STS 810/2016, 5 de Octubre de 2016

Con fecha 21 de diciembre de 2012, el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Genoveva frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DOÑA Paulina , absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.»

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

1º- Doña Genoveva , con D.N.I. NUM000 nacida el día NUM001 de 1.965, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , incluida en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de cajera de supermercado. En fecha 21 de junio de 2008 contrajo matrimonio con Don Eleuterio , falleciendo este el día 2 de septiembre de 2011.

2º.- Solicitó la demandante pensión de viudedad, resolviendo el I.N.S.S. el 9 de septiembre de 2011, reconocer la prestación citada en porcentaje del 52% de la base reguladora de 2468,04€, ascendiendo la pensión mensual de la actora a 1283,38€. Mediante nueva resolución dictada el día 11 de octubre de 2011 se puso en conocimiento de la actora, la modificación de la cuantía de su pensión de viudedad, por el reconocimiento de otra pensión de viudedad derivada del mismo causante, rebajando la cuantía de la pensión inicialmente reconocida, debido a la prorrata de convivencia, hasta el 40% del porcentaje asignado originariamente, quedando fijada en 513,35€, con la obligación de devolver 695,51€ correspondientes al periodo de 4 de octubre de 2011 a 31 de octubre de 2011. Frente a esta decisión interpuso la demandante reclamación previa el día que fue desestimada el 28 de noviembre de 2011. Por resolución de fecha 13 de octubre de 2011 se reconoció a Doña Paulina pensión de viudedad en las siguientes circunstancias: base reguladora, 2468,04€; porcentaje de la pensión, 52%; porcentaje prorrata, 60%, pensión inicial, 770€.

3º.- Don Eleuterio contrajo matrimonio con Doña Paulina en fecha 24 de febrero de 1973. En fecha 27 de marzo de 1998 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pontevedra auto en el procedimiento de medidas provisionalísimas 67/1998 , siendo acordadas las siguientes medidas con el carácter de previas: 1) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. 2) El hijo menor del matrimonio, Marcelino , queda en compañía de su madre, y bajo su guarda y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida con el esposo. 3) Se atribuye el uso de la vivienda familiar al hijo menor y a la esposa, continuando en dicha vivienda los bienes y objetos del ajuar existentes en la misma. 4) Como contribución del marido a las cargas del matrimonio se fija la cantidad de 60.000 pesetas mensuales, cantidad que el marido ingresa en la cuenta que con el número NUM003 tiene aperturada la esposa en la caja de Ahorros de Vigo, oficina de Plaza de Valentín García Escudero n° 2 de esta ciudad, ingreso que se efectuará dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas. 5) La vivienda sita en la CALLE000 , EDIFICIO000 , NUM004 - NUM005 de la URBANIZACIÓN000 , los dos solares y el local comercial radicados en dicha urbanización, así como el vehículo marca Mercedes, serán usados y administrados por el esposo, debiendo este poner a disposición de la esposa la mitad del numerario ganancial por el retirado de las cuentas corrientes conjuntas de los cónyuges, sin perjuicio de la obligación de ambos de rendirse cuentas a la finalización de las medidas, de los bienes que reciban y de los actos de disposición del dinero ganancial. 6) Se defiere para momento posterior, en función de lo solicitado y de lo que resulte más conveniente para la estabilidad emotiva del menor, la concreción del régimen de visitas.

4º.- Por el Juzgado de Instrucción número 1 de Pontevedra se dictó en Juicio de Faltas 49/98 sentencia en fecha 27 de mayo de 1998 condenando a Doña Paulina como autora de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de cuatrocientas pesetas y a que indemnizase a Don Eleuterio en la cantidad de doce mil pesetas por las lesiones que éste sufrió, habiendo la primera formulado varias denuncias frente a su esposo por malos tratos. El Juzgado de Primera Instancia N° 5 de Pontevedra dictó sentencia en fecha 3 de diciembre de 1998 en la que se dispone lo siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Miguel Ángel Martínez Cabrera, en representación de Doña Paulina , y la reconvención formulada por el Procurador Don Luis Valdés Albillo, en representación de Don Eleuterio , debo decretar y decreto la separación de los esposos Doña Paulina y Don Eleuterio , con los siguientes efectos: 1) El hijo menor del matrimonio, Marcelino , quedará en compañía de la madre, bajo su guardia y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida con el padre. La fijación del régimen de visitas para que el padre pueda comunicarse con su hijo y tenerlo en su compañía, se difiere para ejecución de sentencia en función de los intereses del menor. 2) La vivienda familiar sita en Vigario n°9 quedará en uso y disfrute de la esposa e hijo, pudiendo el esposo retirar sus ropas y enseres de uso personal. 3) Don Eleuterio deberá aportar como contribución alimenticia a favor de su hijo menor la cantidad de 30.000 pesetas mensuales que entregará a la esposa o ingresará en la cuenta bancaria que al efecto se establezca, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, cantidades que serán actualizadas anualmente con efectos de primero de enero, de acuerdo con los índices correctores que referidos al IPC publica el INE u organismo oficial similar. 4) Se fija como pensión compensatoria que el marido ha de entregar a la esposa la de 30.000 pesetas mensuales que ingresará en la forma prevista en el apartado anterior y que será actualizada de igual modo. 5) Se declara disuelta la sociedad de gananciales, la que se liquidará en ejecución de sentencia. Frente a la mencionada resolución ambas partes interpusieron recursos de apelación, que fueron desestimados por sentencia dictada el día 22 de enero de 2001.

5º.- A través de escritura de liquidación de sociedad de gananciales, otorgada por Don Eleuterio y Doña Paulina en fecha 26 de julio de 2001 los comparecientes procedieron a liquidar la disuelta sociedad de gananciales, interponiendo el esposo demanda de divorcio dictando el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pontevedra sentencia el día 30 de noviembre de 2007 en la que se acuerda la disolución del matrimonio, aprobándose igualmente el convenio regulador propuesto por los mismos en fecha 13 de noviembre de 2007 y que venía a mantener la vigencia de las medidas acordadas en la sentencia que acordaba la separación matrimonial, con la modificación de fecha 14 de octubre de 2003, al acordar la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo Marcelino , actualizando la cuantía de la pensión compensatoria a favor de Doña Paulina , conforme a las bases establecidas en dicha sentencia y estableciendo como tal la cantidad de 216,48€. El Sr. Eleuterio interpuso demanda de juicio de modificación de medidas definitivas, allanándose, la demandada y dictando el Juzgado de Primera Instancia número º 5 de Pontevedra sentencia acordando la extinción de la pensión compensatoria.

6º.- Por el Registro de Parejas de Hecho de la provincia de Pontevedra se certificó en fecha 30 de septiembre de 2011 que Doña Paulina no figura inscrita en el citado Registro, figurando empadronada en la localidad de Cerponzons desde fecha 1 de mayo de 1996 junto a su hijo y su madre.

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Dª. Genoveva formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 25 de febrero de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Genoveva contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, de 21 de diciembre de 2012 en autos nº 699/2011, que confirmamos.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la representación letrada de Dª. Genoveva interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 19 de noviembre de 2017 (Rcud. 3156/13 ).

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado ningún recurrido, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar que se declare la procedencia del recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 5 de octubre de 2016, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Pretensión y sentencia recurrida.-

1. - La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar el alcance de la Disposición Transitoria Decimoctava de la LGSS , añadida por la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado y que entró en vigor el 1 de enero de 2010, en relación con las pensiones de viudedad a que se refiere la regla general del artículo 174.2 de la misma norma , y sobre la exigencia de que cuando se trate de personas separadas o divorciadas, el beneficiario de la pensión de viudedad sea perceptor de una pensión compensatoria. La excepción a esa regla se reconoce para los casos de divorcio o separación judicial, producidos antes de la vigencia de la Ley 40/2007, siempre que el fallecimiento del causante de la pensión de viudedad se haya producido durante los diez años siguientes a la separación o el divorcio.

   Por ello, el problema que se suscita en el presente recurso es el de la determinación del momento en que ha de iniciarse el cómputo de ese plazo de diez años, esto es, si debe computarse a partir de la separación judicial o a partir del día del divorcio, cuando la primera fue seguida del segundo.

2. - Consta en la sentencia recurrida, dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de enero de 2015 (rec. 1474/2013 ), que el causante, fallecido el 02/09/2011, contrajo un primer matrimonio con Dña. Paulina el 24/02/1973, acordándose en procedimiento de medidas provisionalísimas, por Auto de 27/03/1998 , la posibilidad de que los cónyuges pudieran vivir separados, fijándose "como contribución del marido a las cargas del matrimonio se fija la cantidad de 60.000 pesetas mensuales". Por sentencia de 03/12/1998 se declaró la separación del matrimonio fijándose pensión de alimentos a favor del hijo por importe de 30.000 ptas. Mensuales y pensión compensatoria de 30.000 ptas. para la esposa. Por sentencia de 20/11/2007 se acordó la disolución del matrimonio actualizándose la cuantía de la pensión compensatoria y dictándose sentencia posterior (cuya fecha no consta) que acordó la extinción de la pensión compensatoria. El causante contrajo nuevo matrimonio el 21/07/2008 con Dña. Genoveva , quien solicitó pensión de viudedad como consecuencia del fallecimiento del causante, que si bien le fue reconocida inicialmente en porcentaje del 52% de la base reguladora de 2.466 euros, fue revisada por concurrir con otra pensión de viudedad derivada del mismo causante, fijándose el porcentaje en el 40%.

   Reclama la segunda esposa que se le reconozca íntegramente la pensión de viudedad por no tener la primera esposa derecho a ella, pretensión desestimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación por entender la Sala que la primera esposa tiene derecho a la pensión de viudedad, porque, con independencia de su cualidad de acreedora de pensión compensatoria, cumple las exigencias previstas en la D.T. 18ª de la LGSS , ya que no han transcurrido más de 10 años entre la fecha del divorcio y la del fallecimiento del causante, el vínculo matrimonial entre ambos tuvo una duración mínima de 10 años, existían hijos en común y se disolvió el matrimonio antes del 01/01/2008.

Recurso de casación para la unificación de doctrina.-

1. - El Recurso.-

   Contra la referida sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la segunda esposa, Dña. Genoveva , por entender que tiene derecho a la pensión de viudedad íntegra, por cuanto la primera esposa no tiene derecho a dicha pensión, teniendo en cuenta que se le ha reconocido en aplicación de lo dispuesto en la D.T. 18ª de la LGSS y teniendo en cuenta que no habían transcurrido más de 10 años entre la fecha del divorcio y la del fallecimiento del causante, entendiendo que debe estarse a la fecha de la separación y no a la del divorcio, y teniendo en cuenta dicha fecha, sí habían transcurrido más de 10 años.

   El Ministerio Fiscal emitió informe, en el que interesa se declare la procedencia del recurso.

2. - Análisis de la exigencia de contradicción ( art. 219 LRJS ).-

   La parte recurrente invoca como sentencia de contraste la sentencia dictada por esta Sala IV/TS de fecha 19-noviembre-2014 (rcud. 3156/2013 ), en la que consta que el causante, fallecido el 03/01/2011, se casó en primeras nupcias el 09/12/1972 con la persona con la que tuvo cuatro hijos, y de la que obtuvo sentencia de separación sin pensión compensatoria, el 17/09/2001 . El causante contrajo nuevas nupcias, por lo que a su muerte, se reconoció a la segunda esposa pensión de viudedad del 52% de la base reguladora, si bien posteriormente se revisó como consecuencia de reconocerse a la primera esposa una pensión de viudedad del 47,90% por lo que se fijó la de la segunda en el 52,10 %. En instancia se desestimó la demanda presentada por la segunda esposa en que reclamaba se le reconociera el 100% de la pensión de viudedad. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para estimar la demanda y declarar el derecho de la segunda esposa al 100% de la pensión de viudedad, por entender que la DT 18ª de la LGSS exige para el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad a persona divorciada o separada judicialmente que no sea acreedora de pensión compensatoria, que entre la fecha del divorcio o de la separación y la del fallecimiento delo causante no haya transcurrido un periodo superior a 10 años, periodo que se supera teniendo en cuenta como dies a quo para el cómputo del plazo la fecha de la separación, y ello por cuanto el tiempo en el que la viuda ha vivido independientemente de toda compensación por parte del causante será la fecha de la separación, y desde ésta (05/03/1991) hasta el fallecimiento, transcurrió más de una década, por lo que la primera esposa no tiene derecho a pensión de viudedad alguna. La Sala IV/TS confirma dicha sentencia, por entender que en aplicación de lo dispuesto en las SSTS de 02/11/2013 (rec. 3044/2012 ) y de 28/04/2014 (rec. 1737/2013 ), "el periodo de diez años debe computarse a partir "del divorcio o de la separación judicial", esto es, a partir de la situación jurídica que se produzca primero, la separación judicial o el divorcio, porque así lo indica la conjunción "o" que es disyuntiva, de lo que se deriva que el cómputo se hace a partir de la producción del primer hecho (jurídico) que suceda".

   En los dos casos comparados se cuestiona el derecho a la pensión de viudedad del cónyuge superviviente, primero separado y luego divorciado (antes del año 2008), cuando no se le asignó pensión compensatoria y el fallecimiento del causante se produjo antes de los diez años siguientes al divorcio, pero más de diez años después de la separación. Cada una de las resoluciones, como queda expuesto, llega a decisiones totalmente contrapuestas. Por tanto, ha de apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas teniendo en cuenta que:

   A.-Existe identidad en los hechos que constan probados, ya que en ambas sentencias consta que el causante estuvo casado más de 10 años con una primera esposa, habiendo transcurrido más de 10 años entre la fecha de la separación y la del fallecimiento, y sin embargo no habiendo transcurrido más de 10 años entre la fecha del divorcio y la del fallecimiento, contrayendo un segundo matrimonio y reclamando ambas esposas pensión de viudedad. Es intrascendente que en el supuesto de la sentencia recurrida, en la sentencia de separación se fijara pensión compensatoria, pues lo cierto es que posteriormente y después de la sentencia de divorcio la referida pensión compensatoria se extinguió, pues a efectos de la pensión postulada ( DT 18ª LGSS ) lo determinante será el transcurso de más de 10 años desde la fecha de la separación.

   B.-Existe identidad en las pretensiones de las partes. En ambos supuestos, las segundas esposas reclaman la pensión de viudedad en porcentaje del 100% y no compartida con la primera esposa, por cuanto entienden que la primera esposa no tiene derecho a la pensión de viudedad en aplicación de lo dispuesto en la DT 18ª LGSS , ya que entre la fecha de la separación y la fecha del fallecimiento ya habían transcurrido más de 10 años.

   C.-En ambas sentencias lo que se plantea y discute por las Salas es si el dies a quo del plazo de 10 años debe fijarse en la fecha de la separación o en la fecha del divorcio, lo que trae como consecuencia que la segunda esposa tenga o no derecho al 100% de la pensión de viudedad al compartirla o no con la primera esposa, que tendría o no derecho a un porcentaje de la misma en aplicación de lo establecido en la DT 18ª LGSS .

   D.-Los fallos son contradictorios: la sentencia recurrida reconoce el derecho a la pensión de viudedad a la primera esposa en proporción al tiempo de convivencia (y en idénticos términos a la segunda esposa) teniendo en cuenta que entre la fecha del divorcio y la del fallecimiento del causante no habían transcurrido 10 años, mientras que en la sentencia de contraste se deniega el derecho a la pensión de viudedad a la primera esposa (y se reconoce en porcentaje del 100% a la segunda esposa), teniendo en cuenta que entre la fecha de la separación y la del fallecimiento del causante sí habrían transcurrido más de 10 años, cuestión ésta que es la que se plantea en casación unificadora.

   E.- En consecuencia se aprecia la concurrencia de contradicción en los términos exigidos por el art. 219 LGSS .

Solución al recurso sobre el fondo.-

1. - La cuestión litigiosa ha sido resuelta reiteradamente por esta Sala IV/ TS, entre otras en sentencias de: 02/11/2013 (rcud. 3044/2012 ), 28/04/2014 (rcud. 1737/2013 ), 19/11/2014 (rcud. 3156/2013 ) y 05/02/2015 (rcud. 166/2014 ), y a la doctrina en ellas expuesta ha de estarse en el presente caso.

   La sentencia designada de contraste ( STS 19/11/2014, rcud. 3156/2013 ), ha de estimarse pues, que contiene la buena doctrina. Como señalamos en ella:

   " A)La exigencia de pensión compensatoria para lucrar pensión de viudedad.

   Para resolver la cuestión planteada, conviene tener presente en primer lugar lo dispuesto en el art. 174-2 de la L.G.S.S . que, a los efectos que aquí interesan, dispone: "En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho".

   De una interpretación lógico-sistemática de estos preceptos se deriva que en caso de separación o divorcio la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil sólo se reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio le produce un desequilibrio económico, un empeoramiento de la situación económica, que sea preciso compensar. Precisamente, ese empeoramiento económico fue el que nuestro sistema de Seguridad Social trató de proteger mediante la pensión de viudedad que se reconocía al cónyuge superviviente para protegerle frente a esa contingencia. A la vista de la reforma del art. 97 del Código Civil que hizo la Ley 15/2005, el legislador adaptó el art. 174.2 de la LGSS , mediante la Ley 40/2007, a las disposiciones del Código Civil y entendió que si el separado o divorciado carecía de pensión compensatoria era porque no tenía necesidad de ella, razón por la que tampoco sufría un trastorno económico por la muerte de su antiguo consorte. Y al no existir una situación de necesidad, tampoco una contingencia que el sistema debiese proteger mediante el reconocimiento de la oportuna prestación; consecuentemente, el reconocimiento de la pensión de viudedad a quienes se hubieran separado o divorciado del causante se condicionó por el legislador a que los mismos fueses perceptores de una pensión compensatoria que perdieran a raíz del óbito, esto es a que sufrieran un perjuicio económico necesitado de protección.

   2. Flexibilización del requisito sobre pensión compensatoria.

      La Ley 26/2009, para paliar los efectos sorpresivos de la reforma introducida por la Ley 40/2007, adicionó a la LGSS una nueva disposición transitoria, la Decimoctava, aplicable al reconocimiento de las pensiones de viudedad en supuestos de separación o divorcio cuando el hecho causante se hubiese producido antes del año 2010. A los efectos que aquí interesan esa disposición establece: "El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley, cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un período de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años". Esta es la norma cuya interpretación condiciona la suerte que ha de correr el recurso.

      (...).- Dies a quo para el cómputo de los diez años contemplados en la Disposición Transitoria 18ª LGSS .

      La cuestión que suscita el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ha sido ya objeto de atención por parte de nuestras SSTS de 2 noviembre 2013 (recurso 3044/2012 ) y 28 abril 2014 (rec. 1737/2013 ). No habiéndose evidenciado argumentos diversos a los entonces concurrentes, por razones de seguridad jurídica y coherencia hemos de reiterar lo entonces dicho, que conduce a tener como buena doctrina la acogida por la sentencia recurrida. Para brindar expresa respuesta al recurso, que hemos de desestimar, seguidamente se reproducen los argumentos que en tales ocasiones hemos desplegado.

   1. Interpretación literal.

      De la literalidad de esta disposición se deriva que el periodo de diez años debe computarse a partir "del divorcio o de la separación judicial", esto es a partir de la situación jurídica que se produzca primero, la separación judicial o el divorcio, porque así lo indica la conjunción "o" que es disyuntiva, de lo que se deriva que el cómputo se hace a partir de la producción del primer hecho (jurídico) que suceda.

   2. Interpretación teleológica.

      Esta interpretación literal se ve avalada por la teleológica, porque el fin perseguido por la norma es compensar por el desequilibrio económico que producen la separación judicial o el divorcio, trastorno patrimonial que provoca la primera de tales situaciones que acaezca, razón por la que el plazo de diez años se debe computar a partir de ella, a partir del día en que se produjo la situación de necesidad que se compensa.

   3. Interpretación sistemática.

      La solución dada es corroborada por la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal que en sus sentencias de 9 de febrero de 2010 (Rec. 501/2006 ) y 22 de junio de 2011 (Rec. 1940/2008 ) ha establecido que el importe del perjuicio y de la pensión compensatoria se fija al tiempo de la separación y que no cabe su modificación posterior dado su carácter compensatorio. En la primera de las sentencias citadas se dice: "debe confirmarse la doctrina de esta Sala según la que el desequilibrio necesario para que nazca el derecho a reclamar la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura y no deben tenerse en cuenta, a los efectos del reconocimiento del derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio..." " QUINTO. Procede declarar como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria".

      CUARTO.- Desestimación del recurso.

      Hemos de resolver el debate suscitado por las sentencias contrastadas en sentido favorable a la interpretación acogida por la ahora recurrida: la pensión compensatoria se fija al tiempo de la ruptura matrimonial y el desequilibrio que compensa no puede volverse a examinar al tiempo del divorcio ni para reconocer la pensión, ni para aumentar su cuantía. Consecuentemente el plazo de diez años previsto en la DTr 18ª LGSS debe computarse desde la fecha de la separación judicial, en sintonía con la jurisprudencia de la Sala Civil de este Tribunal.

      Aplicando la referida doctrina al caso de autos la conclusión a la que hemos de llegar es que la sentencia recurrida se atiene a ella, porque si la Sra. ..., primera esposa del causante, obtuvo sentencia de separación el 5 de marzo de 1.991 sin que se fijase pensión compensatoria, es obvio que habían transcurrido más de diez años en el momento del fallecimiento del causante, que se produjo el 3 de enero de 2.011, razón por la que no tiene derecho al importe reconocido de la pensión de viudedad. De ahí que haya de mantenerse el pronunciamiento de la sentencia de suplicación reconociendo a la Sra. Ofelia , segunda esposa del causante, la totalidad del importe de la pensión de viudedad.

2. - Conforme a la doctrina expuesta, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente caso, y especialmente el transcurso de más de diez años entre la fecha en que la primera esposa del causante obtuvo sentencia de separación (3/12/1998 ) y la fecha del hecho causante (2/9/2011), -aunque en la sentencia de separación se fijara pensión compensatoria que después se extinguió por sentencia cuya fecha no consta-, razón por la que no tiene derecho al importe reconocido de pensión de viudedad, ha de estimarse el recurso; y en su consecuencia, casar la sentencia recurrida; y resolviendo el debate en suplicación, estimar el recurso de tal naturaleza formulado por la recurrente, reconociendo su derecho al percibo de la totalidad del importe de la pensión de viudedad. No procede la imposición de costas, conforme al artículo 235.1 LRJS , que dispone que se impondrán las costas a la parte vencida en el recurso, salvo que goce del beneficio de justicia gratuita, lo que es el caso.