ATS, 2 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:9976A |
| Número de Recurso | 770/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Carla presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 29 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 639/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 928/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Alicante.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a sus procuradores.
El procurador Sr. Blázquez Mendoza en nombre y representación de la D.ª Carla presentó escrito ante esta Sala el día 16 de marzo de 2016, personándose en concepto de recurrente. El procurador Sr. Alonso Verdú en nombre y representación de D. Celso , presentó escrito ante esta Sala el día 13 de abril de 2016, personándose en calidad de parte recurrida.
Por Providencia de fecha 21 de septiembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 29 de septiembre de 2016, la parte recurrente interesó la admisión del recurso. La parte recurrida, en su escrito de 3 de octubre de 2016, manifestó su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el abono del depósito para recurrir, exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
En el supuesto que se examina se ha tenido por interpuesto recurso de casación contra una Sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en reclamación de cantidad, pero inferior al límite legal de 600.000 euros, lo que determina que su acceso al recurso de casación se halle circunscrito al ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , del "interés casacional", lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional.
Los antecedentes son los siguientes: el actor presentó demanda de reclamación de cantidad, en concreto 11.149,86 euros, contra su ex esposa, por impago indebido de la pensión de alimentos del hijo de ambos, Florian , que siendo mayor de edad pasó a residir con él y a su cargo y que se declaró extinguida en virtud de sentencia de fecha octubre de 2012; reclama desde febrero de 2009, fecha en que el hijo marcha a vivir con su padre y hasta octubre de 2012, en que se declara extinguida dicha obligación de pago de pensión en virtud de sentencia. La fundamenta en la doctrina del enriquecimiento injusto, que la ex esposa ha tenido por dicha razón. Opuesta la demandada, se dicta sentencia en fecha 22 de julio de 2015 , desestimando la demanda. Recurrida la misma por el actor, la audiencia provincial dicta sentencia en fecha 27 de enero de 2016, estimando el recurso de apelación, y revocando la sentencia de instancia. En ella y «...sobre la base de los principios espiritualistas sintetizados en el art. 7 del CC y 11 de la LOPJ , en cuya virtud la sala ha declarado en múltiples ocasiones, que en ocasiones excepcionales ha de admitirse la suspensión temporal o la extinción de la pensión de alimentos aún sin resolución judicial modificativa, en casos de permanencia estable de los hijos con el progenitor obligado a satisfacerla, pues esta excepción obedece a razones de vidente equidad, ya que con el nuevo régimen de custodia o convivencia de facto es dicho progenitor quien en contra de lo previsto en las medidas reguladoras vigentes, pasa a prestar a los hijos de manera directa y material los alimentos, y sería manifiestamente injusto que al propio tiempo se viera obligado al pago de una prestación económica que carece de objeto y que provocaría enriquecimiento sin causa del perceptor. Esta doctrina se ha aplicado generalmente cuando era invocada como motivo de oposición, en casos donde se reclamaba al cónyuge efectivamente alimentante el pago de la pensión por medio de demanda ejecutiva, pero no hay obstáculo que impida aplicarla también en juicio ordinario como título de repetición de los pagos que hayan podido realizarse, ex arts. 1895 y concordantes del CC )..». En el fundamento jurídico tercero explica las peculiaridades de las ejecuciones tramitadas entre las partes, el pago de la pensión mediante las retenciones periódicas de su salario, la aquiescencia temporal de la esposa, que había aceptado la extinción de hecho de la pensión de Remedios , que se había marchado a vivir con el padre tiempo atrás y que pese a no estar cobrando la pensión de la tercera hija, María Antonieta , no la reclamó judicialmente hasta marzo de 2011, después de la presentación en el año 2010 de la demanda de divorcio en la que se solicitaba la extinción de las pensiones fijadas en la sentencia de separación a favor de Remedios y de Florian . Declara probado que Florian desde febrero de 2009 residía con el padre, que fue quien le prestó verdaderamente los alimentos desde esa fecha, y solo ocasionalmente visitaba a la madre. No contradicho el importe reclamado, estima íntegramente la demanda.
La parte recurrente interpuso el recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , siendo dicha vía la adecuada para acceder a la casación. Funda el interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala y por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias, señalando tres infracciones: 1. Vulneración del art. 91 CC en relación con el art. 775 de la LEC , siendo este el cauce para la modificación de medidas, 2. Vulneración del art. 18 de la LOPJ , en tanto que las resoluciones judiciales solo podrán dejar sin efecto en virtud de los recursos legales, y 3. Vulneración del art. 148 CC , con imposibilidad de dar efecto retroactivo al cese de la obligación de pago de alimentos.
Alega aplicación errónea de la doctrina del enriquecimiento injusto, al no concurrir los requisitos legales, esto es, que en el presente caso, si existe causa justa, y además en una acción subsidiaria. El interés casacional lo fundamenta en la infracción de la doctrina del TS, en sentencias de 19/02/1999 , de 31/10/2001 y de 28/02/2003 . Igualmente alega la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales, citando como contradictoria de la que recurre, las de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 5 de octubre de 2006 y la de 5 de enero de 2015 .
El recurso de casación pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, incurre en las siguientes causas de inadmisión:
i) El recurso en cuanto se refiere a la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º de la LEC , al no haber justificado la parte recurrente el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la LEC, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma en la Reunión de Pleno para unificación de doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) de 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de la doctrina que se alega, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección. Siendo que en el presente caso no se cumplen dichos requisitos, pues se limita a citar dos sentencias de contraste, que además no guardan la debida identidad con el caso de autos.
ii) Igualmente incurre en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ), y es que en definitiva las sentencias alegadas como infringidas se refieren a supuestos muy distintos al que es objeto del presente litigio, por lo que no son aplicables.
En efecto, y como se expuso, la AP declara probado que el hijo residía con el padre y solo ocasionalmente visitaba a la madre, y no contradicho el importe reclamado, estima íntegramente la demanda. Sobre dicha base, l a argumentación de la recurrente, en sus reiteradas alusiones a que la permanencia del hijo con el padre no era estable, discurre al margen de la base de la fundamentación de la sentencia recurrida, pretendiéndose, en definitiva, una nueva apreciación de los hechos y de la valoración probatoria, imposibles en casación.
En la medida en que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas en el escrito preparatorio, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida ( AATS, entre otros, de 13/3/2007 , 27/3/2007 y 10/4/2007 en recursos de casación num. 2670/2003 , 2507/2003 y 2940/2003 ).
Y recuerda la STS de 12 de junio de 2014, rec. nº 2044/2012 , con cita de otras muchas, que en el recurso de casación por interés casacional consistente en la vulneración de la doctrina de esta Sala «es necesario fundarse al menos en dos o más sentencias de esta Sala sobre casos similares, de modo que su doctrina común pudiera considerarse aplicable al concretamente enjuiciado».
El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones de la parte recurrente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Carla contra la Sentencia dictada con fecha 29 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 639/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 928/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Alicante.
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)D eclarar firme dicha Sentencia.
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) I mponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
