STS 831/2016, 3 de Noviembre de 2016

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:10113/2016
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:831/2016
Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. La intervención de las comunicaciones de una línea telefónica de la que es titular un investigado distinto al finalmente condenado no inhabilita las informaciones obtenidas. Las actividades de los acusados de posesión y distribución de sustancias de tráfico prohibido encajan con el tipo delictivo. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil dieciséis.

Esta sala ha visto el recurso de casación 10113/2016-P interpuesto por Candido , representado por el Procurador Sr. García Ortiz de Urbina, bajo la dirección letrada de don Juan A. Rodríguez de Dios Benlloch, María , representada por el Procurador Sr. Castro Serrano, bajo la dirección letrada de doña Miriam Saiz Ortiz, Donato , representado por la Procuradora Sra. García Martínez, bajo la dirección letrada de don Pedro José Damas Mateache, Fidel , representado por la Procuradora Sra. García Martínez, bajo la dirección letrada de doña Ana Isabel Saiz Parra, y Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, que les condenó por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas .

Ha sido parte recurrida Indalecio , representado por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño, bajo la dirección letrada de don Ángel Luis Ania Presa, habiéndose ADHERIDO al recurso interpuesto por Candido , en sus motivos segundo, tercero y cuarto. Y Eva María , representada por la Procuradora Sra. Saint-Aubin Alonso, bajo la dirección letrada de don Jesús Manuel Sánchez Buenaposada.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Nules instruyó Procedimiento Abreviado con el número 18/2014 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª que, con fecha 1 de diciembre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

A) El Acusado Indalecio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables efectos de reincidencia, desde al menos un año y medio antes del 23 de noviembre de 2013 venía dedicándose a suministrar a terceros importantes cantidades de cocaína, entre otras personas a la también acusada María , a la que solía proveer de entre 70 y 100 gramos cada vez.

El día 22 de noviembre de 2013, dicho acusado, después de que el día anterior hubiera recibido la visita del también acusado Candido , mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, que le había llevado una muestra de lo pretendía suministrarle, recibió sobre las 13,55 horas la visita de éste en su domicilio de la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Nules, hasta donde acudió Candido conduciendo un Renault Clio matr. ....NNN previamente alquilado a la empresa Goldcar S.L., y tras introducir el mismo en el garaje de dicho inmueble, le hizo entrega a Indalecio de once paquetes que contenían, lo que debidamente analizado, resultaron ser 11.110 gramos de cocaína con una pureza del 76%, recibiendo Candido al menos 324.780 € como precio de dicha sustancia, dinero que le fue ocupado cuando tras abandonar el citado domicilio fue interceptado por agentes de la Guardia Civil el vehículo que conducía, en cuyo maletero iba escondido.

Ese mismo día, apenas una hora mas tarde y cuando Indalecio abandonaba su indicado domicilio conduciendo el turismo de su propiedad, Mercedes Benz C220 matr. ....XXX , fue interceptado por agentes de la Guardia Civil que le ocuparon en el interior de una bolsa de deporte que llevaba en el maletero, los once paquetes de cocaína que había recibido de Candido , siendo el valor en el mercado de dicha sustancia el de 461.920,28€.

Ese mismo día se llevó a cabo, con la debida autorización judicial, el registro del domicilio indicado de Indalecio , encontrándose en su interior 1,28 gramos de cocaína con una pureza del 75% y valor de 143,13€, 0,27 gramos de cocaína con pureza del 34% y valor de 13,68€, una máquina de contar dinero Safescan 2200, varias agendas, libretas y papeles con anotaciones relativas al suministro a terceros de dicha sustancia y 3805€ provenientes de dicha actividad.

El siguiente día 23 de noviembre de 2013 una vez autorizado judicialmente, se llevó a cabo el registro de la vivienda sita en la CALLE001 n° NUM001 de Nules, también utilizada habitualmente por Indalecio , en cuyo garaje guardaba varios paquetes que contenían hasta un total de 380.290€ que procedían de su ilícita actividad.

Un ulterior recuento de la totalidad del dinero incautado al acusado Candido y al acusado Indalecio en el domicilio que este utilizaba en la CALLE001 de Nules ha total de 707.140€, sin que respecto de 2.070€ de los mismos, determinar si procedían de una u otra incautación.

No se conoce que ninguno de en esas fechas trabajo remunerado alguno.

B). Con ocasión del registro efectuado el día 22 de noviembre de 2013 en el domicilio del acusado Indalecio de la CALLE000 n° NUM000 de Nules, se encontró una pistola semiautomática marca Glok modelo 26 en buen estado de conservación y funcionamiento, pues si bien había sido inutilizada el 11 de octubre de 2010 en la armería Spy Center SLL de Castellón, había sido posteriormente rehabilitada, aunque tanto el número de identificación, e inscripciones referentes a la marca, modelo, calibre, lugar de fabricación y punzones del banco oficial de prueba de armas de fuego habían sido eliminados. El acusado también guardaba en su domicilio tres cargadores válidos para dicha arma y 24 cartuchos en buen estado de conservación y funcionamiento.

C). La acusada María , mayor de edad y sin antecedentes penales, al menos desde un año y medio antes a la fecha de su detención el 23 de noviembre de 2013, venía dedicándose de forma continuada a suministrar cocaína y cannabis sativa a terceros a cambio de dinero, para lo cual se servia de la cocaína que a su vez adquiría al acusado antes citado Indalecio en cantidades antes dichas, actividad que lo mismo desarrollaba en su domicilio de la CALLE002 n° NUM002 de la localidad de La Llosa que en la empresa Envases Fruiver para la que trabajaba.

El día 23 de noviembre de 2013, previa autorización judicial , se llevó a cabo el registro del indicado domicilio , encontrándose en el mismo 87,28 gramos de cocaína con una pureza del 71%, 8,9 gramos de esa misma sustancia con una pureza del 54%, 6. 9 gramos de esa misma sustancia con una pureza del 71%, 1,49 gramos de esa misma sustancia con una pureza del 54%, 0,91 gramos de lo mismo con una pureza del 56%, 26,47 gramos de cannabis sativa con un porcentaje de THC del 14,6%, 51,3 gramos de cannabis sativa con un porcentaje de THC del 10,6% y 6h42 gramos d e lo mismo con un porcentaje de THC del 7,8%, sustancias todas con un valor en el mercado ilícito de 11.275,83€. Igualmente fueron ocupadas una báscula de precisión modelo 1479V, rollos de alambre, bolsas de autocierre, trozos de bolsas de plástico y 8.705,85€ provenientes de su ilícita actividad.

En el desarrollo de dicha actividad colaboraba el acusado Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales, pareja sentimental de la hija de María , la también acusada Eva María , mayor de edad y sin antecedentes penales, los que vivían en la misma localidad pero en domicilio independiente y próximo al de aquella, y así atendía al teléfono los pedidos en que se preguntaba por María y ella no estaba, y se citaba con los compradores para entregarles la cocaína bien en su casa bien o una rotonda existente en las inmediaciones cuando su suegra no podía hacerlo.

Por su parte y respecto de Eva María , que era conocedora de las actividades de su madre y de su pareja de hecho, solo puntualmente ayudaba a su progenitora recogiendo algún aviso telefónico cuando la misma no estaba. Igualmente, el día 4 de noviembre de 2013 acompañó a su madre, en el vehículo propiedad de ésta, Peugeot 407 matr. ....FFF , hasta la localidad de Villavieja, donde había quedado citada con Indalecio para adquirir cocaína, permaneciendo primero en el interior del turismo mientras su madre se trasladaba al Mercedes en que había llegado el otro acusado, para salir luego del mismo y adoptar una postura de vigilancia que duró hasta que su madre regresó y ambas se volvieron a la Llosa.

D). El acusado Donato , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, hijo de María , venia dedicándose desde hacia un año antes de su detención en noviembre de 2013, a suministrar a terceros a cambio de dinero, tanto haschis como marihuana como cocaína, sustancia ésta que en algunas ocasiones le era suministrada por su madre.

Practicado registro, previa autorización judicial, en su domicilio del NUM003 NUM004 del n° NUM002 de la CALLE002 de La Llosa, se encontraron 1,98 gramos de cocaína con una pureza del 24%, 0,14 gramos de lo mismo con una pureza del 29%, todo ello con un valor en el mercado ilícito de 76,9€, así como 63,42 gramos de haschís con un porcentaje de THC del 3,1%, 35,83 gramos de cannabis sativa un porcentaje de THC del 5,4%, 95 gramos de lo mismo con un porcentaje de THC del 3,9%, 16,63 gramos de lo mismo con un porcentaje del 3,8%, 33,65 gramos de lo mismo con un porcentaje 3,8% y 94,28 gramos de lo mismo con un porcentaje del 3,6%, sustancias todas con un valor en el mercado ilícito, de 1.632, 35€. En una de las habitaciones tenía instalado un sistema indoor para el cultivo de marihuana. Igualmente se le ocuparon una bascula de precisión marca Tangent y 605€ que procedían de su ilícita actividad.

Dicho acusado había adquirido a lo largo del año 2013 el turismo Fiat Punto matr. ....NFF con las ganancias obtenidas de su ilícita actividad.

[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: 1º. Que debemos condenar y condenamos al acusado Indalecio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya tipificado y de otro delito de tenencia ilícita de armas también anteriormente tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas, por el primer delito, de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de un millón de euros. Y por el segundo delito la un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo.

Se decreta el comiso de los 3.805€ y 380.290€ intervenidos a dicho acusado, así como del vehículo Mercedes Benz C220 matr. ....XXX a los que se dará el destino legalmente previsto en la Ley 17/2003 reguladora de los fondos decomisados por tráfico ilícito de drogas.

2°. Que debemos condenar y condenamos al acusado Candido , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de siete años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y la de multa de ochocientos mil euros.

Se decreta el comiso de los 324.780€ que le fueron intervenidos al acusado

Candido , a los que se dará el destino legalmente previsto en la Ley 17/2003 reguladora de los fondos decomisados por tráfico ilícito de drogas.

3°. Que debemos condenar y condenamos a la acusada María , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de 22.000€ con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses.

Se decreta el comiso tanto de los 8.705,85€ intervenidos a la misma como de la báscula de precisión modelo 1479V y del turismo Peugeot 407 matr. ....FFF , a los que se dará el destino legal previsto en la Ley 17/2003 antes citada.

4° Que debemos condenar y al acusado Donato , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de 3.300€, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria.

Se decreta el comiso de los 605€ que le fueron intervenidos, de la bascula Tanget que utilizaba para su ilícita actividad y del vehículo Fiat Punto matr. ....NFF , a los que se dará el destino legal previsto en la Ley 17/2003 antes citada.

5°. Que debemos condenar y condenamos al acusado Fidel , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de la pena de tres años de prisión y multa de doce mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

6°. Que debemos condenar y condenamos a la acusada Eva María , como responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de 6000€ con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

7°. Se decreta igualmente el comiso del resto del dinero intervenido a los acusados Candido y Indalecio , al que se dará el destino legalmente señalado en la Ley 17/2003 ya citada, y así mismo de las sustancias prohibidas intervenidas, debiendo procederse a su destrucción.

8°. Se le abona a los condenados el tiempo de privación de libertad que hayan sufrido por razón de esta causa.

9°. Se imponen a los acusados, por sextas partes, las costas procesales causadas.

[sic]

TERCERO. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO. - El recurso interpuesto por Candido se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulnerarse el principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 de la Constitución española , así como por el artículo 849.1º (infracción de ley por aplicación indebida, de la figura del cómplice en grado de tentativa, así como por inexplicación del criterio en que fija la cuota de multa).

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulnerarse el principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 de la Constitución española , así como por el artículo 849.1º (infracción de ley por aplicación indebida, de la extensión de la pena contemplada en el artículo 368, en relación con el artículo 369.5, del código penal ).

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulnerarse el principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 de la Constitución española , así como por el artículo 849.1º por infracción de ley por aplicación indebida, de la atenuante de analógica de confesión tardía ( artículo 21.7ª en relación con la 21.4ª del código penal ).

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulnerarse el principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 de la Constitución española , íntimamente imbricado con el artículo 849.1º (infracción de ley por aplicación indebida, de la atenuante de analógica de dilaciones indebidas ( artículo 21.7ª en relación con el 21.6ª del código penal ).

QUINTO. - El recurso interpuesto por María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Segundo.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal .

SEXTO.- El recurso interpuesto por Donato se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por vulneración del párrafo 2º del artº. 368 (subtipo atenuando), por indebida inaplicación y cuya aplicación efectiva debería haber supuesto la imposición de una pena máxima de un año y seis meses de prisión.

SÉPTIMO.- El recurso interpuesto por Fidel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, vulneración del artº. 18. 3º de la Constitución española , relativo al secreto de las comunicaciones, al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artº. 24. 2º del texto constitucional.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, vulneración de la presunción de inocencia del artº. 24. 2º de la Constitución española , al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido, concretamente por infracción del artº. 368 del Código Penal , requisitos exigidos en delito, extensión y proporcionalidad de la condena y artº. 63 del CP .

OCTAVO.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 563 del Código Penal e inaplicación indebida de los artículos 564.1.1 º y 564.2.1ª del mismo cuerpo legal , respecto de Indalecio .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 63 del Código Penal , en relación con el delito del artº. 368 del Código Penal , respecto de Eva María . Y por inaplicación indebida del artº. 28 del CP , en relación con la misma persona y delito.

NOVENO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, los Procuradores Sra. García Martínez, Sra. Saint-Aubin Alonso, Sra. Nieto Bolaños, y el Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 22, 27 de junio, 1 y 12 de julio de 2016, respectivamente, solicitaron la inadmisión de los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de octubre de 2016, siendo firmada por el Ponente el día 2 de noviembre de 2016 y, en el mismo día, se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A) RECURSOS DE LOS CONDENADOS:

PRIMERO.- Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de delitos contra la salud pública, a penas que van desde los tres años de prisión y multa hasta los siete años y ocho meses de prisión y multa, fundamentan sus Recursos de Casación en un total de diez diferentes motivos, cuyo análisis procede realizar agrupadamente, dadas las reiteraciones que entre los mismos se producen y para una mayor claridad expositiva.

A tal efecto nos guiaremos también, para simplificar la cita de cada Recurso, por las siguientes abreviaturas:

- RAR: Recurso de María (dos motivos).

- REC: Recurso de Candido (cuatro motivos).

- RJA: Recurso de Donato (dos motivos).

- RVR: Recurso de Fidel (dos motivos).

SEGUNDO.- De los diez motivos en que consisten los Recursos tan sólo dos de ellos no se refieren a infracciones de Ley, en concreto los Primeros del RVR y del RJA.

1) En cuanto al RVR, en dicho motivo Primero se denuncia, a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española , la supuesta vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, puesto que la autorización judicial para la práctica de las mismas se refería a una línea telefónica de la que era titular otra persona distinta del recurrente, en concreto la otra condenada María , así como por el deficiente control judicial sobre las transcripciones de las grabaciones obtenidas con tales " escuchas ".

Carece de fundamento bastante tal denuncia ya que el dato de que la interceptación de las comunicaciones se refiera a una determinada línea telefónica, de la que es titular o al menos usuario, un investigado concreto y distinto de quien finalmente fuera objeto de la condena recurrida, ni inhabilita las informaciones que, respecto de este último, pudieran obtenerse, cuando él mismo participe en las conversaciones o sea aludido en ellas por terceros (en este mismo sentido STC como la 150/2006, de 22 de Mayo , el ATC 35/2010, de 9 de Marzo o las STS de 23 de Diciembre de 2009 , por ej.).

De igual modo que, en relación con el también aludido defecto de control judicial de las referidas intervenciones telefónicas, hay que recordar que las transcripciones de las grabaciones llevadas a cabo en el curso de unas intervenciones telefónicas, previa y debidamente autorizadas por el Juez de Instrucción, tienen durante la investigación un mero carácter informativo, cuyo complemento puede también consistir en los sucesivos informes que los funcionarios encargados de la práctica de esa diligencia pongan a disposición de la Autoridad judicial encargada de su control, sin que por otra parte le sea exigible a ésta su audición, íntegra ni parcial de aquellas, siendo lo verdaderamente relevante para la regularidad del procedimiento el hecho de que dichas grabaciones sean aportadas al procedimiento posibilitando así su consulta y audición por las partes y por el propio Juzgador ( SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 o 239/2006 , por ej. y también la STS de 23 de Octubre de 2010 , entre otras).

Mientras que, por lo que se refiere a la infracción del derecho a la presunción de inocencia que también ampara a Fidel (ex art. 24.2 CE ), debe señalarse que, admitidas las meritadas grabaciones, en especial en lo que en ellas se refiere al recurrente en concreto, las mismas se erigen en material probatorio válido para enervar su derecho constitucional, lo que, junto con el resto de elementos probatorios que acerca de los hechos cometidos por Fidel se detallan en la Sentencia recurrida, conforman evidencia suficiente para la declaración de su responsabilidad.

2) Por otro lado, el motivo Primero del RJA versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre supuestos errores de hecho en los que habrían incurrido los Jueces " a quibus " a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, a la vista del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, en las que tan sólo se habla, en referencia con este recurrente, de actividades de tráfico de haschisch y no de cocaína, sustancia de las gravemente dañosas para la salud, por las que a la postre se le condena.

Y en tal sentido hay que recordar que es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad ( SsTS de 901/1997, de 23 de Junio y 1187/1997, de 3 de Octubre , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser " literosuficiente ", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior ( SsTS 955/1997, de 1 julio y 1048/1997, de 18 de julio , hasta las más recientes 642/14, de 29 de septiembre ó 314/15, de 4 de mayo, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy " documentada " que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero " documento " a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de diciembre de 1992 (Rec. 4538/1990 ) y 67/1997 , de 24 de enero, hasta las recientes 494/15, de 22 de julio y 515/16, de 13 de junio, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS 1112/2001, de 12 de junio y 1649/2001, de 24 de septiembre ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo, en el presente supuesto, claramente aparece como infundado, ya que, no sólo no puede atribuirse el necesario carácter literosuficiente a las mencionadas grabaciones, sino que existen, más allá del resultado de las intervenciones correctamente valoradas por la Audiencia, pruebas sobradas, del mismo rango probatorio al menos, para confirmar las conclusiones fácticas alcanzadas por el Juzgador de instancia.

Por lo que, definitivamente, en modo alguno puede afirmarse la existencia de errores evidentes, obvios e incuestionables en los criterios seguidos por el órgano de instancia, que pudieran modificar los hechos por él declarados como probados y, con ello, la conclusión condenatoria.

Razones por las que ambos motivos han de desestimarse.

TERCERO.- A su vez, como desde un principio ya anunciábamos, todos los restantes motivos de los Recursos se refieren a diversas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ), por indebida aplicación de las normas de derecho sustantivo a los hechos declarados probados por el Tribunal " a quo ", incluso en el caso de los cuatro motivos que integran el REC que, si bien comienzan haciendo referencia a la infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con garantías ( art. 852 LECr en relación con el 24.1 y 2 CE ), en realidad dedican su contenido también a alegaciones relativas a la incorrecta aplicación de las normas legales.

Pues bien, el cauce casacional en tales supuestos utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de casi la totalidad de los motivos, puesto que:

1) Por lo que se refiere a la indebida aplicación del artículo 368 del código Penal , que describe el delito contra la salud pública objeto de condena (motivos Segundos del REC y del RVR), la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria respecto del delito contra la salud pública, al relatar pormenorizadamente las actividades de los recurrentes en orden a la posesión y distribución de sustancias de tráfico prohibido.

2) Mientras que, en lo que atañe a la incorrecta inaplicación del párrafo segundo del mentado artículo 368, relativo a la facultad de degradación de las penas a causa de la escasa gravedad del hecho o las circunstancias de su autor (motivos Primero del RAR y Segundo del RJA), hemos de afirmar rotundamente la improcedencia de la aplicación en este caso de dicho precepto, introducido en su día por la LO 5/2010 , que dice: «No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...», acogiendo así, con gran fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde «...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado» ( STS de 25 de Enero de 2011 ).

Situación que no se produce en esta ocasión si advertimos que la actividad de los recurrentes era de una tal gravedad, al tratarse de una pluralidad de personas adecuadamente organizadas con la finalidad de llevar a cabo una frecuente, duradera y cuantitativamente importante distribución a terceros de drogas prohibidas de acuerdo con el " factum " de la recurrida, que hace incompatible con ello cualquier rebaja de las penas previstas inicialmente en la Ley, al menos por la vía que aquí se interesa.

3) La incorrecta omisión de los artículos 16 y 62 del Código Penal , es decir, de la mera tentativa (motivo Primero del REC), calificación de los hechos enjuiciados que obviamente ha de rechazarse, habida cuenta de que, al hallarnos ante un delito de mera actividad, que se consuma con la sola posesión de las sustancias, siempre que su destino estuviere dirigido al consumo de terceras personas, semejante grado incompleto de ejecución del mismo queda excluido, salvo escasísimos supuestos (vid. por ej. STS 690/13, de 24 de Septiembre , o 717/13, de 1 de Octubre , entre otras) que no son precisamente un caso como el que aquí se enjuiciaba.

4) La indebida inaplicación de los artículo 29 y 63, referentes a la complicidad (motivos Primero del REC y Segundo del RVR), es alegación que también resulta irrespetuosa con el relato de hechos de la Audiencia, pues en el mismo se señala, con pleno soporte probatorio, cómo los recurrentes participaban de forma relevante, Candido poseyendo, transportando y entregando una importante cantidad de droga a Indalecio , también condenado pero que no recurre, y Fidel sustituyendo a María en la distribución de drogas que ésta protagonizaba cuando ella no se encontraba disponible para llevarlo a cabo.

De modo que en ninguno de ambos casos puede hablarse de una mera colaboración auxiliar, reconducible a la categoría de la complicidad, máxime si tenemos en cuenta la amplitud con la que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal , que es el correctamente aplicado, describe la autoría en el delito contra la salud pública, según el cual cualquier acto de favorecimiento del consumo de sustancias prohibidas por terceras personas constituye esa forma de participación principal.

5) Por su parte, ya en el terreno de las circunstancias de atenuación, dos son los extremos que se suscitan:

a) De una parte se hace referencia a la indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión ( art. 21.4 ª y 7ª CP ) en los motivos Segundo del RAR y Tercero del REC.

En tal sentido, la colaboración con las Autoridades de ambos recurrentes no les hace merecedores de la atenuante que pretenden teniendo en cuenta que en ninguno de los casos esa actitud colaboradora ha tenido ni la relevancia ni la efectividad requeridas para ello, en consonancia con la doctrina jurisprudencial al respecto ( SSTS 537/08, de 12 de septiembre o 420/13, de 23 de mayo , entre muchas otras).

La inveracidad parcial de la declaración de María (vid. al respecto STS de 11 de Julio de 2009 ) o la absoluta inutilidad de lo manifestado por Candido , que fue sorprendido "in fraganti" cometiendo el delito que se enjuicia ( STS 889/2007, de 24 de Octubre , por ej.), justifican ampliamente la decisión de la Audiencia rechazando la concurrencia de la atenuante.

b) Y, por otro lado, se alega la incorrecta falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ) en el motivo Cuarto del REC.

La duración del procedimiento, del todo razonable, de dos años de extensión y la ausencia de períodos de paralización excesivos e injustificados impiden claramente la aplicación de la atenuante.

6) Finalmente, en los motivos Primero y Tercero del REC y el Segundo del RVR, se cuestiona también la entidad de las penas impuestas a ambos recurrentes.

Y así, en lo que se refiere a la denuncia de inadecuación de las sanciones privativas de libertad y pecuniarias impuestas, por no acomodarse a la pretendida condición de meros cómplices de los recurrentes en un delito intentado, habiéndose dado ya respuesta desestimatoria a las tesis relativa a que nos hallemos ante el caso de esa participación secundaria o auxiliar y frente a un delito meramente intentado (vid. anteriores apdos. 3) y 4) de este mismo FJ), la presente alegación ha de decaer en consecuencia por falta absoluta de sustento.

No obstante, por lo que respecta a la alusión a la gravedad de las penas impuestas a Candido , al calificarse los hechos por él cometidos como constitutivos del supuesto especialmente agravado del artículo 369.5º del Código Penal , si bien dicha calificación jurídica es del todo correcta, toda vez que la cantidad de la cocaína objeto del delito por él cometido, en tanto que poseedor y transportista de la sustancia, más de ocho Kilogramos tras calcular su pureza, es más que suficiente para aplicar la especial agravación, lo cierto es que la sanción impuesta ha de ser, en efecto, corregida.

Y ello puesto que, como quiera que a la hora de establecer el cálculo individualizado de la pena privativa de libertad la Audiencia comete un evidente error (error que no puede predicarse por otra parte del proceso de individualización de la multa), al entender que el arco de la sanción imponible discurre entre los siete años y seis meses a los nueve años de prisión, cuando en realidad la previsión legal al respecto va desde los seis a los nueve años ( art. 369 en relación con el 368 CP ), resulta evidente la necesidad de corregir la definitiva determinación de esa pena, al no acomodarse la impuesta a los criterios individualizadores seguidos por los Jueces " a quibus " a partir de tan equivocado planteamiento inicial.

Razón por la que este concreto motivo ha de estimarse, con el dictado de la Segunda Sentencia en la que se acoja la consecuencia punitiva derivada de dicha estimación, extendiéndola por otra parte al caso del otro condenado, Indalecio , al que también afecta, por la similitud de circunstancias entre ambos supuestos y aunque en el segundo caso no se recurriera, de acuerdo con lo previsto en el art. 903 de la Ley procesal .

Por tales razones, estamos ante unos motivos que han de ser de nuevo íntegramente desestimados y, con ellos, los Recursos en su totalidad, salvo en el caso del REC cuya estimación parcial, por las razones ya expuestas, procede.

B) RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

CUARTO.- El Ministerio Público, a su vez, interpone Recurso con dos distintos motivos y otras tantas diferentes pretensiones, basadas en sendas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ), respetando, en ambos casos, el relato de hechos de la Resolución de instancia.

En primer lugar, se nos solicita la condena del acusado Indalecio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 1 º y 2 1º, en vez del 563, ambos del Código Penal , por el que se decantó la Audiencia considerando que nos hallamos ante el caso de arma que es consecuencia del resultado de una modificación sustancial de las características de una reglamentada y no, como afirma el Fiscal, frente a la posesión de un arma reglamentada carente de licencia o permiso y sin marca de fábrica o número identificativo o borrados, que ha sufrido una transformación que modificó sus características originales, tipo que, quizá sin mucho fundamento racional, es sensiblemente más penado que el anterior.

No resultando, en modo alguno, rechazable la tesis del Recurso cuando defiende la necesaria distinción entre arma " prohibida " y " reglamentada " y que el inciso segundo del artículo 563 se refiere, tan sólo, a las que denomina " armas de fuego sobrevenida s", es decir, aquellas que «...no lo eran en su origen, pero que constituyen el resultado de someter a las armas reglamentadas, no de fuego, a radicales modificaciones de su morfología.»

Pero resulta que, en el caso que nos ocupa, se trata de un objeto que, si bien en su origen tenía el carácter de arma de fuego corta, cuando la modificación que sufre le retorna a ese estado se produjo a partir de una situación en la que carecía ya de la referida naturaleza ya que estaba inutilizada, por lo que no cabe hablar, como con acierto considera la Resolución recurrida, de un arma previamente existente, de fuego o no, sobre la que se realizaron las alteraciones o modificaciones a las que aluden los tipos penales del art. 564, sino, por el contrario, ante un objeto, originariamente inútil para el disparo, que se convirtió en arma al modificar sustancialmente sus características originales. Y, por consiguiente, identificada su posesión o tenencia con las previsiones del artículo 563, como la Audiencia consideró.

Por lo que el motivo debe seguir un destino desestimatorio.

QUINTO

Semejante destino que el anterior debe, por otra parte, seguir también el Segundo de los motivos del Fiscal, en su pretensión de que se condene a la acusada Eva María , como autora del delito contra la salud pública y no como cómplice como lo fue en su día en la recurrida ( art. 28 en relación con el 368 CP ).

Ya señalábamos en un momento anterior (apdo. 3) de nuestro FJ 3º) la dificultad que presenta la descripción típica del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que concibe la figura del autor, para la construcción de figuras encuadrables en la complicidad ( art. 29 CP ).

No obstante, las acciones atribuidas en el " factum " de la recurrida a Eva María , en el sentido de que sólo puntualmente recogía algún aviso telefónico cuando María , su madre, no podía y que en una ocasión acompañó a la misma en un desplazamiento para adquirir droga, permaneciendo vigilante en el automóvil, sí que pueden caber dentro de esa figura descrita como la de quien " favorece al favorecedor " del consumo de drogas por terceras personas, a la que reiteradamente se ha referido esta Sala para delimitar el estrecho terreno que la complicidad pudiera ocupar en infracciones como la presente ( SSTS 643/2002, de 17 de Abril o 649/13, de 11 de Junio ), por lo que, a nuestro juicio, no ha de merecer corrección el criterio seguido en este punto por la Audiencia.

De modo que, con la desestimación de este Segundo motivo, ha de concluirse en la del Recurso en su integridad.

  1. COSTAS:

SEXTO

Dada la conclusión desestimatoria de los Recursos, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas por cada uno de ellos, a excepción del REC cuyas costas, por su parcial estimación, deben declarase de oficio, al igual que las correspondientes al Ministerio Fiscal, de acuerdo con el contenido del referido precepto.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los Recursos de Casación interpuestos por el Ministerio Fiscal y las Representaciones de María , Donato y Fidel contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, el 1 de Diciembre de 2015 , por delito contra la salud pública, debiendo estimar parcialmente el Recurso interpuesto contra dicha Resolución por la Representación de Candido , dictándose por ello a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas por sus respectivos Recursos, a excepción del parcialmente estimado respecto del que se declaran de oficio.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Nules con el número 18/2014 y seguida ante la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas , contra Candido con DNI número NUM005 , nacido el NUM006 de 1976, en Xativa (Valencia), Indalecio con DNI número NUM007 , nacido el NUM008 de 1969, en Castellón de la Plana, hijo de Juan Luis y de Constanza , María con DNI número NUM009 , nacida el NUM010 de 1967, en Alicante, hija de Juan Luis y de Felicisima , Donato con DNI número NUM011 , nacido el NUM012 de 1988, en Sagunto (Valencia), hijo de Alfonso y Palmira , Fidel con NIE número NUM013 , nacido el NUM014 de 1995, en Zalau (Rumanía), y, Eva María con DNI número NUM015 , nacida el NUM016 de 1995, en La Llosa, hija de Fermín y Palmira , en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de diciembre de 2015 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, de fecha 1 de diciembre de 2015, Rollo 37/2015 .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el apartado 5) del Tercero de los Fundamentos Jurídicos de los de la Resolución que precede y sin modificación alguna del relato de hechos de la Audiencia, han de corregirse las penas privativas de libertad impuestas por El Tribunal " a quo " a los condenados Candido y Indalecio de tal suerte que, teniendo en cuenta que la previsión legal para sancionar el delito cometido discurre desde los seis a los nueve años de prisión ( arts. 368 y 369 CP ) y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66.1 CP ), pero siendo de muy elevada importancia la cantidad de la droga objeto de la referida infracción, más de ocho Kilogramos de cocaína pura, situándonos aún dentro de la mitad inferior de dichas penas legalmente previstas, procede imponer a Indalecio la privación de libertad por siete años y seis meses, dada la mayor relevancia de su participación en los hechos delictivos, y la de siete años para el otro condenado, Candido .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos modificar las penas privativas de libertad impuestas en su día a los acusados, Indalecio y Candido , imponiéndoles: al primero de ellos la de siete años y seis meses de prisión y al segundo siete años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, tanto respecto de las multas impuestas a dichos condenados, las condenas íntegras del resto de condenados, del comiso de la sustancia y dinero ocupados como de las costas procesales allí causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.