) sin entrar a analizar qué teléfonos intervinieron dichos autos, que información se obtuvo de dichas intervenciones y si los errores determinantes de la nulidad afectan al resto de los teléfonos intervenidos y vuelve a insistir en que la sentencia sigue sin analizar aunque era mínimamente la intervención de cada terminal telefónico, el contenido de la misma y la incidencia en el resto de las intervenciones, simplemente se constata un error genérico y como argumento vago o indeterminado se anuda a dicho error la nulidad no solo de ese auto sino de los posteriores, cuando en el supuesto improbable de que alguna intervención incurriera en nulidad, ésta solo afectaría a ese teléfono en concreto y aquellos cuya intervención derive del mismo y quedarían a salvo el resto de las intervenciones que no tuvieran una relación de causa-efecto con la declarada nula.

   En definitiva considera que los motivos en que se basó la Sala para acordar la nulidad fueron la confusión/alteración de algún número de teléfono al que se extendió la intervención y definitiva decisión de las prórrogas acordadas lo que dio lugar a que algunas intervenciones se prolongasen indebidamente sin amparo legal.

Analizando, a continuación los concretos motivos del recurso, se argumentó por el Ministerio Fiscal: 1º Que la razón fundamental que esgrime la sentencia de 7.10.2015 para declarar la nulidad del auto de 7.7.2011 (folios 374 a 376) es que incluye erróneamente como teléfono a intervenir el numero NUM008 cuando el intervenido habría sido el NUM002 -auto de 15.6.2011- (folios 98 a 101), teléfono utilizado por Gabriel .

Debemos coincidir con el Ministerio Fiscal en que ese error en un único número en "7" en vez de "6" es un error material, cuya subsanación era, incluso factible vía art. 267.3 LOPJ . Y un examen de las diligencias permite constatar que en el oficio policía de 6.7.2011, en el que se solicita la prórroga, figura la numeración correcta NUM002 (folio 372), tratándose de una prorroga y no de una primera intervención, y figura igualmente, de forma correcta en los oficios remitidos a Vodafone (folio 384) ojo ver .

Tal error no puede servir de base para declarar su nulidad: En sentido casi idéntico se pronunció la STS. 1029/2013 de 18.12 , transcrita en el recurso "Que se haya colado una errata más que disculpable ante tanto dígito -sustitución de un "NUM 002" por un "NUM 014"- no es relevante en la medida en que es solo eso: una errata, un lapsus mecanográfico que no ha tenido repercusión alguna más allá de la incorrección del texto escrito, que está salvada por el contexto. No hay ninguna repercusión del error....... Se quería intervenir el teléfono NUM 002 usado por V. Ese es el teléfono que se intervino efectivamente como demuestran el oficio policial precedente y el oficio dirigido a la operadora. Tan irrelevante es esa errata como lo sería la que hubiese podido filtrarse en esta misma sentencia al trasponer esos guarismos (STC 299/2000 ).

Supuesto por tanto, similar al presente y determinante de que susodicho error no sea apto para basar una declaración de nulidad.

A mayor abundamiento es necesario analizar cada intervención en concreto y señalar en que conversación aparece información relevante para la solicitud de otras intervenciones telefónicas afectantes a otras personas, dado que las posibles irregularidades en intervenciones de las que no se ha obtenido información alguna para conseguir pruebas contra los acusados, no pueden ser tenidas en cuenta como base a una nulidad de las que son independientes, ni tener ninguna trascendencia a la hora de proyectar una posible nulidad sobre el resto de pruebas que se pretende utilizar por la acusación. Por tanto cuando una irregularidad afecta a una intervención de la cual no se han extraído datos relevantes para la investigación, dicha irregularidad no puede influir en el resto de intervenciones ( STS. 763/2003 de 30.5 , SSTC. 205/2005 de 18.7 , 26/2006 de 30.1 ).

Y en el caso presente no se ha acreditado en qué ha afectado ese error del auto de 7.7.2011 , en cuanto a uno de los teléfonos intervenidos a Gabriel , a la identificación y posterior intervención de los teléfonos, de Geronimo , Belarmino , Rafael , Lucio y Alicia , y en qué afecta a las pruebas existentes contra los mismos.

2. En relación a la nulidad del auto de fecha 5.8.2011 , considera la sentencia que deriva del anterior "pues aunque corrige su error de numeración, no altera la nulidad derivada de prorrogar una intervención que nunca existió con la debida cobertura legal, sin duda porque de otro modo se alteraría la secuencia indiciaria derivada o meramente interpretada con criterio policial (si lógico, también muy discutible y equivoco).

   Razonamiento condicionado a la nulidad del auto anterior de 7.7.2011 al que prorroga y que, por tanto, no puede ser acogido.

   El referido auto de 5.8.2011 (folios 550-557), acuerda la prórroga del número NUM002 , - este es el numero correcto-. El argumento de la sentencia de que el error en la numeración (un solo dígito) del auto de 7.7.2011 no fue un simple error sino que constituyó la intervención de un numero nuevo, no puede admitirse, dado que el numero NUM002 ya había sido intervenido por primer vez por auto de 15.4.2011 (folio 98-101). El auto de 7.7.2011 fue una prórroga, y, como resulta el Ministerio Fiscal, dicho error fue salvado en el oficio que se remitió a la Policía y a la operadora para la intervención, en el que se hacía constar el numero correcta, que por el Juzgado no se dictara un auto aclaratorio -posiblemente por no haberse advertido en ese momento aquel error en la numeración- no convierte tal error en una nueva intervención determinante de su nulidad. Y precisamente que en el auto de 5.8.2011 ya se consigne el número prorrogado correctamente es lógica consecuencia de lo anterior, un mero error sin transcendencia alguna. Y en todo caso la posible incidencia se limitaría, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, al periodo intermedio entre las dos resoluciones, 7.7 a 5.8.2011.

3. La nulidad del auto de 2.9.2011 , según la sentencia recurrida "deriva del auto anterior al que prorroga y permite una nueva intervención que afecta al acusado Belarmino , que al derivar de las intervenciones nulas, está viciada de esta nulidad, porque cualquier dato relevante que se deriva, cual es el caso, de una intervención telefónica nula es, a su vez, inaceptable y carece de todo valor probatorio, ya que este acusado fue identificado a partir de las intervenciones telefónicas nulas como consta al folio 586 de las actuaciones, así como en los folios 605, 629 y 631 en los que se informa sobre su relación con el también acusado, en su día, Gabriel ".

   -Faltando el presupuesto de la nulidad de los autos de 7.7.2011 y 5.8.2011 el razonamiento del tribunal de instancia deviene inaceptable.

   -La hipotética nulidad del auto de 7.7.2011 debería quedar circunscrita a la prórroga del teléfono NUM002 de Gabriel , pero no a otras prorrogas que se acuerdan en dicha resolución, teléfonos NUM009 de Julián , NUM003 de Alberto , NUM010 de Baltasar , e incluso al NUM001 de Gabriel .

   Siendo así la intervención del teléfono utilizado por Belarmino no deriva -o al menos no exclusivamente- de la del susodicho teléfono NUM002 de Gabriel , dado que en propio auto de 2.9.2011 (folio 639) expresamente se hace constar que la intervención del teléfono de Belarmino se deriva de los contactos que mantenía con Alberto a través de las conversaciones realizadas a través del teléfono intervenido a este último, reveladoras de que Belarmino suministraría sustancia estupefaciente a Alberto . Y en el oficio policial de 1.9.2011 (folio 590), por el que solicitó la intervención de los teléfonos acordada en el auto de 2.9.2011 - además del contenido de las conversaciones mantenidas a través del teléfono intervenido titularidad de Alberto , se efectuó un seguimiento y se constató como Alberto entraba en la vivienda de Belarmino y permanecía en la misma durante un tiempo. Consecuentemente que a los folios 605, 629 y 631 se informe también de las relaciones entre Belarmino y Gabriel no empecería a la validez del auto de 2.9.2011 .

4. En cuanto a la nulidad de las restantes resoluciones la Sala de instancia las razona de forma similar, la del auto de 30.9.2011 por derivar del anterior por lo que arrastra necesariamente todos los defectos que lo vician de manera insubsanable, la del auto de 5.10.2011 , en cuanto ordena intervenir otro teléfono de Belarmino incurre en igual defecto al tratarse de intervención derivada de lo observado en otras viciadas de nulidad, la del auto de 7.11.2011 deriva igualmente de otras anteriores y ordena la intervención de dos teléfonos a nombre de Lucio , quien había sido identifico como consecuencia de la observación en intervenciones nulas de los teléfonos de Belarmino , como consta a los folios 946 y 964 de la causa, intervención que permitió localizar un posible transporte de sustancias tóxicas que se derivaría de conversaciones reseñadas en los folios 1112 y 1114 de la causa en donde se especificaban los teléfonos de los que se deducen estas cuestiones, en concreto y como más importantes, los teléfonos NUM007 , utilizado por Lucio y el teléfono NUM011 , y las de los autos 15.11 y 28.11.2011 se deduce de que son registros domiciliarios amparados en autos e indicios conseguidos directa y especialmente a través de intervenciones telefónicas nulas.

   Siendo así los mismos argumentos expuestos para desestimar la nulidad de los autos anteriores deben servirnos para la desestimación de la nulidad de los reseñados, al ser válido el auto de 7.7.2011 , no puede extenderse la ilicitud pretendida, por conexión de antijuricidad a los derivados.

   En base a lo razonado el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal deberá ser estimado dejando sin efecto el pronunciamiento absolutorio de Lucio , Alicia , Belarmino , Rafael y Geronimo .

   No obstante la petición del Ministerio Fiscal de que una vez rechazada la nulidad de las conversaciones telefónicas intervenidas y de cualquier otra prueba incriminatoria conectada antijurídicamente con ellas, se declare la nulidad de la sentencia de 7.10.2015, dictada por la Sección 1ª Audiencia Provincial La Coruña y se ordena la devolución de las actuaciones al tribunal "a quo" para que valorando las pruebas practicadas, dicte nueva sentencia conforme a derecho, deberás ser matizada.

   Nos encontramos con la nulidad de unas pruebas -intervenciones telefónicas- practicadas en fase de instrucción, propuestas por el Ministerio Fiscal como prueba documental, mediante la audición de 19 conversaciones indicadas en los escritos de acusación y admitida por la Audiencia -declarada por auto de 25.9.2015- aclarado por auto de 8.10.215, en el trámite de cuestiones previas, art. 786 LECrim , esto es, antes de la práctica de la prueba en el juicio oral, lo que motivó que aquella prueba no llegara a practicarse con la debida inmediación y contradicción de todas las partes.

   Por ello el presente motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al tratarse de no haberse practicado y valorado una prueba lícita, puede equipararse al quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECrim , por denegación o no practica de una prueba pertinente o vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, por lo que lo procedente además de declarar la nulidad de la sentencia dictada, seria retrotraer las actuaciones al momento de la práctica de la prueba, continuando el juicio oral hasta sentencia en la que deberán valorarse todas las pruebas.

   Adhesión al RECURSO DE Lucio Y Alicia

El motivo primero y único por vulneración del derecho fundamental de los arts. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , toda vez que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

Se plantea la adhesión no obstante la sentencia dictada el 7.10.2015 . aclarada mediante auto de 19.1.2016, que reiteró la declaración de nulidad ya declarada en la sentencia de 4.11.2015 -anulada por la STS. 474/20145 de 13.7-, de las intervenciones telefónicas que detalla y por conexión de antijuricidad, de las restantes pruebas existentes contra los acusados, y la absolución de los mismos, dado el recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal y ante la eventual estimación de sus pretensiones, en aras a que se estime por esta Sala aquellas cuestiones de nulidad de intervenciones telefónicas que propuestas en tiempo y forma, fueron desestimadas bien por la sentencia de 7.10.2015 , bien por el auto aclaratorio de 19.1.2016.

La admisión tras indicar la posibilidad de articular por vía de la admisión un recurso de casación de signo diametralmente opuesto "al principal", conforme la jurisprudencia reconocida y consolidada de esta Sala y el Acuerdo del Pleno de 27.4.2005, desarrollo su recurso en dos bloques:

El primero lo constituye el integrado por autos de fechas 25.2 , 9.6 , 2.9 , 30.9 y 7.11.2011 que acordaron la intervención de diversas líneas telefónicas, sin contar con indicios de criminalidad suficientes a tal fin y deviniendo en decisiones claramente prospectivas y, por ende, inconstitucionales.

El segundo bloque de resoluciones no cumpliría los requisitos mínimos de legalidad constitucional en la materia, bien por no recoger el tiempo de duración de la medida (auto de 24.3.2011), bien por no señalar los términos y condiciones en que la Policía debía rendir cuentas al instructor ( autos de 2.5 , 12.5 y 26.5.2011 ).

Como cuestión previa debemos analizar la admisibilidad de la adhesión en los términos planteados. Esta Sala en reciente sentencia 517/2016 de 14.6 , ha recogido la doctrina jurisprudencial sobre esta posibilidad, señalando que "El último párrafo del art. 861 LECrim , dice que la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando "los motivos que le convengan".

También se refieren a la adhesión los arts. 873 en su párrafo 2º y 874 en el penúltimo párrafo, permitiendo su práctica en la fase de interposición del recurso ya ante el Tribunal de casación.

E igualmente alude a ella el art. 882 en este caso permitiéndole también al tiempo de instruirse el Fiscal y las partes del contenido del recurso, como alternativa a su impugnación, dentro de la fase de sustanciación.

Así, en cuanto al momento hábil para adherirse al recurso inicialmente interpuesto, caben las tres posibilidades dichas, pero los principales problemas que pudiera plantearse en esta materia se concretan en tres aspectos: la legitimación para su formulación; su contenido y el grado de vinculación con respecto al recurso.

1. en primer lugar, por lo que se refiere a la legitimación para la adhesión, el propio art. 861 alude a las "partes" que no hubieran recurrido, es decir a todos aquellos que se encuentren personados en el procedimiento y que, por ende, ostenten derechos o intereses sometidos a debate en él y que hayan sufrido un gravamen en la resolución recurrida.

2. respecto a su "contenido" la polémica se refiere a si la adhesión ha de referirse a los mismos contenidos e iguales pretensiones del recurso principal o si, por el contrario, puede ampliarse el debate en sede casacional a otras materias.

En este sentido la doctrina tradicional de la Sala de lo Penal a diferencia de lo que acontecía en el procedimiento civil, vino sosteniendo una posición restrictiva que limitaba el contenido de la adhesión a secundar el del Recurso principal, como afirmaba la STS. De 10.3.2000 :

"la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo había caducado". Asimismo, entre otras muchas, las sentencias de esta sala de 2.2.98 , 23.6.99 , 10.7.2001 y 6.3.2002 .

Sin embargo tal planteamiento vendría a ser ulteriormente rectificado, especialmente como consecuencia de las SSTC. 25.2.2002 y 14.7.2003 , que provocaron la convocatoria del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27.4.2005, cuya decisión fue ulteriormente desarrollada en STS. Como la de 4.5.2005 :

"En una reunión plenaria de esta Sala, celebrada el 27.4.2005, hemos acordado adoptar un nuevo criterio más amplio en esta materia amparados en dos sentencias del TC. Citadas en el escrito del recurso del Ministerio Fiscal, la 50/2002 de 25.2 , y la 148/2003 de 14.7 , en las que se rechazan sendos recursos de amparo por la circunstancia de que la parte recurrida en un recurso de casación penal no planteó la adhesión, diciendo que si se hubiera planteado y el Tribunal Supremo lo hubiera rechazado conforme a su postura tradicional sobre este mecanismo procesal, el alegato de indefensión del recurrido "podría haber prosperado: lo que ocurrido en estos dos casos, es que dicha parte recurrida no planteó la mencionada adhesión y esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no tuvo que pronunciarse al respecto. Se trataba de un médico absuelto en la instancia porque se consideró atípica su conducta que juego fue condenado en casación sin que este trámite se hubiera esgrimido por la defensa del médico la presunción de inocencia, alegada ante la Audiencia Provincial.

El Tribunal Constitucional rechazó el recurso al amparo porque no se había intentado la adhesión. Si se hubiera planteado la adhesión y en el Tribunal Supremo la hubiéramos rechazado en aplicación de la referida posición restrictiva, el Tribunal Constitucional habría estimado la demanda de amparo: la indefensión habría sido clara, al haberse quedado sin resolver la cuestión de la presunción de inocencia precisamente por insistir el Tribunal Supremo en tal interpretación estricta.

Por otro lado, la interpretación cumplía que se propuso y se aceptó en este Pleno de 27.4.2005, tiene su respaldo en los términos en que aparece redactado el último párrafo del art. 861 LECrim , que dice así a propósito del recurso de casación penal: "la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan".

Esto es, se autoriza al recurrido a articular su recurso de casación no preparado ante la Audiencia Provincial, aprovechando el tramite dado del formulado por la parte recurrente. Dice esta norma procesal "alegando los motivos que le convengan", es decir, lo que le favorezcan a él en su postura procesal en defensa de sus propios intereses que lógicamente han de ser contrarios a los de la parte recurrente.

Ocurre aquí y esta es la raíz del problema que el término "adhesión" utilizado por el legislador no es adecuado, sino equivoco, como ha puesto de manifiesto la doctrina. Adhesión viene de adherir que significa "estar unido, pegar una cosa a otra". Esta es la razón por la cual en las recientes modificaciones procesales ya no se utiliza este término (adhesión), art. 846 bis b , 846 bis d , y 846 bis e), introducidos por LO 8/95 de 16.11 reguladores del Tribunal del Jurado que hablen de "recurso supeditado de apelación" y también la nueva LEC aprobada por Ley 1/2000 de 7.1, en su art. 461.1 que dice "impugnación de la resolución apelada en lo que resulte favorable".

Conviene añadir aquí que es principio fundamental en materia de recursos devolutivos a fin de evitar aquellos que pudieran plantearse simplemente para dilatar la ejecución de una sentencia firme, el que quien recurre sepa que, si lo hace, puede verse perjudicado en la decisión final, pues el hecho de recurrir puede ocasionar que lo haga también la parte contraria alegando lo que le convenga en beneficio a su postura procesal.

De esta forma en la STS. 8/2010 de 20.1 dice: "El principal problema que plantea la adhesión es el de señalar su contenido, respecto al que caben dos opciones: la de considerar que la adhesión es un recurso supeditado, coadyuvante y encorsetado al recurso principal al que se adhiere, o, por el contrario, la adhesión se plantea como una impugnación nueva, desvinculada a la del recurso principal sobre el que se ha estructurado.

La jurisprudencia tradicionalmente mantuvo una interpretación estricta estableciendo una vinculación de esa naturaleza con el recurso principal. Esta situación se modifica con la STC de 25 de febrero de 2002 que propició una nueva interpretación de la adhesión, y esa nueva jurisprudencia del Constitucional ha replanteado la posición del Tribunal Supremo, propiciando una salida procesal respecto a los supuestos, como el del acusado absuelto que sin estar de acuerdo con el hecho probado, carece de gravamen para recurrir, o en el de la acusación que no puede recurrir frente a una sentencia que condena de acuerdo a su pretensión, a pesar de una argumentación de la que discrepa, u otras situaciones que pueden producirse en casos resueltos con doble grado de jurisdicción. El desarrollo argumental de esta concepción de la adhesión al recurso se ha desarrollado en varias Sentencias, la 1618/2000, de 19 de octubre , y el posterior Auto de 29 de marzo de 2001, la 205/2004, de 18 de febrero, la 250/2004, de 26 de febrero, la 797/2006, de 20 de julio.

c)Finalmente, en cuanto a la cuestión de la "vinculación" entre la adhesión al recurso, es decir la dependencia de aquella respecto de éste, la solución aplicada se apoya en lo legalmente previsto para el denominado "recurso supeditado" al que se refiere el párrafo 3º del art. 846 bis en referencia al recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, cuando dice que "la parte que no haya apelado en el plazo indicado podrá formular apelación en el trámite de impugnación, pero este recurso quedará supeditado a que el apelante principal mantenga el suyo".

En este sentido el mencionado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 27 de abril de 2005 en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal, es decir si coincide o lo apoya. La más amplia, acogida por la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permitía la subsistencia de la adhesión aunque el recurso principal hubiera desistido. O una intermedia, recogida en la ley del Jurado (art. 846 bis b ), al regular el recurso de apelación supeditado en el cual el desistimiento del recurrente principal pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión. Se acuerda "admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts., 846 bis b ), bis d) y bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

En el caso presente los acusados absueltos Lucio y Alicia han planteado su adhesión al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en tiempo oportuno, conforme los arts. 861.4 , 880 y 882.1 LECrim , al impugnar el recurso principal, y habiéndose dado traslado por diligencia de ordenación de fecha 26.7.2016, el recurrente Ministerio Fiscal y demás partes en el plazo previsto en el párrafo segundo del art. 852 LECrim , no se ha producido situación de indefensión alguna.

Analizando, en consecuencia, la adhesión planteada, debemos señalar como la solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas constituye una cuestión habitual en los recursos de casación, por lo que es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala Segunda, contenida entre otras, en SSTS. 301/2013 de 18.4 , 425/2014 de 28.5 , 413/2015 de 16.6 , 497/2016 de 9.6 , 505/2016 de 9.6 , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 de la CE, en la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 12, en el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica .

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona " ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso , no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 .

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ):

1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional.

En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

- En cuanto a las prórrogas y nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada, con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 184/2003 de 23.10 , 165/2005 de 20.6 , 253/2006 de 11.9 ).

Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8.1.2014 ).

En definitiva, para intervenir un terminal que empieza a ser usado por uno de los investigados que cuenta ya con otros teléfonos intervenidos - o para acordar la prórroga de uno de estos- no hace falta ninguna motivación reforzada o especial. Si está ya justificada la intervención basta con constatar que ha empezado a usar otro terminal ( SSTS. 69/2013 de 31.1 , 1029/2013 de 18.12 ).

Y en relación al cómputo de los plazos concedidos para la intervenciones o sus prorrogas, por regla general, el "diez a quo" radica en el momento en que se acuerda la intervención, pero en los casos en que transcurre muy poco tiempo no es irracional ni implica mala fe en la Policía computar ese momento desde la efectiva intervención a la vistas de las dudas que sobre este punto han existido y existen.

Así en SSTS. 69/2013 de 31.1 y 689//2014 de 21.10 , hemos recordado "puede establecerse que en los supuestos del cómputo de los plazos de treinta días, concedidos para las intervenciones en los respectivos autos autorizantes o de concesión de sus prórrogas, el cómputo ha de realizarse desde su realización efectiva, es decir desde la efectividad de la medida autorizada. y que aún en casos de cómputo equivocado del tiempo de algunas de las prórrogas de la medida de intervención, prorrogándose una vez transcurrido el plazo mensual acordado en la resolución precedente, ello suele producirse como resultado de la complejidad derivada de la pluralidad de teléfonos intervenidos, cambio de teléfonos por sus titulares y multiplicidad de las personas como implicadas, ello sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado en dicho lapso y de lo que de ello se derive, pero en modo alguno de lo actuado bajo el amparo de la nueva resolución. Y ello, de conformidad con la doctrina del tribunal constitucional que se pronunció en un caso análogo en la STC 205/05, de 18 de julio . Por otra parte, al respecto debe entenderse que la voluntad del juez de instrucción es la de conceder autorización judicial durante todo ese tiempo.... Y para el caso debería señalarse, qué conversación obtenida en ese día intermedio es la que debería ser anulada. Y, finalmente ha de tenerse en cuenta que la supresión de lo obtenido en aquellos días, caso de haberse podido precisar, en nada afectaría al resultado de las observaciones, atendido el número, frecuencia y grado de implicación y elocuencia de las conversaciones referenciadas".

En definitiva la prorroga acordada extemporáneamente solo determinará la invalidez de las escuchas telefónicas realizadas en el periodo intermedio no cubierto, pero no de las restantes.

A) Expuesta la doctrina jurisprudencial que antecede, debemos examinar los autos cuestionados en el primer bloque:

1. Auto de 25.2.11 (folio 28 a 30), acordó la intervención al teléfono NUM000 , atribuido a Julián -además de los teléfonos de otras dos personas-.

   Considera relevante tal interceptación pues a través de la observación de dicha línea se identificarán e intervendrán los teléfonos de Gabriel (folio 82), mediante los cuales, a su vez, se llegará a Alberto (folio 261), cuyos teléfonos también serán intervenidos, lo que permitirá llegar a Belarmino (folio 585), y de él a estos recurrentes -en concreto folio 942 en relación a Lucio -y entiende que dicha resolución adolece de la misma motivación exigible a tal fin.

   Queja inasumible.

   El auto impugnado (folios 28-30) en su FJ. 1º considera que a la vista de las diligencias practicada por la Fuerza Instructora se desprende que los implicados Leandro , Marcos y Julián , pudieran estar implicados en un delito contra la salud pública, que Leandro podría dedicarse a la venta de cocaína en pequeñas cantidades, así como de hachís, y seria Julián el encargado de suministrarle la cocaína.

   Y en el oficio policial -al que se remite- de la Brigada Provincial de Policía Judicial, Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (UDEV) Grupo de mediano tráfico de Estupefacientes, solicitando las intervenciones telefónicas, se señala como se habían recibido en dicho Grupo, datos, confidencias e informaciones anónimas de ciudadanos y vecinos, sobre la venta de sustancias estupefacientes en la zona conocida como Orillamar de la Coruña, en las proximidades de varios pubs y cafeterías, implicando a un vecino del barrio conocido como Leandro , que contaría con varios suministradores, uno conocido como Botines que le facilitaría la cocaína y otro conocido como Canoso los derivados cannabicos.

   En este punto es necesario precisar que si bien el inicio de la investigación que dio lugar a la solicitud de las primeras intervenciones, fueron esas noticias o confidencias anónimas, ello no priva de legitimidad a tal inicio.

   En efecto en relación a las noticias confidenciales, hemos dicho en SSTS. 1183/2009 de 1.12 , 457/2010 de 25.5 , 505/2016 de 9.6 , que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

   Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

   En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999 .

   Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

   Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1 ).

   En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3 , ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

   Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

   Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

   Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

   Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación, o como recuerda la STS. 32/2014 de 30.1 "Es perfectamente posible iniciar una investigación policial por un delito sobre la base de informaciones confidenciales anónimas, siempre que sean razonablemente creíbles y a continuación se lleven a cabo diligencias de investigación tendentes a confirmar la sospecha, obteniendo datos objetivos indiciarios de que se está cometiendo o se va a cometer un delito".

   Situación producida en las presentes actuaciones. Así en el oficio policial se refieren las investigaciones llevadas a cabo para confirmar aquellas informaciones con seguimientos vigilancias a Leandro y Botines - Julián - acreditativas de aquella actividad por parte de Leandro -que ni siquiera cuestionan los recurrentes-. Y en relación a Julián , la vigilancia de 21.1.2011, permitió constatar su reunión con Leandro , en las proximidades de la Torre de Hércules, dirigiéndose éste hacia el lugar donde se encontraba Julián , que se había bajado del vehículo marca Audi, matrícula ...QQQ , intercambiando algo entre ellos, para a continuación separarse y dirigirse velozmente Leandro a su domicilio; y la de 10.2.2011 en las inmediaciones del domicilio de Julián en la localidad de Cambre, se observó por la policía como aquel vehículo se dirigía por la autopista a la Coruña, circulando por el Paseo Marítimo hasta la Torre de Hércules, continuando por dicho Paseo hasta el cruce de la Calle Viramar, donde contactó con Leandro , introduciéndose éste en el vehículo circulando ambos durante un tiempo hasta llegar a la altura de la Escuela de Bellas Artes, momento en que Julián detuvo el vehículo, bajándose Leandro de forma apresurada regresando a su domicilio.

   Estas reuniones entre ambos investigados, unido al nivel de vida de Julián con vehículo y vivienda propios, permiten concluir que nos hallamos ante un conjunto de datos fácticos indiciarios de la existencia de un delito que van más allá de las meras suposiciones subjetivas y que por tanto, cumplen con las exigencias de motivación requeridos por nuestra doctrina. Lo expuesto en la sentencia, pág. 7, párrafo 5 "lo cierto es que la debilidad de los indicios es tan acusada que necesita una suerte de interpretación más o menos forzada para hacerlos coherentes", debe ser interpretada en su propio contexto, esto es, como insuficientes para fundamentar una sentencia condenatoria, pero no como datos objetivos suficientes para justificar una intervención telefónica.

   2) Auto de 9.6.2011 (folio 306 Tomo I) prorroga la intervención del teléfono NUM003 atribuido a Alberto .

   Considera la parte que nos encontramos, de nuevo, ante una intervención telefónica carente de motivación y por ende, absolutamente ilegítima, dado su carácter puramente prospectivo al basarse en el auto de 12.5.2011 , informe del Ministerio Fiscal y oficio policial obrante al folio 261 cuando en el auto de 12.5, no se intervino el teléfono a Alberto , sino en otro posterior a 26.5.2011, el informe del Ministerio Fiscal no obra en autos y en aquel oficio policial solo se consigna una llamada telefónica el 12.5.2011 (folio 262) entre Alberto y un tercero, cuyo contenido es intranscendente.

   Impugnación improsperable.

   La sentencia recurrida considera suficiente la motivación de dicho auto al ser una prórroga de anteriores intervenciones con expresa remisión a la fundamentación de aquellos arts. -en este caso auto de 26.5.2011- (folios 277 a 278 ), precedido del oficio policial de 23.5 (folios 261 a 276) .

   Razonamiento suficiente, como ya hemos explicitado ut supra las resoluciones de prorrogas no deben ser examinadas aisladamente y se insertan en una secuencia de la que no puede prescindirse para valor su fundamento, de modo que el escaso tiempo transcurrido desde la primera intervención al de la prórroga, puede considerarse suficiente a efectos de motivación la referencia efectuada por el órgano judicial al auto primigenio lo que supone la permanencia de los indicios que legitimaron esta intervención inicial.

   3) Auto de 2.9.2011 (folio 643 Tomo I b) intervención teléfono NUM004 atribuido a Belarmino .

   Argumenta la falta de motivación suficiente para considerar legítima la inferencia, al no haber dato objetivo alguno que avale que Belarmino interviene en hecho delictivo.

   La sentencia recurrida rechaza la pretensión de estos acusados al "ser difícil entender porque se discute la validez de esta resolución dado lo extenso, detallado y concreto de su fundamentación que incluye fundamentos doctrinales y jurisprudenciales conocidos junto a un detalle valorativo de lo actuado hasta entonces que resuelve en la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada.

   Motivación suficiente el auto cuestionado se remite a la transcripción de las conversaciones telefónicas que obran en el oficio policial (folio 585) entre Alberto y Belarmino , "de lo que cabría deducir que Belarmino suministraría sustancia a Alberto " (folio 639 in fine del auto) así como a las afirmaciones contenidas en dicho oficio (folio 591) relativas a que Belarmino "es una persona conocida por los investigadores por su relación constante y continua con el tráfico de drogas, sin que hasta el momento se haya podido acreditar dicha actividad" o a que "con fecha de 27.2.2010 se procedió a la detención del hermano de Belarmino , Francisco , por un delito contra la salud pública". Son estos, datos objetivos que acreditan su relación personal y familiar con el mundo de la droga que clarifican aquellas conversaciones telefónicas. Lo esencial no es que no haya más datos como vigilancias o seguimientos, sino si los existentes son suficientes para la adopción de la medida y la respuesta ha de ser afirmativa.

   4) Auto de 30.9.2011 , prórroga de la intervención telefónica del teléfono NUM004 de Belarmino .

   Al igual que en las resoluciones anteriores considera que ésta resulta también del todo punto inmotivada y por tanto, constitucionalmente ilegítima.

   Queja infundada. Dando por reproducida la doctrina ya expuesta, sobre la motivación de las prórrogas de intervención ya acordadas el auto recurrido en su fundamentación jurídica (folio 911) acuerda la prorroga a la medida en atención a lo que se consigna en el oficio policial en el que se detallan vigilancias y seguimientos con encuentros con personas vinculadas al mundo de las drogas, así como mensajes con terceras personas para verse, estando por ello la conclusión de que el investigado sigue dedicándose al suministro de sustancias estupefacientes a terceros avalada por datos objetivos suficientes para legitimar la prórroga de la intervención..

   5) Auto de 7.11.2011 (folio 1076 Tomo III) intervención teléfonos núm. NUM006 y NUM007 atribuidos a Lucio .

   Considera que los indicios que se consignan para proceder a la intervención del teléfono de este acusado son insuficientes.

   Impugnación improsperable. El recurrente se limita a cuestionar los indicios consignados en el auto que acreditan su relación con Francisco ; mensajes de texto, entrega de 6.000 E por Belarmino , así como dos detenciones previas por tráfico de drogas, que constituyen datos objetivos suficientes para justificar la medida.

   En cuanto al segundo bloque cuya nulidad se pretenden, denuncian que el auto de 24,3,2011 (folio 47 Tomo I) ni en sus antecedentes de hecho, ni en sus fundamentos jurídicos, ni en su parte dispositiva, contiene mención alguna al plazo por el que se acuerdan las intervenciones telefónicas de los números indicados en el mismo, y que en los autos de 2.5 , 12.5 y 26.5.2011 (folios 125, 247 y 277, Tomo I), no se exige de modo expreso por la Juez de instrucción al grupo policial encargado de la ejecución de la medida, la dación de cuentas correspondiente, en las condiciones y términos que se determinen, del resultado de las intervenciones.

   Pretensión igualmente improsperable.

   Es cierto que el Tribunal Constitucional ha declarado que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento ( SSTC. 261/2005 de 24.10 , 220/2006 de 3.7 , 197/2009 de 28.9 , 26/2010 de 27.4 ).

   Y junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el numero o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la medida de intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 , 259/2005 de 24.10 , 156/2006 de 8.5 , 197/2009 de 28.9 , 5/2010 de 7.4 ).

   Ahora bien que en los autos de intervención deban fijarse el término de la misma y aquellos periodos de dar cuenta por la fuerza policial ejecutante al Juzgado del resultado de las mismas, tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial, control judicial de la medida de intervención que se integra en el contenido esencial del derecho de las comunicaciones , para lo que es suficiente la constatación de que en el auto se contengan esos datos y que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas ( SSTC. 165/2005 de 20.6 , 91/2011 de 28.2 ).

   Por eso la omisión formal de alguno de estos datos en los autos habilitantes no debe implicar, siempre y necesariamente su nulidad, si consta que tal control judicial si se llevó a cabo y que tales daciones de cuenta se practicaron con regularidad y en plazos razonables dentro del periodo de vigencia de la intervención o de su prorroga, y se comprueba, en cuanto al plazo de duración de la medida omitido que, tratándose de prórroga de un teléfono ya intervenido, tal dato si constaba en el primer auto habilitante y en las prórrogas ulteriores, permitiendo así identificar claramente su periodo de intervención.

   Esta es la situación que se contempla en las presentes actuaciones:

1. ) En cuanto a la omisión del plazo de la intervención, el auto de 24.3.2010 (folios 47-48), es prorroga del auto inicial de 25.2.2011 , que intervino los teléfonos utilizados por Leandro y Julián , y estableció un plazo de vigencia de 1 mes. Y aquel auto aunque no fijo plazo para la nueva intervención, su prorroga se produjo a su vez, por auto de 15.4.2011 -esto es a los 19 días- que también fijo un plazo de vigencia de 1 mes.

2. ) En relación a la omisión de los periodos en los que se debía dar cuenta por la policial al Juez del resultado de las intervenciones:

   - El auto de 2.5.2011 (folios 125 a 126) acordó la intervención de los teléfonos utilizados por Baltasar por un plazo de 30 días -intervenciones de las que, por cierto, no se obtuvo información alguna en relación a estos recurrentes- y aunque en dicha resolución no se fijó aquel plazo de dación de cuenta policial, consta que la policía por oficio de 12.5.2011 (folios 209 a 246), esto es a los 10 días, ya solicitó la prórroga de aquellos teléfonos, dando cuenta del resultado de las primeras intervenciones.

   - El auto de 12.5.2011 (folios 247-250), además de acordar la prórroga por 30 días del teléfono de Baltasar intervenido por el auto de 2.5.2011 , al que ya nos hemos referido, prorrogó las intervenciones telefónicas por Leandro , Julián y Gabriel , que ya habían sido intervenidos ( Gabriel ) y prorrogado ( Julián ) por auto de 15.4.2011 y prorrogado por auto de 24.3.2011 ( Leandro ).

   Es cierto que el auto de 12.5.2011 tampoco estableció el plazo de dación de cuenta policial, pero con fecha 7.6.2011, esto es dentro del plazo de prórroga, se solicitó por oficio policial (folios 283 a 303) nueva prórroga de aquellos teléfonos, dando cuenta del resultado de las intervenciones y demás actuaciones policiales.

   - El auto de 26.5.2011 (f. 277 a 278) acuerda la intervención del teléfono utilizado por Alberto por el plazo de 30 días, sin establecer plazo de dación de cuenta, pero en el mismo oficio policial anterior a 7.6.2011, esto es solo a los 12 días, también se da cuenta por la policía del resultado de la primera intervención y solicitando su prorroga, que es acordada por auto de 9.6.2011 (folios 306-308) con sucesivas prórrogas por autos de 7.7.2011 (folios 374-376 ), 5.8.2011 (f. 550- 557 ), 2.9.2011 (f. 634-642 ), 30.9.2011 (f. 906-913).

   Consecuentemente siendo los argumentos contenidos en el auto aclaratorio de 19.1.2016 conforme con la doctrina expuesta la pretensión de la parte admitida no puede ser aceptada.

Estimándose el recurso del Ministerio Fiscal se declaran de oficio las costas, y desestimando la adhesión se condena a Lucio , y Alicia de costas de la misma ( art. 901 LECrim .).