STS 783/2016, 28 de Septiembre de 2016

El día 6 de octubre de 2014 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación nº 182/2014 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, en los autos nº 43/2012, seguidos a instancia de Don Severiano contra la sociedad Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Severiano , contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Social núm. 20 de los de Madrid , en los autos número 43/12, seguidos a instancia de la parte recurrente contra Iberia LAE SA y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas".

La sentencia de instancia, de fecha 21 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: "Primero.- El actor viene prestando servicios para empresa Iberia L.A.E desde 2.01.2005 con la categoría de Agente Administrativo, devengando un salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.331,75 euros. Segundo.- El actor tiene reconocida la condición de fijeza desde 2.08.2010. Tercero.- Anteriormente al reconocimiento de fijeza el actor prestó servicios para la demandada en virtud de contratos temporales en los periodos que se relatan en el hecho tercero de la demanda: Contrato de trabajo desde 02.01.2005 hasta 1.07.2005. Contrato de trabajo desde 02.01.2006 hasta 1.07.2006. Contrato de trabajo desde 31.07.2006 hasta 29.01.2007. Contrato de trabajo desde 05.02.2007 hasta 22.02.2007. Contrato de trabajo desde 02.07.2007 hasta 30.06.2008. Contrato de trabajo desde 05.01.2009 hasta 4.10.2010 (Doc nº 1 a 8 ramo actora). Cuarto.- La empresa ha reconocido a efectos económicos y de progresión la antigüedad desde el primer contrato y así resulta acreditado en sus nóminas (Doc nº 9 ramo empresa). Quinto.- Que la empresa está afecta a Convenio Colectivo propio XIX Convenio de Iberia LAE S.A y su personal de tierra, que en su art 274 y siguientes regula los contratos fijos discontinuos en la empresa y en concreto en el art 279 se dispone que: 'los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados anualmente en el periodo comprendido entre el 31 de marzo y el 31 de octubre, pudiéndose prorrogar el contrato originario cuando, sin interrupción la carga de trabajo permanezca y continúe en las mismas condiciones(...). Sexto.- Por medio de la presente demanda la parte actora interesa que se dicte sentencia por la que se declare el derecho a que todos los periodos trabajados se consideren fijos discontinuos y por tanto que su relación con la demandada tuvo tal carácter desde el inicio de la relación laboral con las consecuencias que a ello se anuden".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de falta de acción esgrimida por la demandada y desestimando la demanda formulada por D. Severiano contra la empresa Iberia L.A.E S.A debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra".

Por la representación Letrada de Don Severiano se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se alega: Primero.- Invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 15-octubre-2014 (rcud 492/2014 ). Segundo.- Alega infracción de lo dispuesto en el artículo 15.1.b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por R.D. Legislativo 1/1995, de 214 de marzo, en relación con el art. 3 del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en materia de contratos de duración determinada, en relación con los arts. 274 y 275.3 del XIX Convenio Colectivo de Iberia , Líneas Aéreas de España. S.A. y su personal de tierra. Asimismo considera que la sentencia recurrida infringe el art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española (CE ).

Con fecha 3 de julio de 2015 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1.- La STSJ/Madrid 6-octubre- 2014 (rollo 182/2014 ), confirmó la resolución del Juzgado de instancia (SJS/Madrid nº 20 de fecha 21-noviembre-2013 autos 43/2012), desestimando la demanda que en reconocimiento de cualidad de trabajador fijo discontinuo y antigüedad había formulado el trabajador contra la empleadora demandada «Iberia, LAE». El trabajador tenía reconocida la condición de fijeza desde 02-08-2010 y con anterioridad había prestado servicios para la demandada en fechas 02-01-2005 hasta 1-07-2005, 02-01-2006 hasta 01-07-2006, 31-07-2006 hasta 29-01-2007, 05-02-2007 hasta 22-02-2007, 02-07-2007 hasta 30-06-2008 y 05-01-2009 hasta 04-10-2010 .

2. - La Sala de suplicación argumentaba, para desestimar el recurso, que « tampoco se puede llegar a la conclusión de que todos los contrato suscritos entre las parte tengan el carácter de fijos discontinuos a la vista de regulación del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra -aunque no estaba vigente a la fecha de suscripción de la mayoría de los contratos-, pues el párrafo segundo del art. 274 dispone que "Se considerará trabajador fijo discontinuo el contratado por tiempo indefinido para la realización de trabajos de ejecución intermitente o cíclica". Y en el 278 que "La prestación laboral se interrumpirá a la conclusión de cada período, sin perjuicio de que se restablezca en cada nuevo período... » y que «... en estas relaciones laborales, la terminación de una temporada o campaña, no supone el fin del contrato, al quedar el mismo interrumpido. La no llamada en la temporada siguiente es lo que puede entrañar un despido y a partir de cuya fecha se inicia el cómputo del plazo de caducidad y en el caso de autos, entre los dos primeros contratos y el último que tienen similares fechas, han transcurrido varios años, no constando que el actor hubiera ejercitado acción alguna cuando no fue llamado a prestar servicios por un periodo similar en el año 2007, por lo que la relación fija discontinua inicial se habría extinguido tanto si se tiene en cuenta la regulación legal como convencional, lo que lleva consigo que deba desestimarse este motivo, que lleva consigo también que se rechace la otra petición, consistente en que se declare que su antigüedad a todos los efectos es la de 02-01-2005, fecha en la que concertó el primer contrato con la empresa, pues como se ha visto la relación del actor no es fija discontinua y existen numerosas interrupciones, sin que se pueda considerar que hay una unidad del vínculo y además no puede reconocerse como fecha única e incondicionada la propuesta en demanda como de antigüedad en la empresa, pues como el propio actor viene a señalarla empresa a efectos del complemento de antigüedad tiene en cuenta lo servicios efectivamente prestado por el demandante -los recogidos en el ordinal tercero del relato fáctico- y si accediéramos a su pretensión en los términos en que está formulada a partir de la sentencia tendría derecho a que se computaran a efectos del complemento todos los día desde que se celebró el primer contrato, pese a la existencia de largos periodos en los que no prestó servicios, por todo lo cual se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia ».

3. - Se interpone por el trabajador demandante recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando como contradictoria la STS/IV 15-octubre-2014 (rcud 492/2014 ) y denunciando la infracción legal del art. 15.1.b) ET , en relación con el art. 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre ], en relación con los arts. 274 y 275.3 del XIX Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España , S.A. y su personal de tierra. Denuncia también infracción del art. 4.2.g) ET en relación con el art. 24.1 CE , alegando que la parte actora tiene un interés jurídico concreto, efectivo y actual digno de tutela, más este motivo de impugnación no se analizará, dado que ya en la sentencia de instancia se reconoció que la parte actora tenía interés jurídicamente tutelable para ejercitar la acción formulado y el tema no se debatió ya en la sentencia de suplicación ahora recurrida.

4. - La decisión de contraste, pese a contemplar un supuesto sustancialmente idéntico de trabajador de «Iberia» que demanda con la misma pretensión de autos y que se basa en similares contratos temporales -eventuales-que las presentes accionantes, llega a la opuesta conclusión de que procede reconocer la cualidad de fijo discontinuo, por reunir las características exigibles para tal consideración, concluyendo, en esencia, que « Primero: El actor, en el periodo de 2004 a 2010, suscribió con la demandada siete contratos temporales, bajo la modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción -el último suscrito el 15 de noviembre de 2010 se transformó en indefinido el 1 de abril de 2011- sin que en los mismos constara la causa o la circunstancia que los justifica. Al no constar en los contratos, tal y como exige el artículo 3.2 a) del RD 2720/1998 , la causa o la circunstancia que los justifica, es decir, al no identificar las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos que motivan los mismos, el contrato ha sido celebrado en fraude de ley.- Segundo: La demandada no ha acreditado la naturaleza temporal de la prestación contratada, en cuyo caso no se considerarían celebrados los contratos en fraude de ley, por lo que la no justificación de la causa de la temporalidad acarrea la consideración de fraudulentos de los contratos suscritos.- Tercero: Los contratos temporales celebrados en fraude de ley se presumirán por tiempo indefinido, a tenor del artículo 15.3 del ET y 9.3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , por lo que la contratación del actor es de carácter indefinido desde la suscripción del primer contrato el 15 de febrero de 2004.- Cuarto: El examen de los periodos en los que el actor ha estado contratado nos muestra que la duración de dichos contratos era de seis meses los cuatro primeros y de doce meses los restantes, que tenían una secuencia que se iba repitiendo -los tres primeros desde el 15 de febrero al 14 de agosto, los dos siguientes se iniciaron en octubre y los dos últimos en fechas diferentes, en abril y en noviembre, respectivamente-, sumando un total de 72 meses el tiempo en el que el actor estuvo contratado, en el periodo de 15 de febrero de 2004 a 14 de noviembre de 2011.- Quinto: La duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos del actor nos conducen, en aplicación de la doctrina de la Sala anteriormente transcrita, a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida, fijo discontinuo. En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción, es decir la necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad.- Sexto: Al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, el 15 de febrero de 2004, esta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad del actor ».

5. - Con ello se evidencia que se cumple el requisito de la contradicción que establece el art. 219.1 LRJS , y relativo a que las sentencias contengan pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (entre las recientes, SSTS 24/02/16 -rcud 2493/2014 -; 24/02/16 -rcud 2920/2014 -; y 15/03/16 -rcud 39/2015 -).

El tema de fondo que se debate ya ha sido resuelto por la Sala en varias ocasiones (SSTS 14-octubre-2014 -rcud 467/2014 -; 15-octubre-2014 -rcud 164/2014 ; 15-octubre-2014 -rcud 492/2014, la invocada ahora como de contraste ; y 7-mayo-2015 -rcud 343/2014 ), que reproducen consolidada doctrina de la Sala en orden a la configuración jurídica del trabajo fijo-discontinuo, habiendo declarado -respecto de los trabajadores de «Iberia LAE, SA» que habían sido contratados en forma muy similar a la accionante de autos- que «[l]a duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos ... nos conducen, en aplicación de la doctrina de la Sala anteriormente transcrita, a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida, fija discontinua. En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción, es decir la necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad; y al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, ésta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad» de los/as demandantes ».

1.- La Sala ha de reiterar una vez más su criterio favorable al reconocimiento de la cualidad de fijo discontinuo y al cómputo de tales servicios a efectos de antigüedad, tal como se pretende; siquiera -cuando menos respecto de este caso y en atención a sus peculiaridades- hayamos de matizar aquella condición de fijeza y diferir respecto de la argumentación de nuestros precedentes, partiendo de la base -fáctica- de que las contrataciones acreditadas en autos son las que siguen: de 02-01-2005 hasta 1-07-2005, de 02-01-2006 hasta 01-07-2006, de 31-07-2006 hasta 29-01-2007, de 05-02-2007 hasta 22-02-2007, de 02- 07-2007 hasta 30-06-2008 y de 05-01-2009 hasta 04-10-2010.

2. - Sobre esta base, hemos de seguir el criterio ya expuesto en nuestras precedentes SSTS/IV 24-febrero-2016 (rcud 2493/2014 ) y 1-julio-2016 (rcud 615/2015 ), reproduciendo literalmente -con la imprescindible adaptación al caso- las argumentaciones en ellas expuestas y que comportaron una matización a la doctrina seguida hasta la fecha respecto de los trabajadores de «Iberia LAE». Como en dichas sentencias se afirmaba:

La razón de nuestra matización radica en dos preceptos del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra [BOE 19/06/10]. En concreto:

a) El art. 274 dispone que «Se considerará trabajador fijo discontinuo el contratado por tiempo indefinido para la realización de trabajos de ejecución intermitente o cíclica»;

b) Pero acto continuo, el art. 279 precisa que «Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados anualmente, en el período comprendido entre el 31 de marzo y el 31 de octubre, pudiéndose prorrogar el contrato originario cuando, sin interrupción, la carga de trabajo permanezca y continúe en las mismas condiciones. Adicionalmente, los trabajadores fijos discontinuos podrán ser llamados entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero del año siguiente, así como durante un período de tiempo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de la semana santa».

Con esta redacción está claro que los trabajos a los que la norma colectiva atribuye cualidad de «fijos discontinuos» exceden con mucho de la configuración jurídica que nuestra doctrina atribuye a la referida condición, en tanto que para los pactantes del Convenio Colectivo, lo que los mismos denominan «trabajadores fijos discontinuos» pueden ser llamados en prácticamente cualquier fecha del año, con excepción de un corto periodo -discontinuo- en periodo invernal, pudiendo incluso prorrogarse sus respectivas contrataciones. Con tal irregularidad y atipicidad lo que el precepto pone de manifiesto es que la categoría jurídica que configura -«trabajadores fijos discontinuos»- no coincide con la que tradicionalmente definida por la jurisprudencia. Y si bien la muy dudosa legalidad de contrataciones de autos pudiera haber justificado -como se ha argumentado en alguna decisión del TSJ- la oportuna reclamación en cada uno de los ceses habidos, razonando precisamente haberse adquirido cualidad de trabajador indefinido por defectuosa contratación, lo cierto es que esta posibilidad no utilizada no puede excluir que el trabajador se limiten a reclamar el estatus que confieren los arts. 274 y 279 del Convenio Colectivo , con reconocimiento de que los servicios prestados lo fueron en los términos [«fijos discontinuos»] que tales preceptos contemplan, por cuanto que la regularidad de sus contrataciones durante años -con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite- nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos [ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a «trabajos de ejecución intermitente»], y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible -ex Convenio- a toda la larga cadena de contratos [5 años en el presente litigio], en beneficio de quien negocia fraudulentamente y en perjuicio de quien es defraudado en sus derechos laborales ».

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, procede estimar el recurso de tal clase interpuesto por el trabajador demandante y estimar la demanda, declarando su derecho a que todos los periodos trabajados con anterioridad al 02-08-2010 se consideren como de trabajos fijos discontinuos y que la relación laboral existente entre las partes tuvo tal carácter desde su inicio y reconociendo que su antigüedad a todos los efectos es de fecha 2-enero-2005. Sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).