STS 131/2016, 2 de Noviembre de 2016

PonenteBENITO GALVEZ ACOSTA
ECLIES:TS:2016:4829
Número de Recurso33/2016
ProcedimientoCASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR
Número de Resolución131/2016
Fecha de Resolución 2 de Noviembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En Madrid, a 2 de noviembre de 2016

Esta sala ha visto el recurso de casación número 201/33/16, interpuesto por don Amadeo , don Calixto y don Eleuterio , representados por la procuradora doña Fuencisla Gozalo Sanmillán, contra Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2015 , dictada por el Tribunal Militar Central, que desestimaba el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 119/14 y acumulados, interpuesto contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la guardia Civil de fecha 26 de mayo de 2014; ha comparecido como recurrido el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y han concurrido a dictar Sentencia el Excmo. Sr. Presidente y los Excmos. Sres. Magistrados de Sala, antes mencionados quienes, previa deliberación y votación, expresan el parecer del Tribunal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida, contiene la relación de hechos probados que se relatan en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la sentencia, de fecha 10 de septiembre de 2015 , del Tribunal Militar Central, es del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 119/14 y acumulados, interpuestos por el Cabo de la Guardia Civil D. Amadeo y los guardias civiles D. Calixto y D. Eleuterio , contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la guardia Civil, de fecha 26 de mayo de 2014, por la que se acordó la incoación del expediente disciplinario por falta muy grave NUM000 ; así como la medida provisional de cese en funciones por el término de tres meses, en relación con el guardia civil D. Eleuterio .

Resolución que acuerda la sala por ser lo acordado ajustado al Ordenamiento

.

TERCERO

Notificada que fue la sentencia a las partes, por la representación procesal de don Amadeo , don Calixto y don Eleuterio , se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación; que se tuvo por preparado según auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 19 de noviembre de 2015.

CUARTO

Con fecha 25 de febrero de 2016, tuvo entrada en el registro general de este Tribunal Supremo la correspondiente formalización de recurso de casación, interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña Fuencisla Gozalo Sanmillán, en nombre y representación de don Amadeo , don Calixto y don Eleuterio , que fundamentó en los motivos que se enuncian, y desarrollan en los fundamentos de la presente resolución.

Dado traslado del recurso al Sr. Abogado del Estado, presentó escrito de oposición en el que interesaba la desestimación del mismo, por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

QUINTO

Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día 26 de octubre de 2016; acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresa.

Habiendo redactado el ponente la presente Sentencia con fecha 26 de octubre de 2016

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con fecha 10 de septiembre de 2015, el Tribunal Militar Central, dictó sentencia desestimando el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 119/14, y acumulados, interpuestos por don Amadeo , don Calixto y don Eleuterio , contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 26 de mayo de 2014, por la que se acordó la incoación del expediente disciplinario por falta muy grave NUM000 ; así como la medida provisional de cese en funciones por el término de tres meses, en relación con el guardia civil don Eleuterio .

Como hechos probados referida sentencia declara los siguientes:

Primero.- Como tales expresamente declarados que por escrito de fecha 26 de mayo de 2014 el Sr. Director General de la Guardia Civil, ordena la incoación de un expediente disciplinario por falta muy grave, en relación con conducta que se atribuía al cabo de la Guardia Civil D. Amadeo y los guardias civiles D. Calixto y D. Eleuterio , al considerar que pudiera concurrir, en la actividad de los tres, la falta muy grave de "el abuso de atribuciones que cause grave daño a los ciudadanos, a entidades con personalidad jurídica, los subordinados o a la Administración" prevista en el número 7 del art. 7 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC ). Al tiempo, y de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil, al respecto, se disponía por tal autoridad el cese en funciones del guardia civil Eleuterio por el término de tres meses "debiéndose computar a tal efecto, el tiempo de cese que hubiera cumplido por determinación de sus Jefes directos".

El previo informe del entonces General Auditor Asesor Jurídico de la Guardia Civil, contiene un Otrosí digo "los hechos que en este momento se imputan al guardia civil Eleuterio ( NUM001 ), relatados en el parte disciplinario emitido por el coronel Jefe de la Comandancia de Melilla, integran una presunta infracción disciplinaria, provisionalmente calificada en los términos que, asimismo, quedaron expuestos, de las que, por su naturaleza y circunstancias, exigen una acción inmediata para mantener la disciplina y evitar que se cause un grave perjuicio al servicio, al parecer gravemente comprometida la autoridad que como miembro del Cuerpo se le supone y la confianza que, en su correcto y eficaz actuar, pudieran tener depositadas sus superiores, expresadas a través del informe emitido por el citado coronel Jefe de la referida Comandancia.

Pudiera, por lo tanto, la Autoridad Disciplinaria, de conformidad con la propuesta que al efecto se formula, en ejercicio de las atribuciones que al efecto le confiere el art. 54.2 dela LORDGC , acordar respecto del guardia civil Eleuterio ( NUM001 ), la medida cautelar de cese en sus funciones, por el término de tres meses, debiéndose computar, a tal efecto, el tiempo de cese que hubiere cumplido por determinación de su Jefe directo, medida ésta que se propone de conformidad con lo expuesto por el coronel Jefe de la Comandancia de Melilla.

En el acto por el que se adoptare dicha medida cautelar, que a todos los efectos estará integrado de forma conjunta e inseparable por el parte disciplinario emitido en fecha 29 de abril de 2014, por el mencionado coronel Jefe de la Comandancia de Melilla y el acuerdo suscrito por la Autoridad Disciplinaria, se notificará al guardia civil Eleuterio ( NUM001 ), con entrega de copia certificada de todos los documentos que la componen y expresa indicación de que contra dicho acto podrá, si estima o alega la vulneración de alguno de sus derechos fundamentales, interponer recurso contencioso disciplinario militar ante el Tribunal Militar Central de Madrid, dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación.

En la notificación que se practique deberá dejarse constancia expresa de la entrega de los documentos y la advertencia sobre la posibilidad de interposición del recurso".

Los hechos que sirvieron de base al expediente disciplinario por falta muy grave NUM000 son "El Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de esta Comandancia, ha llevado a cabo entre el 12 de marzo al 14 de abril de 2014, la fase de explotación de la denominada operación Brothers, desarrollada bajo la dirección y supervisión del Juzgado de Instrucción número tres de Melilla, en el seno de las Diligencias Previas número 1251/2013, seguidas por los supuestos delitos de blanqueo de capitales, subyacente a los delitos contra la salud pública (tráfico de drogas), cohecho y omisión del deber de perseguir determinados delitos.

En las indicadas fechas, se ha procedido a la presentación ante el titular del juzgado que entiende del caso, en calidad de imputados, a los tres miembros del Cuerpo que a continuación de identifican, concurriendo entre ellos su parentesco de ser hermanos:

-Cabo 1º D. Amadeo ( NUM002 ), con destino en la Comandancia de Vizcaya.

-Guardia civil D. Calixto ( NUM003 ), en situación de activo sin destino, afecto a la Comandancia de Melilla.

-Guardia civil D. Eleuterio ( NUM001 ), con destino en la Compañía de Melilla, de la misma Comandancia.

Como quiera que las diligencias previas que se siguen contra los citados miembros del cuerpo se encuentran en fase de instrucción, por esta Jefatura de la Comandancia se dirigió oficio al Titular de dicho Juzgado, al objeto de conocer la situación procesal de los mismos y los delitos que de forma indiciaria se le imputan; librando oficio el Secretario Judicial de la causa, que ha tenido entrada en esta Jefatura con fecha 02 de abril actual, por el que se indica que en las indicadas diligencias Previas nº 1251/2013, la situación procesal de los tres miembros del Cuerpo citados es la de imputados en las mismas, y que se siguen por el presunto delito sobre sustancias nocivas contra la salud.

El origen de la indicada Operación Brothers, se remonta a otra anterior en el tiempo, denominada "Operación Calzada II", seguida por el indicado Juzgado en el seno de las mismas diligencias previas 1251/2013, por la que se desarticuló una importante organización dedicada al tráfico de drogas entre Marruecos y España, a través de distintas vías, entre las que destacaba el franqueo de vehículos acondicionados con dobles fondos donde introducían el estupefaciente, y que conllevó en su día a la detención del guardia civil identificado en este parte disciplinario D. Calixto , en unión de otros tres guardias civiles de esta Comandancia, los cuales se encuentran todos ellos imputados por los supuestos delitos de tráfico de drogas, cohecho y omisión del deber de perseguir determinados delitos, encontrándose además incurso en el expediente disciplinario por falta muy grave NUM004 , actualmente paralizado.

Sin entrar en el fondo del asunto de la investigación judicial, en fase de instrucción, de lo hasta ahora documentado en el seno de las diligencias policiales instruidas en la citada Operación Brothers, se constata tras la investigación económica y patrimonial realizada en la persona del guardia civil D. Calixto , la posesión de éste de un patrimonio elevado y que se ha incrementado en los últimos años, sin corresponder verdaderamente con los ingresos percibidos por la unidad familiar, patrimonio que pudiera corresponder a un enriquecimiento ilícito fruto de ingresos de procedencia no justificada y tener relación con los delitos imputados y que conllevaron en su día a su detención".

En el momento actual el expediente disciplinario NUM005 aparece suspendido por disposición del Sr. Director General de la Guardia Civil en escrito de 15 de julio de 2014 "en virtud a cuanto establecen los artículos 4 y 21.4 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , y de acuerdo con el informe que eleva el General Consejero Togado de la Asesoría Jurídica de esta Dirección general que se acompaña, hay que considerar suspendido el cómputo del plazo previsto en la Ley para la instrucción del procedimiento durante todo el tiempo que permanezca abierto el proceso penal, desde el inicio hasta que en el mismo recaiga resolución firme.

Segundo.- Los hechos probados se derivan del expediente disciplinario por falta muy grave NUM006

.

SEGUNDO

Contra citada sentencia, por la representación procesal de los recurrentes se ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, expresado en los siguientes términos:

Único : Se incardina el presente motivo de casación en lo establecido en el artículo 88.c) de la Ley 29/1988 de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa a la que nos remite el art. 513 de la Le Procesal Militar, al incidirse en la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, motivos suficientes de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, dado que en la parte dispositiva del fallo o en su pronunciamiento, no se da respuesta a lo pedido por esta parte en la demanda rectora en el sentido de ratificar la suspensión de la tramitación del expediente disciplinario que da lugar a este procedimiento.

por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición a los aludidos motivos de recurso, en los términos que constan.

TERCERO

A los efectos resolutorios que se estima proceden interesa anotar:

- Que con fecha 29-4-14 el Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, emitió parte al Excmo. Sr. General de la Guardia Civil, en relación a la actuación habida por el cabo 1º D. Amadeo , el guardia civil D. Calixto y el guardia civil D. Eleuterio , deducida en el marco de explotación de la denominada operación "Brother", desarrollada bajo la dirección y supervisión del juzgado de Instrucción n3 de Melilla, en el seno de las DDPP 1251/13 , seguidas por los supuestos delitos de blanqueo de capitales, subyacente a los delitos contra la salud pública (tráfico de drogas), cohecho y omisión del deber de perseguir determinados delitos.

- Aludidas actuaciones, consideraba el parte, pudieran ser constitutivas de la falta muy grave prevista en el art. 7 aptd. 7 de la L.O. 12/07 de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, bajo el concepto de "el abuso de atribuciones que cause grave daño a los ciudadanos o a la Administración.

- En el inciso final de dicho parte, se indica: En base a la naturaleza a los hechos narrados "enmarcados en la singularidad de esta comandancia, en la que todos sus integrante, directa o indirectamente, se encuentran inmersos en labores de la lucha contra el narcotráfico organizado y las múltiples conexiones que tiene este tipo delictivo, circunstancias estas que pueden interferir en el buen régimen de servicio de la Unidad y también de la disciplina, se propone a su Autoridad el cese de funciones del guardia civil de esta Comandancia don Eleuterio , conforme a lo establecido en el art. 54.1 de la citada Ley Orgánica.

Se adjunta al presente parte disciplinario copia del auto de imputación de los tres miembros del cuerpo identificados de fecha 28-3-14, en el que se indica el delito que se les imputa, en el seno de las diligencias que se siguen contra ellos..."

- Con fecha 26-5-14 el Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, y en razón a dicho parte, ordenó la incoación de expediente disciplinario por falta muy grave, refiriendo, nuevamente, los hechos expuestos en el reiterado parte.

- En su inciso final, la orden de incoación acuerda, de conformidad con el informe de la Asesoría Jurídica, y en el ejercicio de las facultades conferidas en el art. 54 de la LO 12/07, de 22 de octubre , el cese en funciones del guardia civil Eleuterio , por el término de tres meses, debiéndose computar, a tal efecto, el tiempo de cese que hubiere cumplido, en su caso, por determinación de sus jefes directos.

Finalmente, se hacía saber al cesado que podría interponer recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario, ante la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central.

- En fecha 15-7-14, el Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, acordó, a virtud de lo establecido en los arts. 4 y 21.4 de la LO 12/07 de 22 de octubre , suspender el cómputo del plazo previsto en la Ley para la instrucción del procedimiento disciplinario, durante todo el tiempo que permaneciere abierto el proceso penal, seguido en el Juzgado de Instrucción número 3 de Melilla bajo diligencias previas 1251/12, desde el inicio hasta que en el mismo recaiga resolución firme.

CUARTO

En la pauta propuesta, debe igualmente traerse a colación reseña del recurso ante el Tribunal Militar Central deducido. En tal sentido, anótese que tras la relación de hechos que consideraron conveniente, con vaga alusión a cuestiones procesales, como cuestión de fondo alegaban infracción de derechos fundamentales, en especial el de la presunción de inocencia; incidiendo, de forma genérica sobre lo resuelto por el Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil. Concluían con el suplico de que se dicte sentencia en la que se declare que se han violado preceptos constitucionales de obligada aplicación, y que, en cualquier caso, "como se ha resuelto posteriormente por la autoridad competente del Benemérito Cuerpo ratificar la suspensión de la tramitación del expediente disciplinario, que nos ocupa, dejando sin efecto y anulando cualquier resolución que incida en el desarrollo normal de la actividad profesional de los expedientados hasta tanto en cuanto se conozca el resultado definitivo de las diligencias previas número 1251/12 del Juzgado de Instrucción número 3 de Melilla..."

QUINTO

Finalmente, debe también traerse a colación reseña de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Así destaca, el Tribunal, en el fundamento de derecho primero, la confusión en que incurren los demandantes; en la demanda, indica, parecen referirse a la suspensión de funciones, por tres meses, aplicada exclusivamente a don Eleuterio ; en sus conclusiones sucintas, parece, sin embargo, que su principal solicitud no se refiere a tal medida provisional, sino a la incoación del propio expediente sancionador.

En su relación, razona el Tribunal que tal "solicitud principal", por referirse a una resolución que no es objeto posible de recurso, en cumplimiento de los arts. 448 , 459 , 465 y 469 de la LPM , no es susceptible de recurso jurisdiccional y, por tanto, pudo inadmitirse inicialmente, debiendo en definitiva ser desestimada.

En el fundamento de derecho segundo, versando sobre la suspensión, acordada al amparo del art. 54 de la LORDGC , y teniendo en cuenta que dicha medida se adecua a la previsión legal, específicamente a los puntos 2 y 3 del reiterado artículo 54, concluye desestimando la pretensión actuada en su contra.

SEXTO

Desde tales parámetros, versando sobre el único motivo de recurso, de su confusa redacción cabe deducir que la pretensión de los demandantes, parece dirigirse a que la recurrida sentencia no ha dado respuesta a lo pedido en la demanda, en el sentido "de ratificar la suspensión de la tramitación del expediente disciplinario que da lugar a este procedimiento"; toda vez que "no se detiene a analizar la suspensión acordada por el Sr. Director General de la Guardia Civil del expediente sancionador... lo que supone dejar en suspenso cualquier actuación administrativa llevada a efecto contra los recurrentes".

Ello establecido, y desde la crítica que merece el embrollado planteamiento de la demanda ante el Tribunal Militar Central y del propio recurso ante este Tribunal de casación, que le haría acreedor de su inadmisión, atendida la más amplia tutela judicial efectiva debe, no obstante, analizarse la pretensión que en esta vía casacional se postula.

En tal sentido, como bien aclara y afirma el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, los recurrentes han padecido un lamentable error. La resolución del Ilmo. Sr. Director de la Guardia Civil suspendió la tramitación del expediente disciplinario durante todo el tiempo que permaneciese abierto el proceso penal. Pero dicha resolución no anuló con efecto retroactivo la orden de incoación de 26 de mayo anterior, cuya validez quedó intacta y no suspendida. Lo único suspendido es la tramitación del expediente, enervando la posible caducidad.

Es por ello que no ha lugar, como finalmente se postula, a la nulidad del expediente sancionador por razón de la suspensión acordada en atención a la tramitación de las diligencias penales; deviniendo, en consecuencia, carente de fundamento el recurso que, por ende, ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Desestimar el recurso de casación 201/33/2016, formulado por la procuradora doña Fuencisla Gozalo Sanmillán, en nombre y representación de don Amadeo , don Calixto y don Eleuterio , frente a la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2015 , dictada por el Tribunal Militar Central, que desestimaba el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 119/14 y acumulados. 2.- Confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho. 3.- Declarar de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes con remisión de testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Fernando Pignatelli Meca Benito Galvez Acosta Jacobo Lopez Barja de Quiroga

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