STS 834/2016, 3 de Noviembre de 2016

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Alicante, con fecha 19 de febrero de 2016 . Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución a la menciona Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Antonio del Moral Garcia, RESPECTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 838/2016.

I.

He de empezar proclamando que la solución que ofrece la sentencia se ajusta escrupulosamente a la doctrina jurisprudencial vigente oficializada en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 24 de septiembre de 2014 y desarrollado en sentencias posteriores. Tanto aquél como estas son reseñados en la sentencia mayoritaria y en la dictada por la Audiencia Provincial, que, como era exigible, guarda fidelidad al criterio del citado Pleno. A ese criterio, en efecto, es preciso atenerse.

Acepto sin reservas la vinculatoriedad del citado acuerdo. No obstante al decantarse la mayoría de la Sala por la tesis emanada de aquel Pleno, esta sentencia me brinda la oportunidad de exteriorizar la postura discrepante que entonces defendí. Pueden aflorar así algunas de las razones que en sentido opuesto se barajaron en el rico debate que precedió a tal acuerdo plenario no jurisdiccional.

La cuestión controvertida, en todo caso, ha sido zanjada en la reforma de 2015 que lleva al texto legal en lo nuclear el contenido del referido acuerdo: según el revisado art. 520 6 c) LECrim es indispensable la asistencia de letrado para que el detenido consienta válidamente un frotis bucal para la obtención de muestras de ADN destinadas a incorporarse a la base de datos policial prevista en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre. De futuro esa duda interpretativa ha desaparecido, aunque subsisten otras muchas relacionadas con esa materia, cuya regulación deja mucho que desear. Por ejemplo, no creo que sea armónico el demasiado flexible régimen de acceso a la base de datos previsto en esa legislación específica con las más rígidas y garantistas previsiones del nuevo art. 129 bis CP . Pero eso es otra cuestión.

Suscribo, por lo demás, el penetrante dibujo que hace la sentencia mayoritaria de lo que es la fase sumarial y cuando puede entenderse finalizada.

II.

Mi opinión discrepante se articula en tres aseveraciones que conviene enunciar en el pórtico de estas líneas:

1. Antes de la última reforma ni la ley exigía esa asistencia letrada, ni se podía deducir con claridad de principios inherentes al sistema. Así lo entendió el Tribunal Constitucional con lo que ello comporta ( art. 5.1 LOPJ ).

2. Incluso, desde la posición contraria -debía exigirse asesoramiento de abogado-, la cuestión se presentaba de forma tan confusa en la fecha en que se produjo la intervención corporal aquí cuestionada (2010), que no podía imponerse a los miembros de la guardia civil que actuaron conforme a la práctica entonces generalizada, el acierto en la interpretación de la norma. Esto obliga a modular (excepción de buena fe) el mandato anulatorio del art. 11.1 LOPJ .

3. De cualquier forma y al margen ya del asunto concreto, en general las nulidades producidas en la introducción de un perfil en la base policial de datos de ADN no debieran poder convalidarse por el hecho de que no hayan sido denunciadas en una determinada fase del proceso. De denunciarse, no debe permitirse la subsanación mediante la reiteración de la injerencia y ulterior comparación de perfiles genéticos ya bajo supervisión judicial, cuando la conexión entre el imputado y el hecho punible investigado descansaba únicamente en la coincidencia de ADN detectada a raíz de la inclusión en la base.

   Se desarrollan estas ideas en los apartados siguientes.

   III.

   De conformidad tanto con la última reforma procesal como con la legalidad previgente ( Disposición Adicional 3ª LO 10/2007 ) la negativa del detenido para el acto de intromisión corporal puede suplirse mediante decisión judicial. La regulación presupone que concurriendo los, demasiado amplios en mi opinión, supuestos del art. 3.1 LO 10/2007, el Juez ha de otorgar tal autorización. Si el supuesto encaja en los requisitos de tal precepto, la oposición del afectado no evitará el acceso a la base, al menos en teoría (uso deliberadamente ese verbo - evitar - por lo que tiene de evocador en relación a una de las matizaciones que se hace a la doctrina de la prueba ilícita -inevitable -).

   La regulación legal genera muchas perplejidades. Aunque es obvio que a ella debemos estar. No alcanzo a intuir ni una sola razón por la que un detenido o sospechoso pueda mostrarse favorable a que su ADN identificativo acceda a esa base de datos. Esté o no asesorado por letrado, la única postura racional en lo que atañe a la inclusión en la base ha de ser la negativa. Ningún beneficio puede derivarse de esa introducción, y sí muchas eventuales consecuencias negativas. Nadie plenamente informado prestaría su anuencia a esa introducción.

   Y es que lo más relevante e invasivo no es la injerencia corporal (nimia) lo que hace también difícil imaginar causas reales de oposición que radiquen en la norma medida, sino la introducción en la base de datos que comporta una muy incisiva afectación del derecho de la autodeterminación informativa que, sin embargo, se puede hacer sin intervención judicial por expresa declaración legal (a diferencia de los casos del art. 129 bis CP ).

   El régimen es un tanto desconcertante:

1. Se dispone el acceso a la base de determinadas personas que son solo, sospechosos o detenidos (estadio previo a la imputación judicial) o investigados y, por tanto, todavía no condenados (extraña asimetría con el art. 129 bis).

2. El acceso no requiere autorización judicial como expresa la sentencia mayoritaria y la propia ley. Es además lo congruente desde el momento en que según la jurisprudencia ordinaria y constitucional las muestras obtenidas de forma diferente pueden introducirse en la base sin asentimiento (¡ni conocimiento!) del afectado.

3. Ha de prestarse el consentimiento, sin embargo, para la liviana injerencia corporal previa. Y con asistencia letrada si es un detenido.

4. Si se niega, no obstante, el Juez habrá de ordenarla a continuación si se cubren los requisitos legales.

5. Si se accede a la base sin concurrir los requisitos legales ( art. 3 LO 10/2007 ) ha de ordenarse la cancelación por el Juez que tenga conocimiento de ello. Si no se hace así por inadvertencia, cualquier efecto posterior derivado de esa inscripción contraria a la ley será rechazable.

6. Pero esa inutilizabilidad, según parece deducirse del Acuerdo plenario comentado solo operaría si se denunció en fase de instrucción la irregularidad.

7. Más aún: si se denuncia temporáneamente, la prueba podrá reiterarse ya legalmente y utilizarse en contra del que la denunció (así parece sugerirlo la sentencia mayoritaria).

   El resultado definitivo (siempre en teoría) habrá de ser el mismo, salvo en lo que se refiere a la nimia intervención corporal: accederá el perfil identificativo en los supuestos previstos en la ley, bien porque consintió, bien porque así lo ordenó en su defecto el juez. Y no accederá en los demás casos (o se cancelará su inscripción -si el Juez advierte la ilegalidad- o no surtirá ningún efecto -si el acceso indebido no se detecta hasta el momento en que se ha producido un positivo).

   Si el Instructor detecta en la actuación policial un exceso deberá ordenar la cancelación. Si observa una deficiencia que no afecta a lo esencial (v. gr., se incumplió la previsión de asistencia letrada) en rigor debería reiterar la diligencia (curiosa paradoja: se producirá una doble injerencia en la intimidad corporal: la producida en sede policial; y la que el instructor se ve obligado a reiterar para salvar el déficit en la actuación policial).

   Estas consideraciones escalonadas quieren poner de manifiesto que aunque estemos ante una opción finalmente refrendada por el legislador, no resulta evidente o de una racionalidad o lógica aplastantes que el consentimiento hubiese de ser prestado con asistencia letrada. Y, además, tampoco puede derivarse la conclusión de que la falta de consentimiento válido afecte a la accesibilidad a la base de datos.

   IV.

   El confuso y cambiante panorama tanto legislativo como jurisprudencial, y las paradojas que derivan de él se explica en parte por ciertas peculiaridades propias de esta materia.

   De una parte es encrucijada de derechos, diversos según el plano en el que nos movamos:

1. En lo que es la obtención de las muestras juega el derecho a la intimidad corporal .

2. El análisis de las muestras incide en la intimidad. La incidencia en la intimidad no lleva inexorablemente a la necesidad de intervención judicial. Hay infinitos casos de afectación de la intimidad que cuentan con respaldo legal sin necesidad de autorización judicial: desde la declaración de un testigo revelando a la policía cuestiones que ha presenciado en el domicilio de un tercero al que había accedido, por invitación de aquél; hasta la aportación de la grabación subrepticia efectuada por uno de los partícipes de una conversación realizada confidencialmente... Por eso se ha negado en la jurisprudencia que para ese análisis se requiera siempre inexcusablemente una previa autorización judicial.

3. El acceso a la base de datos supone una grave afectación de la autodeterminación informativa . Tampoco aquí se exige previa intervención judicial.

   Conviene no mezclar los distintos niveles. Así lo manifiesta acertadamente la sentencia mayoritaria. Para el acceso a la base (c) de muestras obtenidas por la policía sin incidencia en el cuerpo humano no es necesaria autorización judicial, ni consentimiento del afectado. Ni tampoco para que accedan a la base las muestras biológicas obtenidas de la propia persona. Por eso cuando se está exigiendo el consentimiento informado del afectado se está pensando en la incidencia en la intimidad corporal (a), no en la autodeterminación informativa (c) ni en la intimidad (b).

   Aunque no se otorgue el consentimiento es factible la introducción en la base del perfil obtenido del resto biológico dejado descuidadamente por el detenido o sospechoso en las dependencias policiales o de forma distinta a la injerencia corporal.

   Solo en el primer escalón (a) se exige consentimiento o, subsidiariamente, intervención judicial. Pero para acceder a los siguientes escalones (b y c) no es imprescindible pasar por ese concreto primer escalón. Se puede acceder desde otros lugares (muestras obtenidas sin injerencia corporal).

   De otra parte, que la injerencia sea repetible y en ciertos aspectos (introducción en la base) reversible son ingredientes que despistan y proporcionan argumentos para no hacer precipitadas comparaciones o asimilaciones con otro tipo de pruebas.

   Si la prueba se realizó sin atenerse a las garantías establecidas, puede reiterarse (lo que no sucede con otras medidas como un registro domiciliario o una intervención telefónica). Y si se produjo el acceso a la base de datos de forma indebida el juez o la autoridad administrativa competente podrá ordenar la expulsión de ese dato.

   V.

   Con estas deslavazadas consideraciones no quiero sentar conclusiones, sino más bien poner de relieve el confuso panorama legal. Si volvemos a la cuestión concreta que ha llevado aquí a tachar de ilegítima la prueba consentimiento para la obtención de la muestra biológica sin asesoramiento de letrado- entiendo que:

1. No era una exigencia deducible ni de la ley, ni de la Constitución. Lo liviano de la intervención no alienta a entender imprescindible esa asistencia (signo de ello puede ser que el Anteproyecto LECrim de 2011 expresamente la declarase inexigible).

2. Existía al respecto una jurisprudencia nada uniforme. Algún pronunciamiento mediante un obiter dicta la exigía; otros discurrían por caminos interpretativos opuestos.

3. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional llegó a rechazar que esa efectiva asistencia letrada fuese requisito exigible ( STC 135/2014 de 8 de septiembre ). El art. 5.1 LOPJ nos obliga a estar a los criterios proclamados por la jurisprudencia constitucional (vid. SSTC 51/2016, de 14 de marzo y 138/2016, de 18 de julio y ATC 186/2011, de 22 de diciembre ).

4. Aún en el supuesto de que se considerase legalmente exigible habría de operar la excepción de buena fe.

   VI.

   Apartarnos de los criterios del TC no solo hace padecer la seguridad jurídica, sino que además distorsiona el sistema de relaciones entre Tribunales establecido por la Ley y la Constitución. En materia de derechos fundamentales el TC es el máximo intérprete de la Constitución. Sus estándares en esa materia nos vinculan. No es argüible que eso no impide que el TS establezca una sobre-protección de los derechos fundamentales por encima de la exigida por el TC. Es aceptable el argumento en abstracto, pero no en concreto por cuanto en esta materia como en todas las de prueba inutilizable está en juego otro derecho fundamental contrapuesto: el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la tutela judicial efectiva; derechos que, en este caso hay que radicar en la víctima de la supuesta violación y robo personada como acusación particular a la que se le ha arrebatado una prueba que quería utilizar para obtener la tutela que demandaba del Órgano judicial.

   Extender más allá de lo exigido legalmente la prohibición del art. 11.1 LOPJ no es solo llevar más lejos de lo exigible la protección de los derechos fundamentales (lo que no debe despertar ninguna suspicacia), sino que suponer mermar otros derechos fundamentales -tutela judicial efectiva, derecho a usar medios de prueba- y (eso ya reclama cierta alerta). En la fijación de fronteras en este campo siempre están en juego derechos fundamentales y lo que se conquiste en beneficio de uno juega en detrimento de otros: en este caso, no ya los derechos de la acusación, sino también los derechos de la víctima. Por eso hay que ponderar.

   El sobredimensionamiento de la regla de exclusión no es una cuestión de pura legalidad en la que existirá una sobreprotección quizás improcedente de un derecho fundamental que no genera inquietud, y que es preferible a la situación contraria (recorte infundado del derecho fundamental). En ese escenario habría que promover siempre la interpretación extensiva de la regla de exclusión: el favor libertatis, como criterio exegético, alentaría a ello. La regla de exclusión por definición supone el sacrificio de otro derecho fundamental: el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ). El conflicto no se suscita entre un derecho fundamental y un tema de justicia legal ( ius puniendi del Estado). Ese es un enfoque errado que trivializa el conflicto, maltratando la lógica interna de la exclusión al imponer una interpretación de ella lo más laxa posible. El conflicto al que habrá que aplicar el balancing test se mueve entre un sistema preventivo de protección eficaz de derechos fundamentales (no del derecho fundamental concreto que ya estará violado: la intimidad, la inviolabilidad del domicilio...); y el derecho de las partes a utilizar medios de prueba para obtener la tutela judicial efectiva, y alcanzar la respuesta "justa" no solo en cuestiones de justicia legal (derecho penal), sino a veces también en temas de estricta justicia conmutativa.

   No digo que en esos casos deba ceder la regla de exclusión. En absoluto. En muchos supuestos constituye exigencia irrenunciable de la debida protección preventiva de derechos fundamentales excluir la prueba, aunque se sacrifique otro derecho (una apostilla: el ius puniendi no es un derecho propiamente ) . Pero sí propugno una aplicación racional y equilibrada (a todos los casos en que proceda, sean cuales sean las consecuencias; pero solo a los casos en que proceda) que no es fruto de reticencias o recelos frente a un sistema de protección de derechos fundamentales, sino exigencia imprescindible para no menoscabar otros derechos de igual rango sin una justificación proporcionada lógica y clara.

   VII.

   En mi opinión el fundamento de la regla de exclusión que condiciona su interpretación es la finalidad disuasoria o profiláctica: desalentar las violaciones de derechos fundamentales.

   En esa concepción ancla bien la excepción de la actuación de buena fe que ha admitido nuestro TC (y vuelvo a recordar el mandato del art. 5.1 LOPJ ).

   Cuando hablamos de prueba ilícita, debe exigirse, usando un paralelismo penal, una conducta antijurídica y culpable (aunque sea simple negligencia). No es "ilícita" a estos efectos la acción, ni por tanto la prueba, cuando se actuó de buena fe , es decir en la convicción fundada y razonable de que la conducta se ajustaba al ordenamiento; sin indiligencia, indiferencia o desidia reprobables.

   En este caso es, al menos, muy dudoso que pueda hablarse de actuación objetivamente ilegítima. Pero de alcanzarse otra conclusión, no habría "ilicitud" entendida como comportamiento culpable por dolo o negligencia.

   Reitero ahora una idea que he plasmado en otras ocasiones frente a asuntos similares en los que discrepaba de mis colegas ora para sostener que determinada prueba no debía ser admisible ( STS 385/2013, de 18 de abril ); ora en el sentido justamente inverso ( STS 239/2014, de 1 de abril ) como sucede aquí. Es tarea pendiente reformular la doctrina sobre la prueba ilícita ya felizmente asentada, aunque poco pulimentada en algunos puntos. No para cuestionarla, sino para identificar sus raíces y desde ahí definir de forma congruente sus contornos y consecuencias. Es necesario ubicar con claridad el fundamento de la regla de exclusión. Solo desde esa premisa se puede lograr un desarrollo coherente, que respete en cada caso la raíz última de la teoría (profilaxis preventiva o fundamento ontológico).

   En el origen del discurso sobre la inutilizabilidad de la prueba obtenida con violación de derechos se situaba una finalidad disuasoria y profiláctica: una protección eficaz de los derechos fundamentales exige esa drástica medida. La mejor garantía para proteger los derechos fundamentales, y soslayar los riesgos de que el celo investigatorio pase por encima de ellos, es negar todo valor a las pruebas que se alcancen vulnerando esos derechos. Así, el Estado, el agente de la autoridad y también el particular, percibe nítidamente la inutilidad de esa actuación y se estimula el escrupuloso cumplimiento de todas las garantías por quienes toman parte en una investigación.

   En mi opinión tan solo desde la concepción de la regla de exclusión como una medida profiláctica (prevenir atentados de derechos fundamentales, generando un fecundo efecto disuasorio), se puede explicar de forma coherente la medida y se alcanzan soluciones ponderadas y equilibradas. Esa es la clave para enfocar los problemas concretos en los que como en tantas otras materias jurídicas hemos de movernos con la herramienta de la ponderación. No estamos ante un dogma que no admite excepciones, sino ante la necesidad de ponderar.

   Cuando hablo de ponderación no estoy pensando en contraponer el valor de los bienes jurídicos afectados por las conductas (intimidad corporal versus libertad sexual, vida, integridad física, propiedad: es decir el delito concreto que se deja de sancionar). Ese tipo de ponderación se admite en otros ordenamientos (la gravedad del delito modula la regla de exclusión). Pero no es esa la perspectiva adoptada por el art. 11.1 LOPJ . Es indiferente que lo que se haya descubierto mediante la inclusión ilegal del perfil genético en la base sea una sustracción, un acto de acoso o agresión sexual, o el descuartizamiento de un cadáver. La prueba no es utilizable. Y es indiferente que se alegue en fase de instrucción o en el escrito de defensa. El argumento, si se quiere ser coherente, no puede discurrir por esos derroteros tan emotivos; o tan tácticos o estratégicos como poco congruentes. Da igual que estemos ante un pequeño trozo de haschís que ante 2.000 kgr. de heroína; ante un delito de pornografía infantil que ante cinco asesinatos... Y da igual que la defensa no fuese diligente en la fase de instrucción o que el investigado no gozase durante la misma de un efectivo asesoramiento letrado , si finalmente demuestra que la legalidad no permitía el acceso de ese perfil a la base. Si se concluye que rige la regla de exclusión porque así lo exige el ordenamiento no se pueden abrir fisuras bajo el argumento consecuencialista de la impunidad de un crimen o compeliendo a la defensa a un estrecho marco procesal en el que además, si se alega, se le responde con la reiteración de la prueba, ya realizada correctamente (¡!).

   VIII.

   Ante el confuso panorama y doctrina jurisprudencial vacilante y contradictoria no creo que fuese exigible a los agentes que actuaron en la recogida de la muestra atenerse a un condicionante (asistencia letrada) que no estaba plasmado en la ley. Obraron con arreglo a una interpretación de la ley procesal que, además, fue bendecida por el Tribunal Constitucional. Y no creo que sea tan extravagante argumentar como hace el Fiscal (y ha hecho esta Sala en ocasiones, por cierto -vid. Acuerdo de 20 de julio de 2010-) sobre la inconveniencia de aplicar ese criterio del Pleno a asuntos anteriores en la medida en que la penumbra interpretativa en aquélla época es campo bien abonado para aplicar la excepción de buena fe legitimada por el Tribunal Constitucional ( STC 22/2003, de 10 de febrero ) y armónica con la finalidad profiláctica de la cláusula exclusionaria.

   Que haya que desalentar cualquier tentación de hacer acopio de pruebas a costa de pisotear derechos fundamentales, no guarda relación con los casos en que actuando de buena fe, como consecuencia quizás de una legislación confusa o jurisprudencia poco clara.

   Estamos en mi opinión ante un caso en que la excepción de la buena fe debiera suponer la suspensión in casu de la regla del art. 11 LOPJ . No ha habido, al menos en su componente subjetivo, una vulneración ni dolosa ni negligente de derechos fundamentales.

   IX.

   Por fin (aunque en este caso eso no tiene incidencia), no creo que se puedan establecer límites preclusivos a la posibilidad de alegar y demostrar un déficit en el acceso a la base de datos, como insinúa la sentencia en sintonía con el Acuerdo plenario comentado. Se desplaza a la defensa la carga de alegar la deficiencia en la fase de instrucción (lo que, además, parece implicar que en ese caso la prueba puede repetirse ya con autorización judicial).

   Esta última observación tiene trascendencia de futuro si se quiere proyectar esa exigencia procesal a casos acaecidos ya bajo la vigencia de la nueva legalidad; o a otros supuestos de indebido acceso a la base de datos.

   Al tiempo que sostengo que la asistencia letrada no es requisito cuya falta en este caso deba conducir a invalidar la prueba, no albergo duda alguna de que si el acceso a la base de datos fue indebido (v. gr., no se trataba de uno de los delitos que indica la Ley o se hubiese llegado en aquel proceso a la absolución), la prueba no sería utilizable de ninguna forma. Tampoco si la defensa no hizo alegación alguna al respecto en la fase sumarial. Debe admitirse que esa inutilizabilidad se pueda probar también finalizada la fase de instrucción. Y, por supuesto, debe negarse la posibilidad de subsanación mediante una reiteración de la prueba en el proceso vivo; una prueba que jamás se hubiese planteado si no fuese por la identificación obtenida desde la base de datos.

   Antonio del Moral Garcia.

   PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.