ATS, 2 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:9989A |
| Número de Recurso | 836/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Arturo presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 3 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 847/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas definitivas n.º 142/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Jaén.
Mediante diligencia de ordenación, de 9 de marzo de 2016, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
La procuradora D.ª María del Mar Soria Arcos en nombre y representación de D. Don Arturo presentó escrito, con fecha 17 de marzo de 2016, personándose como recurrente. La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala.
El recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 22 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte recurrente personada y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el 8 de julio de 2016, el recurrente alegaba que no concurre ninguna de las causas de inadmisión referidas en la providencia. El Ministerio Fiscal, mediante escrito presentado el 12 de septiembre de 2016, mostraba su conformidad con las causas de inadmisión.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Se ha interpuesto recurso de casación por el demandante, apelante en la instancia y hoy recurrente, frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio de modificación de medidas definitivas acordadas en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo. El recurso se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC , cauce de acceso al recurso de casación correcto por tratarse de un procedimiento seguido en atención a la materia.
El recurso de casación se articula en un motivo único en el que se denuncia la infracción del art. 92.8 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas, y el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección del Menor . El recurrente alega que la sentencia recurrida se opone a la doctrina de la Sala que consagra como principio general la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, se invoca la existencia de interés casacional fundado en la contradicción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en concreto de las sentencias de esta Sala de 29 de abril de 2013 recurso n.º 2525/2011 , 4 de febrero de 2016 recurso n.º 3016/2014 , 11 de febrero de 2016 recurso n.º 470/2015 , entre otras.
El recurrente mantiene que la sentencia recurrida no analiza ni razona en qué medida el interés supremo de los menores se ve fortalecido y protegido con el mantenimiento de la custodia a favor de la madre, ni que el sistema de custodia compartida pueda ir en detrimento del desarrollo emocional o suponga un mínimo riesgo para los menores. Para el recurrente la Audiencia da por acreditados ciertos elementos que impiden el sistema de custodia compartida, pero dichos elementos no integran el supuesto de gravedad ni negatividad declarado por esta Sala para vetar el acceso a la custodia compartida y además se infringe la jurisprudencia de la Sala en relación a la posibilidad de "cambiar" de una custodia exclusiva a una custodia compartida, aun en el supuesto de que la primera se acordase convencionalmente por ambos progenitores.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión prevista en el art. 477.2.3º LEC y art. 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por varias razones:
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El recurso se fundamenta en la falta de motivación de la sentencia recurrida sobre la atribución de la custodia a favor de la madre, cuestión ajena al recurso de casación que queda limitado al ámbito estricto de las cuestiones sustantivas, pues el interés casacional nunca puede venir referido a cuestiones procesales.
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El criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado, esto es, la valoración del interés de los menores para determinar el cambio de custodia que se acordó en el divorcio de mutuo acuerdo a favor de la madre, depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, en concreto, el recurrente entiende que cuestiones de convivencia ordinaria no pueden fundamentar la desestimación de la custodia compartida, sin embargo, el alcance de las circunstancias fácticas sobre las que descansa la ratio decidendi de la sentencia recurrida determinan la inexistencia del interés casacional que se invoca pues los elementos que fundamentan el interés de los menores para mantener la custodia a favor de la madre, se eluden en la formulación del recurso, en concreto, la Audiencia ha tenido en cuenta la exploración del hijo menor Federico , que manifestó querer seguir viviendo con su madre, además no consta acreditada la capacidad del padre para hacer frente a la custodia compartida.
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La oposición a la jurisprudencia de la Sala carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, pues la sentencia recurrida concluye que no se ha acreditado el cambio de circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de la custodia a favor de la madre, de manera que el interés casacional invocado resulta inexistente.
En definitiva, a pesar de las alegaciones que formula el recurrente en escrito presentado el 8 de julio de 2016 en el trámite previo a esta resolución, el recurso no puede ser admitido, no justifica el recurrente que no se haya valorado suficientemente el interés de los menores, por cuanto la sentencia recurrida motiva suficientemente las razones para mantener la atribución de la custodia a la madre, de acuerdo con la doctrina de la Sala que se recoge en la sentencia STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 ) que declara: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.».
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y no comparecida la parte recurrida ante esta Sala no procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por D. Arturo contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 847/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas definitivas n.º 142/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Jaén. Con pérdida del depósito constituido.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a la parte recurrente comparecida en el presente rollo.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
