ATS, 15 de Noviembre de 2016

La representación procesal de la demandada Taakin Book, Sociedad Anónima Promotora de Inversión de Capital Variable (en adelante Taakin) interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 22 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8.ª) en el rollo de apelación n.º 713/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 161/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 39 de Madrid, que acordó desestimar dicho recurso y confirmar el fallo de la sentencia apelada sustancialmente estimatorio de la demanda presentada contra aquella por la también mercantil Vetra Energy Group LLC (en adelante Vetra).

Remitidas las actuaciones a esta sala y formado el rollo correspondiente, por diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2016 se ha tenido por personados a los procuradores D. Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación la parte recurrente, y a D. Manuel Lanchares Perlado, luego sustituido por D.ª Gloria Teresa Robledo Machuca, en nombre y representación de la parte recurrida, la demandante Vetra Energy Group LLC.

Mediante escrito de 7 de noviembre de 2016 la recurrida Vetra Energy Group LLC ha solicitado, al amparo de lo establecido en los arts. 721 y ss. LEC , la adopción de medida cautelar «urgente e inaudita parte» consistente en:

(1) la administración judicial de la sociedad Atlantic Energy Investments, S.L., cuyo capital al 99,6% es objeto del litigio del que traen causa los presentes recursos,

(2) la orden a Atlantic Energy Investments para que se cumpla en sus propios términos las órdenes judiciales dictadas contra Taakin Book Sapi de CV en sede de medidas cautelares del procedimiento principal,

(3) la intervención judicial y depósito de las acciones y títulos representativos de las acciones que la sociedad Atlantic Energy Investments, S.L. ostenta en la sociedad mejicana Monclova Pirineos Gas, S.A.,

(4) la notificación a la sociedad Monclova Pirineos Gas, S.A. de la adopción de las medidas cautelares anteriores.

Por diligencia de constancia de 8 de noviembre de 2016 se acordó dar traslado de la citada solicitud al magistrado ponente a los fines oportunos.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Para resolver la presente solicitud de medidas cautelares se deben tomar en cuenta los siguientes datos:

1. - Con fecha 1 de febrero de 2013 la mercantil Vetra formuló demanda contra la también mercantil Taakin interesando que se declarase conforme a Derecho la resolución interesada por Vetra del contrato de compraventa de acciones de la sociedad Atlantic Energy Investments (en adelante Atlantic) suscrito entre las partes mediante escritura pública de 13 de junio de 2012, que se declarase que Vetra era la única titular de dichas participaciones, que se declarasen nulos y sin efectos los acuerdos adoptados por la demandada en su condición de socio de Atlantic desde el 13 de junio de 2012 y que se condenase a la demandada a devolver los originales de las escrituras sociales entregadas con motivo de la venta de dichas participaciones, así como el resto de documentación de la sociedad Atlantic.

   Alegaba, en síntesis, que la demandante era propietaria al 99% de la sociedad Atlantic (2.999 acciones de un total de 3.000), que también tenía una participación relevante en la mejicana Monclova Pirineos Gas S.A. (en adelante MPG), que acordó con Taakin que esta entrara en el capital de MPG, que para este fin la demandante Vetra utilizó como sociedad vehículo a Atlantic (a la que prestó dinero con el que Atlantic compró el 10,54% de las acciones de MPG), que después de dicha compra, Vetra vendió su porcentaje en Atlantic a Taakin (contrato al que se refiere este litigio) por un precio de 2.999 euros (1 euro por acción), que Taakin no llegó a pagar el precio de la venta de las acciones de Atlantic (dentro del plazo que expiraba el 28 de junio de 2012) ni devolvió el dinero prestado a esta última para que se hiciera con parte del capital de MPG, que por este motivo, tras fallidos requerimientos de pago, Vetra acordó resolver el contrato de venta de acciones por medio de burofax enviado el 11 de diciembre de 2012, y que Taakin alegó en su defensa que la razón por la que no había pagado era que no conocía la cuenta corriente donde pagar.

   La demandada fue declarada en rebeldía.

2. - La sentencia de primera instancia, de fecha 16 de junio de 2014 , estimó la demanda en lo sustancial. Sus razones fueron en síntesis, las siguientes: a) la demandada no controvirtió el hecho alegado por la demandante referente a que la demandada sí conocía la cuenta corriente donde debía haberse atendido el pago del precio de venta; b) pese ser conocedora de donde debía pagar, y pese a que Vetra había cumplido todas las obligaciones que le incumbían como parte vendedora, la demandada Taakin no abonó el precio de venta en plazo que expiraba el 28 de junio de 2012, c) se trató de un incumplimiento grave de una obligación esencial, más aun teniéndose en cuenta que Taakin pasaba a controlar Atlantic, sociedad vehículo para formar parte del accionariado de la mejicana MPG; d) la resolución contractual conlleva que las cosas vuelvan al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, lo que supone devolver a Vetra las acciones de Atlantic objeto de la compraventa ligiosa, libres de cargas y gravámenes, y declarar nulos y sin efecto todos los acuerdos de Taakin en su condición de socio de Atlantic, y e) sin embargo, no ha lugar a que se declaren nulos y sin efecto los acuerdos adoptados por Atlantic en ejecución de los acuerdos tomados por Taakin mientras era socio de aquella en la medida que Taakin no era el único socio de Atlantic (pues de las 3.000 participaciones, solo se vendieron a Taakin 2.999 y la última se vendió a un tercero, D. Roque ).

3. - La sentencia de segunda instancia, de fecha 22 de febrero de 2016 , desestimó el recurso y confirmó la sentencia apelada. Sus razones fueron las siguientes: a) la querella de la que conoce el Juzgado de Instrucción n.º 31 de Madrid, en la que aparece como querellada la mercantil demandante Vetra, no determina la prejudicialidad penal ya que no consta su admisión a trámite y por tanto no se puede constatar su influencia decisiva en el pleito civil, además de que la copia de la querella «no evidencia hechos delicitos de relevancia y conexidad con el pleito civil objeto de este recurso»; b) el emplazamiento de la demandada-apelante fue correcto y además no denunció en su primera comparecencia la nulidad del mismo; y c) la compraventa fue resuelta conforme a Derecho por la parte vendedora ya que mientas que esta cumplió sus obligaciones entregando la cosa objeto de la misma, por el contrario la compradora no pagó en plazo pese a que sabía el precio que debía pagarse, el plazo para hacerlo y la cuenta corriente en donde debía ingresarse el dinero (pues la vendedora facilitó este dato en el acto de la compraventa).

4. - Por lo que respecta a las decisiones acordadas hasta la fecha para garantizar la efectividad de la tutela judicial, consta lo siguiente:

   -En la demanda se solicitaron medidas cautelares, que fueron acordadas mediante auto de 25 de marzo de 2013 (doc. 1 del escrito de solicitud de medidas), firme al no ser recurrido y que posteriormente accedió al Registro Mercantil (doc. 2). Tales medidas consistieron, en síntesis, en el embargo preventivo de las participaciones sociales objeto de la compraventa (1 a 2.999) incluyendo la suspensión de los derechos políticos correspondientes a las mismas y en la orden judicial a la demandada Taakin de que se abstuviera de realizar una serie de actos inherentes a su condición de socio de Atlantic (evitar que esta se endeudara, que iniciara cualquier procedimiento que supusiera la afectación de su estructura corporativa, que realizara adquisiciones o ventas de sus activos, bienes o derechos sin autorización, que otorgara garantías a favor de acreedores o que constituyera garantías reales sobre bienes propios o sobre sus participaciones sociales objeto de litigio).

   -Pendiente de resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fecha 16 de junio de 2014 la entidad demandante interesó su ejecución provisional, lo que se acordó por auto de 27 de octubre de 2014 y decreto de la misma fecha (doc. 4 y 5), adoptándose como medidas ejecutivas, en síntesis, las siguientes:

   a) Librar mandamiento al Registro Mercantil haciéndole saber el contenido de la sentencia y en concreto, la pérdida de Taakin de la condición de socio de Atlantic, la nulidad de todos sus acuerdos desde el 13 de junio de 2012 y la condición de Vetra como socio titular del 99% de las participaciones sociales de Atlantic desde esa fecha.

   b) Requerir al Registro Mercantil para que revisara todas y cada una de las inscripciones de acuerdos adoptados por la Junta General de Atlantic desde el día 13 de junio de 2012 y en concreto los acuerdos adoptados sin contar con el apoyo de ese 99% del capital que la sentencia declaró ser propiedad de la demandante (acuerdos de 27 de julio de 2012, 24 de agosto de 2012, 19 de septiembre de 2012 y 7 de mayo de 2013).

   c) Requerir a la ejecutada Taakin para que en plazo de tres días hiciera entrega de los siguientes efectos: original y copias autorizadas de la escritura de compraventa de las participaciones sociales objeto de litigio, originales de las escrituras sociales otorgadas en su momento con motivo del otorgamiento de aquella, libros de actas y registros de socios de Atlantic, todos y cada uno de los acuerdos adoptados en Junta General, toda la información acerca de los acuerdos adoptados, cualesquiera documentos que contuvieran información financiera y contable, incluyendo de existir las cuentas anuales formuladas y aprobadas por los órganos de Atlantic y la garantía o manifestación de que las participaciones litigiosas no tenían carga o gravamen.

   Por auto de 13 de febrero de 2015 (doc. 6) se desestimó la oposición a la ejecución provisional y se estimó el recurso de revisión contra el citado decreto, en el sentido de revocar dos de las medidas ejecutivas (apartados a) y b)) y sustituirlas por la anotación preventiva de la sentencia en el Registro Mercantil de Madrid (lo que tuvo lugar el 27 de marzo de 2015).

   -Dictada sentencia en segunda instancia e interpuestos los actuales recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, con fecha 18 de mayo de 2016 el Juzgado de Primera Instancia acordó la ejecución forzosa del auto de medidas cautelares (doc . 8) y se dictó decreto de 30 de mayo de 2016 (doc. 9) con las siguientes medidas ejecutivas concretas:

   a) La administración judicial de las participaciones sociales objeto de litigio conforme al art. 630 LEC .

   b) El requerimiento a la ejecutada para que se abstenga de llevar a cabo cualquier acto que suponga hacer uso de los derechos políticos de las 2.999 participaciones, con los apercibimientos previstos en el art. 710 LEC .

   c) El requerimiento a la ejecutada para que de forma inmediata deshaga lo mal hecho desde el auto de 25 de marzo de 2013, o subsidiariamente, desde su inscripción en el el Registro Mercantil.

   d) La remisión del exhorto al Juzgado de lo Mercantil n.º 11 y al Registro Mercantil de Madrid para llevar a efecto la orden de deshacer lo mal hecho por la ejecutada, que alcanzaba al procedimiento de convocatoria judicial de junta tramitado en el citado Juzgado y un intento de aumento de capital frustrado por el Registro Mercantil de Madrid.

Puesto que la petición de medidas cautelares en un momento posterior al de la interposición de la demanda está exclusivamente limitada al supuesto de que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos ( art. 730 LEC ), la parte recurrida, solicitante de las medidas, indica como hechos y circunstancias que justifican su adopción, en síntesis, que a pesar de las decisiones adoptadas hasta la fecha en ejecución provisional de la sentencia de primera instancia y en ejecución forzosa de las medidas cautelares, Taakin «viene incumpliendo grave y reiteradamente las resoluciones judiciales», actuando de forma indebida su negada condición de socio de Atlantic. En concreto, se le atribuye: (i) haber intentado convocar Junta General de la sociedad Atlantic para aprobar cuentas anuales y aumentar el capital (solicitud que dio lugar al Procedimiento de Convocatoria Judicial de Junta 3/2015, del Juzgado de lo Mercantil n.º 11 de Madrid) con ocultación de que existían resoluciones judiciales que impedían hacerlo; (ii) haber intentado inscribir en el Registro Mercantil las cuentas anuales de Atlantic; (iii) haber intentado aumentar el capital social de Atlantic e inscribir dicho acuerdo en el Registro Mercantil; (iv) haber celebrado Junta General Extraordinaria (de fecha 31 de marzo de 2014) para nombrar administrador único y otorgar poderes; y (v) fundamentalmente, haberse atribuido la condición de socio de Atlantic, a su vez propietaria del 10,54% de la mejicana MPG, para intentar percibir los dividendos provenientes de esta última entidad y luego vender sus participaciones en MPG, único activo de Atlantic (dirigiendo a tal efecto una solicitud ante un juez mejicano).

En cuanto a los requisitos para su adopción alega: (i) Periculum in mora consistente en el carácter irreversible de los actos que realice la entidad demandada atribuyéndose falsamente la condición de socio, sobre todo porque la sociedad MPG ha dado por buena dicha condición de socio de Taakin y se ha mostrado partidaria de hacer entrega de los dividendos que corresponden a Atlantic (como doc. 15 se adjunta copia de la carta enviada por MPG); (ii) fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que resulta de los pronunciamientos judiciales que hasta ahora le han sido favorables; y (iii) caución consistente en la cifra de 3.000 euros, que en todo caso resultaría innecesaria por los precedentes judiciales existentes. La solicitante insiste en el carácter adecuado e idóneo de las medidas solicitadas ante esta sala a fin de que pueda recuperar su participación del 99,6% en Atlantic con la misma situación patrimonial que tenía esta sociedad. En cuanto a la administración judicial de Atlantic, defiende su idoneidad para evitar que Taakin siga arrogándose la condición de socio de aquella ante MPG, existiendo resoluciones judiciales que vienen considerando que se trata de una medida adecuada cuando lo que se persigue, como ahora, es evitar cualquier defectuosa forma de gestión. También se considera idónea la orden judicial dirigida a Atlantic para que cumpla en sus propios términos las órdenes judiciales dictadas contra Taakin en sede de medidas cautelares del procedimiento principal, porque de este modo se harán estas extensivas a la sociedad vehículo. La intervención judicial y depósito de las acciones y títulos representativos de las acciones que la sociedad Atlantic ostenta en la sociedad mejicana MPG se considera idónea para garantizar el cumplimiento de las resoluciones dictadas hasta la fecha, que, en cuanto reconocen a Vetra como única propietaria de las participaciones litigiosas (en Atlantic), justifican también que Vetra obtenga los bienes productivos derivados de las mismas (los dividendos que le correspondan por su participación en MPG), pues el administrador judicial que se designe podrá retener dichos títulos y acciones. Finalmente, la notificación a la sociedad MPG de la adopción de las dos medidas cautelares anteriores resulta idónea por cuanto así se pone en conocimiento de un tercero su adopción.

Finalmente se justifica la urgencia de las medidas y su adopción inaudita parte alegando que el juez mejicano ya ha resuelto la petición de Taakin sobre los dividendos de Atlantic en MPG, y que todos los actos que se imputan a Taakin por los que se ha venido atribuyendo la condición de socio en contra de las resoluciones judiciales hacen necesario que no se le dé la oportunidad de conocer las medidas que se solicitan.

En el presente caso, esta sala tiene, formalmente, competencia funcional para conocer de la petición de medidas cautelares, conforme a lo dispuesto en el art. 723.2 LEC , toda vez que la solicitud se ha introducido durante la pendencia del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación. Sin embargo, las medidas han de ser desestimadas por las siguientes razones:

1. ) De acuerdo con los arts. 728 y 730.4 LEC y autos de esta sala de fecha 13 de enero de 2016, rec. 1656/2015 , 19 de mayo de 2016, rec. 3298/2015 y 20 de julio de 2016, rec. 2278/2016 , entre los más recientes, los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar con posterioridad a la demanda o en fase de recurso son los siguientes:

   i) Peligro por la mora procesal. Presupuesto del peligro de mora procesal es el requisito que se refiere al carácter instrumental de la medida, que debe ser, como exige el art. 726.1 LEC «exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria [...]»

   ii) Apariencia de buen derecho.

   iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

   iv) Alegación de los hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores ( art. 730.4 LEC ).

2. ) En este caso no concurren tales requisitos porque lo que la parte recurrida y solicitante de la medida pretende de esta sala, más que la adopción de medidas cautelares a la vista de las nuevas circunstancias, es que actúe como órgano revisor o ejecutor de las resoluciones dictadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 39 de Madrid que acordó tanto la ejecución provisional de la sentencia dictada en primera instancia como la ejecución forzosa de las medidas cautelares acordadas en pieza separada.

   En concreto, del examen de las actuaciones y de las resoluciones dictadas hasta la fecha resulta que en ambas instancias se ha declarado bien resuelto el contrato litigioso (de venta de las participaciones sociales de Atlantic), y que como consecuencia se reconoció a la vendedora demandante y hoy solicitante Vetra como única titular legítima de dichos títulos (1 a 2.999 de un total de 3.000) y se declararon nulos los acuerdos tomados por la compradora Taakin en Atlantic, sin que se acogiera la pretensión de que la nulidad alcanzara a los acuerdos adoptados por Atlantic mientras Taakin fue socio de esta. Y también resulta que, despachada ejecución provisional de la sentencia apelada, se consideró que la misma no era incompatible con la ejecución forzosa de las medidas cautelares en su día acordadas (véase razonamiento jurídico primero del auto de 18 de mayo de 2016) en tanto que no guardaban relación con la ejecución provisional. En lo que ahora interesa se colige que al objeto de preservar la tutela judicial que pueda derivarse de la firmeza de la sentencia recurrida ante esta sala actualmente se encuentran actualmente en vigor, entre otras medidas, tanto la anotación preventiva en el Registro Mercantil de dicha sentencia de primera instancia confirmada en apelación como la medida de administración judicial de las participaciones sociales de Atlantic que fueron embargadas provisionalmente, además de la orden a la parte hoy recurrente (Taakin) para que se abstenga de llevar a cabo cualquier acto que suponga hacer uso de los derechos políticos correspondientes a las 2.999 participaciones cuya propiedad se ha declarado corresponder a Vetra, estando el Registro Mercantil apercibido de la imposibilidad de que Taakin inscriba cualquier acto societario referido a Atlantic. En consecuencia, por más que se alegue lo contrario, el intento de Taakin de percibir los dividendos que a Atlantic corresponden por su participación en la mejicana MPG (único hecho o circunstancia posterior pues los intentos de convocar juntas o aprobar cuentas anuales ya se conocían cuando se acordaron las medidas en vigor) no es más que otra actuación más incardinable en el ámbito de las medidas ya acordadas, cuya supervisión no incumbe a esta sala sino al juzgado, sin que por eso mismo quepa apreciar la concurrencia de un riesgo de mora procesal directamente derivado de la pendencia de los recursos extraordinarios ante esta sala que pueda considerarse nuevo o distinto del riesgo para la tutela judicial que justificó aquellas, y con menos motivo cuando consta entre la documentación aportada que en fecha muy reciente (25 de octubre de 2016, apenas una semana antes de que se presentara la presente solicitud de medidas) la sociedad mejicana, lejos de hacer entrega de tales dividendos a Taakin, ha procedido a su consignación judicial ante la Justicia mejicana, junto a los títulos representativos del capital social de MPG de los que es titular Atlantic, y todo ello, según acuerdo del Consejo de Administración de MPG, «hasta que se determine con toda claridad quien tiene personalidad para representar al accionista Atlantic» en dicha sociedad.

   Las razones expuestas determinan que la solicitud de medidas cautelares que ahora se examina debe ser denegada, sin necesidad de oír con carácter previo a la parte recurrente.

No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas, dado que la petición de medida cautelar se ha resuelto inaudita parte.

De conformidad con lo previsto en el art. 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso, ya que, aunque el art. 736.1 LEC contempla el recurso de apelación, en este caso el auto no se ha dictado por un juzgado de primera instancia, lo que determina la inexistencia de un órgano con competencia funcional para conocer de una hipotética apelación.