STS 803/2016, 4 de Octubre de 2016

El día 22 de julio de 2015 se presentó demanda conjunta, en materia de conflicto colectivo, a instancia del Sindicato Nacional de las CC.OO. de Galicia y de la Cooperativa Farmacéutica Galega de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia «por la que se declare la obligación de la empresa a proceder a la aplicación de las normas en materia de Bolsa y Empleo y Nivel de Desarrollo profesional, en los términos establecidos en el Pacto de Articulación suscrito entre la empresa demandada y la representación legal de los trabajadores en fecha 18 de marzo de 2013, antiguos artículos 9 y 40 del antiguo Convenio Colectivo de COFAGA ».

Admitida a trámite la demanda, se celebraron los actos de conciliación y juicio y, no habiendo aportado conclusiones ninguna de las partes, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Con fecha 28 de octubre de 2015 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en la que consta el siguiente fallo: «Desestimando la demanda de conflicto colectivo formulada por el Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia (CCOO) y la Confederación Intersindical Galega (CIG) contra la mercantil Cooperativa Farmacéutica Galega, absolvemos a la mercantil demandada de las pretensiones allí contenidas. No se hace expresa imposición de costas».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º .- La mercantil demandada Cooperativa Farmacéutica Galega (COFAGA) tiene centros de trabajo en A Coruña, Santiago de Compostela y Lugo, con una plantilla de 150 trabajadores, a los que se afirma que afecta el presente conflicto.

2º. - Con fecha 18 de marzo de 2013, y tras la pérdida de vigencia del Convenio colectivo de Cofaga, publicado por Resolución de la Dirección Xeral de Relación laborais de 28 de abril de 2008, el Consejo Rector de Cofaga y el Comité de dicha empresa, suscribieron un Acuerdo Marco para la competitividad de Cofaga integrado por tres Anexos con los contenidos siguientes: El Anexo 1, relativo al Acuerdo de modificación de condiciones laborales. El Anexo 2, relativo al Acuerdo de Anexión al Convenio Colectivo Estatal de distribuidores de productos farmacéuticos. Y el Anexo III, relativo al Acuerdo de Expediente de Regulación Temporal de Empleo.

3º.- En el apartado decimocuarto del Anexo II, atinente a la Bolsa de empleo, se establece lo siguiente: "A la firma de este presente convenio se creará una bolsa de empleo, donde se incorporaran los/ as trabajadores/ as contratados anteriormente y en la actualidad a tiempo parcial o contratados temporales, así como las personas que, tras prestar servicios en la empresa, en el futuro causen baja por terminación del contrato. Igualmente se integrarán en la bolsa de empleo aquellas personas que su valía o por tener conocimientos, experiencia o especialidades laborales que puedan ser útiles en un futuro así lo soliciten. La toma en consideración del currículum vitae de los aspirantes se efectuará por propuesta de los trabajadores o de la empresa. Quedan excluidos de formar parte de la bolsa de empleo los trabajadores cuya baja en la empresa sea por motivos disciplinarios y aquellos que, no causando baja por estos motivos, sean evaluados negativamente en relación a su desempleo. Quedan excluidos de la cobertura de la bolsa de empleo los puestos de trabajo que conlleven dirección o mando. La bolsa de empleo se actualizará anualmente en los dos primeros meses del año, a petición de los interesados. La dirección de la empresa informará semestralmente al comité de empresa de la evolución de la bolsa, tiempos de presencia en la misma, incorporaciones y bajas, contratos firmados y, en general, de cualquier circunstancia que pueda resultar de interés. Cobertura de vacantes. Coberturas definitivas: cuando se produzcan vacantes definitivas, estas se cubrirán preferentemente por el personal de la bolsa de empleo, teniendo en cuenta los siguientes factores: - Características del puesto de trabajo y requerimientos objetivos del mismo (titulación, formación requerida, experiencia previa, etc.). - Tiempo contratado de modo temporal. - Evaluación por parte de la empresa. - Formación y las funciones desempeñadas durante la contratación temporal. La empresa determinará los puestos de trabajo que hayan de ser cubiertos con carácter indefinido e informará de ellos a los representantes de los trabajadores. Coberturas temporales: las vacantes temporales se cubrirán preferentemente por las personas disponibles en la bolsa, a condición de que se adecuen a los requerimientos del puesto de trabajo. Cualquier discrepancia que surja en la interpretación y aplicación en esta materia, se resolverá en la comisión paritaria." El apartado decimocuarto del Anexo II del Acuerdo es reproducción del artículo 40 del Convenio colectivo de la empresa Cofaga.

4º .- El artículo 9 del anterior Convenio colectivo de Cofaga, relativo a los Niveles de desarrollo profesional, establecía lo siguiente: "Dentro de cada grupo profesional existirán los siguientes niveles de desarrollo profesional: Nivel de entrada: es el nivel que preferentemente se asignará a los trabajadores de nuevo ingreso. Corresponde al límite inferior de capacitación profesional fijado para cada grupo profesional. Nivel básico del grupo: es el nivel de capacitación correspondiente a un normal desempeño de las funciones inherentes a cada grupo profesional. Accederán a él progresivamente desde el nivel de entrada los 3 trabajadores que cumplan el requisito del tiempo de permanencia exigido o de cualificación, experiencia y grado de desempeño fijados para cada grupo profesional".

5º. - En el apartado Tercero 3) del Anexo II relativo al Acuerdo de Adhesión al Convenio Colectivo Estatal de distribuidores de productos farmacéuticos, bajo la rúbrica "complemento de consolidación" ambas partes convinieron que: "Para los trabajadores con antigüedad reconocida anterior a 31 de diciembre de 2012 se mantiene el periodo de cinco años para el paso desde el sistema de entrada al sistema básico de condiciones retributivas, de acuerdo con las siguientes dos fases de promoción profesional: En cada grupo profesional existirán los siguientes niveles de desarrollo profesional: Nivel de entrada: es el nivel que preferentemente se asignará a los trabajadores de nuevo ingreso. Corresponde al límite inferior de capacitación profesional fijado para cada grupo profesional. Nivel básico del grupo: es el nivel de capacitación correspondiente a un normal desempeño de las funciones inherentes a cada grupo profesional. Accederán a él progresivamente desde el nivel de entrada los trabajadores que cumplan el requisito del tiempo de permanencia exigido o de cualificación, experiencia y grado de desempeño fijados para cada grupo profesional. A este respecto se regulan las siguientes condiciones, a) Adquisición del nivel básico de capacitación inherente a cada grupo profesional. El período máximo de permanencia del trabajador en el nivel de entrada de cada grupo profesional queda establecido en 5 años, Para los efectos de este cómputo se sumará todos los períodos de contratación temporal en la empresa siempre que el trabajador desempeñe funciones similares encuadradas en la misma actividad. b) Desempeño óptimo de la prestación inherente a cada grupo. En este punto se tendrá en cuenta: -Valoración del desempeño (grado de responsabilidad y autonomía con que se desenvuelven las tareas asignadas, así como a eficacia en la ejecución de las referidas tareas). - Grado de capacitación alcanzado (funciones y ámbito de actuación que la cualificación profesional permite realizar y asumir): -Existencia de necesidades, organizativamente contrastadas, de recursos humanos en el grupo profesional a que se aspira. En caso de evaluarse positivamente los elementos anteriores se podrá producir la integración en el correspondiente grupo profesional, de acuerdo a la escala retributiva que se acompaña y que aquí se da por reproducida.

6º .- Con fecha 15/1/2014 la parte demandante había presentado demanda de conflicto colectivo ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, procedimiento nº 5/2014, que finalizó por sentencia de fecha 25/6/2014 en la que la Sala, sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, desestimó la demanda interpuesta por el Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia (CCOO) y la Confederación Intersindical Galega (CIG) contra absolviendo en la instancia a la empresa demandada Cooperativa Farmacéutica Galega (COFAGA).

7º .- La representación legal de los trabajadores, una vez sustanciado el anterior procedimiento en la forma antedicha, acudió a la Comisión Paritaria a efectos de la resolución de la controversia y después de varias reuniones, celebradas con fechas 1, 13, 20, y 27/10/2014; 7 y 21/11/2014; 9/12/2014; 29/1/2015, se dieron por finalizadas con fecha 27/2/2015 sin acuerdo expreso, lo que motivó la interposición de la demanda rectora del presente conflicto colectivo.

8º .- La parte demandante asevera que la empresa no aplica lo estipulado en el artículo 40 del Convenio Colectivo , reproducido en su integridad en el apartado decimocuarto del Anexo II del Acuerdo, que denominan Pacto de Articulación y que la empresa procede a contratar personal a través de una empresa de Trabajo Temporal, lo que, consideran perjudicial para los trabajadores incluidos dentro de la Bolsa y que, asimismo, vulnera su derecho preferente de ocupar de un puesto de trabajo vacante, impidiéndoles que puedan consolidar las retribuciones que legalmente les corresponden como Nivel Básico de Grupo.

9º. - La Bolsa de Empleo de los trabajadores de COFAGA relativa al año 2009 contiene la referencia a los trabajadores dados de alta en dicha anualidad con las fechas de inicio de contrato, tipo de contrato y centro de trabajo reseñados en el documento de fecha 15/2/2010, obrante a los folios 112 a 116 que damos por reproducido. En la reunión de las partes social y empresarial celebrada el 6/10/2010 acordaron, en relación con la bolsa de empleo: "Entregar semestralmente al comité de empresa los tiempos de presencia en la misma. Incluir en esta a los trabajadores/as relevistas. Todos los trabajadores contratados actualmente. De manera extraordinaria a todos los trabajadores que fueron contratados a lo largo del 2009 y 2010 a través de las ETTs o directamente y que no formaban parte de la bolsa de empleo. Todos los trabajadores que están en la lista de la bolsa de empleo". Damos por reproducida la relación de trabajadores que consta en la documental de los folios 119 a 126 de autos.

10º .- En la reunión de la comisión paritaria de 1/10/2014, la empresa hizo entrega de la Bolsa de empleo actualizada al 12/9/2014 que, según aseveró, había sido entregada por correo electrónico al presidente del comité de empresa el citado día. Damos por reproducido el contenido de los documentos obrantes a los 4 folios 231 a 249 de autos. En la reunión de la comisión paritaria, celebrada el 13/10/2014, la parte social no reconoció la Bolsa de empleo presentada por la empresa en la reunión de la propia comisión paritaria de fecha 1/10/2014 alegando, la parte social, que no se correspondía con la Bolsa de empleo que les había sido entregada por la empresa en febrero de 2010, relativa al año 2009 y había sido ampliada conforme al acuerdo de la comisión paritaria de 6/10/2010.

11º .- En la reunión de la comisión paritaria de la Bolsa de Empleo, de fecha 29/1/2015, ambas partes, social y empresa, acordaron que la Bolsa de empleo quedase compuesta de acuerdo con lo definido en el acta de 21/11/2014, de la forma reseñada en el documento del folio 273 que damos por reproducido. En el folio 280 se inserta la respuesta dada por la parte empresarial a la social con fecha 27/2/2015 en cuyo punto 2º se establece que "sin embargo, a tenor de su escrito de fecha 29/1/2015 y que reiteran en el escrito referenciado, existe un total desacuerdo sobre los siguientes puntos de la negociación puesto que reiteran la petición/negociación/necesidad de fijar un número de puestos a cubrir (vacantes) y de personas nominales que deben cubrir estos puestos, lo que consideramos que está totalmente fuera de esta mesa de negociación cuyo objeto era regular la bolsa de empleo, aclarando la redacción del punto 14 del Acuerdo Marco", añadiendo que "por lo expuesto y dado que las negociaciones se encuentran en un absoluto punto muerto, y sin que sea posible llegar a punto de encuentro al partir de presupuestos/objetivos totalmente diferentes, damos por cerrada la presente mesa de negociación". A los folios 359 a 374 obra documental relativa a Bolsa de empleo actualizada al día 24/4/2015, que damos por reproducida. A los folios 400 a 405 se reseñan los contratos de trabajadores de 2014 a 31/8/2015.

12º .- Con fecha 29/4/2015 se celebró acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación que terminó sin avenencia

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En el recurso de casación formalizado conjuntamente por el Sindicato Nacional de las CC.OO. de Galicia y la Cooperativa Farmacéutica Galega se consignan los siguientes motivos: A) Al amparo de la letra d) del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , los recurrentes denuncian que la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba; B) Al amparo de la letra e) del artículo 207 de la LRJS , denuncian que la sentencia recurrida incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Concretamente, en infracción del Acuerdo Marco para la competitividad de la empresa COFAGA en su Anexo II, apartado 14 º y apartado 3º, así como infracción de los artículos 1.281 y 1.283 del Código Civil .

El recurso fue impugnado por la representación procesal de COFAGA.

Recibidas las actuaciones de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar que el recurso conjunto de los sindicatos CC.OO. y CIG debe ser desestimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de octubre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1.- La sentencia recurrida en casación de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de octubre de 2015 , (autos 25/2015), desestima la demanda de conflicto colectivo presentada por el Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia (CCOO) y la Confederación Intersindical Galega (CIG) contra la empresa Cooperativa Farmacéutica Galega, en la que se solicita que se declare la obligación de la empresa a proceder a la aplicación de las normas en materia de Bolsa y Empleo y Nivel de Desarrollo profesional, en los términos establecidos en el Pacto de Articulación suscrito entre la empresa demandada y la representación legal de los trabajadores en fecha 18 de marzo de 2013, antiguos artículos 9 y 40 del antiguo Convenio Colectivo de COFAGA .

Con base en los hechos probados que hemos transcrito en los antecedentes de esta resolución, la sentencia recurrida sustenta su decisión en la circunstancia de que no ha resultado acreditado que la empresa haya incurrido en contrataciones irregulares de trabajadores que no respetasen lo acordado por las partes en la gestión de la bolsa de trabajo, no apreciando la Sala la existencia de prueba suficiente que acredite tal actuación fraudulenta, como expresamente se dice, tras haber analizado detenidamente la prueba documental aportada por la empresa a requerimiento de los demandantes y una vez cotejada "de manera exhaustiva" esa profusa documentación, añadiendo, que el hecho de que la empresa haya subcontratado para la gestión de su personal temporal y en consecuencia de la bolsa de empleo a una ETT, no es en sí mismo constitutivo de vulneración de lo acordado entre la empresa con la representación del personal.

2. - Interponen recurso de casación los sindicatos demandantes, que articulan en dos motivos diferentes.

   El primero, al amparo de la letra d) del art. 207 LRJS interesa la modificación del hecho probado octavo y la adición de un nuevo ordinal undécimo bis.

   El segundo por la vía del art. 207, e) LRJS denuncia infracción de los artículos 1281 y 1283 del Código Civil y del Acuerdo Marco para la competitividad firmado por la empresa y la representación de los trabajadores en su Anexo II, apartado 14 y apartado 3º.

3. - Formula escrito de impugnación la empresa que se opone a la estimación del recurso, en coincidencia con lo postulado por el Ministerio Fiscal en su informe.

1.- La resolución del primer motivo del recurso exige partir de la consolidada doctrina en la materia que recuerdan nuestra sentencias de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, conforme a la cual, "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala " a quo ") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

Tras lo que advertimos "El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas".

Para destacar finalmente la reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), que viene exigiendo, para que el motivo prospere: "1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados , sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte".

1.- De conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la aplicación al caso de tales parámetros obliga a desestimar este primer motivo del recurso conforme pasamos a razonar.

El hecho probado octavo establece "La parte demandante asevera que la empresa no aplica lo estipulado en el artículo 40 del Convenio Colectivo , reproducido en su integridad en el apartado decimocuarto del Anexo II del Acuerdo, que denominan Pacto de Articulación y que la empresa procede a contratar personal a través de una empresa de Trabajo Temporal, lo que, consideran perjudicial para los trabajadores incluidos dentro de la Bolsa y que, asimismo, vulnera su derecho preferente de ocupar de un puesto de trabajo vacante, impidiéndoles que puedan consolidar las retribuciones que legalmente les corresponden como Nivel Básico de Grupo".

La redacción alternativa que proponen los recurrentes es la siguiente " "La empresa no aplica lo estipulado en el artículo 40 del Convenio Colectivo , reproducido en su integridad en el apartado decimocuarto del Anexo II del Acuerdo, que denominan Pacto de Articulación y la empresa procede a contratar personal a través de una empresa de Trabajo Temporal, lo que resulta perjudicial para los trabajadores incluidos dentro de la Bolsa y que vulnera su derecho preferente a ocupar de un puesto de trabajo vacante, impidiéndoles que puedan consolidar las retribuciones que legalmente les corresponden como Nivel Básico de Grupo".

Y para el nuevo ordinal undécimo bis, postulan el siguiente redactado: " La empresa procede a la contratación de trabajadores nunca han pertenecido a la Bolsa de Empleo del año 2009 ni del año 2010, y lleva a cabo la contratación de estos nuevos trabajadores a través de una Empresa de Trabajo Temporal, sin abonar el Nivel Básico de Grupo establecido en el Acuerdo derivado del pacto de Articulación ya mencionado en el hecho probado tercero, con evidente perjuicio para los trabajadores que forman parte de la citada Bolsa ".

En ambos casos se sustenta la pretensión revisoría en los mismos argumentos y documentos que se citan genéricamente, de folios 400 a 406, 112 a 227, 686 a 721.

2. - Ninguna de las dos modificaciones puede ser acogida.

Ante todo, porque la redacción alternativa propuesta es en realidad una conclusión jurídica predeterminante del fallo que supone en sí misma la directa resolución del asunto, al establecer que la empresa no aplica el art. 40 del Convenio Colectivo , lo que constituye justamente el objeto del litigio, añadiendo valoraciones jurídicas relativas a la vulneración de los derechos de los trabajadores que no tienen cabida en la resultancia fáctica.

Y en segundo lugar, porque de la cita tan genérica de los mismos documentos que ya han sido analizados por el Tribunal de instancia, de "manera exhaustiva" como dice la sentencia, no se demuestra un error evidente de apreciación que deba ser rectificado.

La sentencia razona, tras un riguroso análisis de los documentos aportados por la empresa, que ha llegado a la motivada conclusión de que la inmensa mayoría de los trabajadores contratados formaban parte de la bolsa de empleo con anterioridad a la fecha de su contratación, sin que el mero listado presentado por los demandantes pueda conducir a lo contrario, porque no resulta corroborado con los datos de los contratos de trabajo que la propia parte aporta ni con los presentados por la empresa a instancia de los demandantes.

Tan concluyente pronunciamiento no queda en modo alguno desvirtuado por las genéricas alegaciones del recurso a la prueba documental, que en realidad pretenden sustituir la objetiva e imparcial valoración del Tribunal de instancia por la más subjetiva e interesada de parte.

1.- Al amparo de la letra e) del art. 207 LRJS se formula el motivo segundo que denuncia infracción del Acuerdo Marco para la competitividad de la empresa demandada en su Anexo II ( acuerdo de anexión al Convenio Colectivo estatal de Distribuidores de Productos Farmacéuticos), apartado 14 º y apartado 3º del mismo Anexo, antiguos arts. 40 y 9 del Convenio de empresa, así como de los arts. 1281 y 1283 del Código Civil .

Sostienen los recurrentes que la empresa habría incumplido las condiciones previstas en el pacto que regula la bolsa de trabajo, al contratar a trabajadores que no han formado parte de las mismas y ceder su gestión a una Empresa de Trabajo Temporal.

2. - La primera de tales objeciones exigiría como premisa ineludible que se hubiere acreditado que la empresa efectivamente ha contratado a trabajadores no incluidos en la bolsa, o sin seguir lo reglamentado en aquel acuerdo.

   Como bien indica la sentencia recurrida, las reglas de distribución de la carga de la prueba del art. 217 LEC imponen a los demandantes la acreditación de las circunstancias de hecho en las que sustentan sus pretensiones, que pasan en este caso por demostrar que la empresa efectivamente ha realizado contrataciones sin atenerse a las reglas que rigen la bolsa de trabajo. En lo que debe tenerse especialmente en cuenta lo que establece el número 7 de aquel precepto: "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ".

   De lo que se desprende que al estar la empresa más cercana a la fuente de la prueba, a ella le corresponde aportar la documentación relativa a la contratación de sus trabajadores para discernir tal extremo. Así se ha hecho en este caso a petición de los demandantes, a los que el Tribunal ha ofrecido además la posibilidad de presentar conclusiones en los términos previstos por el art. 87 LRJS , para valorar esa extensa prueba documental aportada por la empresa.

   Con todo ese acervo probatorio el órgano judicial ha llegado razonadamente a la rotunda y motivada conclusión de que no se ha demostrado que la empresa hubiere contratado a trabajadores que no estuvieren incluidos en la bolsa de trabajo, al margen de algún posible caso aislado e insignificante que no sería relevante en los términos mayoritarios en que se plantea el conflicto colectivo.

   Inalterado el relato de hechos probados, no concurre la base fáctica que ineludiblemente debería de haberse acreditado para el éxito del recurso, que debe por ello desestimarse en este extremo.

3. - La segunda de las objeciones de los recurrentes, en la que más acento se pone, viene referida a la utilización por la demandada de una empresa de trabajo temporal para gestionar la bolsa de trabajo.

   Bien destaca el Ministerio Fiscal en su informe que este alegato supone en realidad alterar los términos de la demanda, en la que la infracción imputada a la empresa demandada era la de haber contratado a trabajadores pertenecientes a empresas de trabajo temporal en lugar de a los inscritos en la bolsa de trabajo. Se modifica ahora ese argumento, en el sentido de que la empresa de trabajo temporal solo habría actuado como mera gestora de la bolsa de empleo.

   Con independencia de que esta alteración en la línea argumental de defensa pudiere constituir una modificación sustancial de la demanda, la sentencia le da cumplida y acertada respuesta, al señalar que ese modo de gestión de la bolsa de empleo no está vedado en las normas que la regulan.

   Conforme al acuerdo de creación de la bolsa de empleo que se transcribe en los hechos probados, las normas que deben respetar ambas partes se refieren a la inclusión o exclusión de unos determinados trabajadores; la actualización del listado; la necesidad de que la empresa haga un informe semestral al comité de empresa y las reglas en la cobertura de vacantes indefinidas o temporales.

   Descartada ya la imputación de que la empresa hubiere contratado a personal que no estaba incluido en la bolsa de empleo, no es dable apreciar ningún otro incumplimiento de las referenciadas reglas, entre las que no hay ninguna prohibición que, directa o indirectamente, impida a la empresa recurrir a la subcontratación de los servicios de una empresa especializada para la gestión de ese personal, siempre que se respeten todas las demás condiciones que contempla el acuerdo.

   También en este punto hubiere sido necesaria una prueba concluyente de parte de los demandantes para acreditar que la encomienda de la gestión de la bolsa de empleo a una ETT ha dado lugar a la preterición de los trabajadores incluidos en la misma, o a cualquier otra irregularidad contraria a sus previsiones.

   La sentencia recurrida niega rotundamente que las circunstancias de hecho que han quedado probadas permitan llegar a esa conclusión, por lo que la mera y abstracta invocación de la intervención de una ETT en la gestión de la bolsa de empleo no es por si sola suficiente para estimar una pretensión tan genérica como la articulada en la súplica de la demanda, esto es, " que se declare la obligación de la empresa a proceder a la aplicación de las normas en materia de Bolsa y Empleo y Nivel de Desarrollo profesional, en los términos establecidos en el Pacto de Articulación suscrito entre la empresa demandada y la representación legal de los trabajadores en fecha 18 de marzo de 2013, antiguos artículos 9 y 40 del antiguo Convenio Colectivo de COFAGA ", siendo que la sentencia recurrida no considera probado ningún hecho concreto que pudiere suponer la vulneración por la empresa de los términos del acuerdo.

Lo anteriormente razonado, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, obliga a la íntegra desestimación del recurso. Sin costas.