STS 834/2016, 3 de Noviembre de 2016

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:838/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:834/2016
Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Alicante, con fecha 19 de febrero de 2016 . y, como parte recurrida Estanislao , representado por la Procuradora Dª María José Laura González Fortes. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Villajoyosa, instruyó Sumario nº 4/2013 contra Estanislao , por un delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que en la causa nº 12/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- El día 17 de marzo de 2010 el procesado Estanislao , se hallaba detenido como presunto autor de un delito de robo en dependencias de la guardia civil. Ese mismo día se le extrajo saliva de la boca realizando un frotis. A tal efecto se obtuvo un consentimiento, tras la oportuna información, sin la Presencia de Letrado. En el mes de julio del año 2013 se emitió un informe pericial, en el que se identificaba el ADN de aquel, en base a la muestra obtenida el 17 de marzo del 2010, con el hallado en la parte interna del sujetador de la súbdita británica Casilda , que había denunciado ser víctima de una violación en Benidorm, perpetrada por el conductor de un taxi que la trasladaba a su domicilio, hecho sucedido el 1 de noviembre 2008. Fruto de la pericial se practicó identificación fotográfica ante la policía y rueda de reconocimiento ante el Juzgado, donde Casilda reconoció al acusado como la persona que la agredió."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

" LA SALA ACUERDA : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Estanislao de los delitos de agresión sexual y robo con intimidación. Se declaran de oficio las costas del procedimiento."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de precepto constitucional, por El Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en el siguiente motivo:

Único.- Infracción de precepto constitucional de los arts. 852 de la LECrim ., 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE , al resultar lesionado el derecho fundamental del Fiscal a la tutela judicial efectiva

QUINTO

Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de octubre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En su recurso la acusación pública estima vulnerado su derecho a la tutela judicial, en su aspecto de derecho a la utilización de medios de prueba, por haberse rechazado por el Tribunal de instancia la pericia que vincula al acusado con los hechos aquí enjuiciados, contrastando el perfil de ADN registrado en la base de datos oficial, obtenido a partir de restos biológicos hallados en el vestido de la víctima de aquéllos, con el indubitado del acusado obtenido a partir de un resto biológico extraído de la saliva de la boca del acusado.

La sentencia de instancia, en efecto, excluye formar su convicción sobre la autoría de los hechos a partir de esa pericia por considerar que la obtención de la muestra biológica indubitadamente atribuida al acusado no respetó las exigencias constitucionales relativas al derecho de intimidad y al de defensa.

Lo que nos obliga a recordar las líneas básicas de la doctrina jurisprudencial atinente a la licitud de tal obtención de fuentes probatorias y posterior uso de los medios de prueba a ellas vinculados .

  1. - Intensidad de la información.

    El primer parámetro determinante de aquella licitud constitucional, concierne a la intensidad de la información genética a obtener y registrar en la base de datos regulada en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

    La referencia al principio de proporcionalidad del art. 363.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬reformado en el año 2003¬ permite inferir que la información a obtener mediante el ADN ha de ser la exclusivamente destinada a la identificación, es decir, la denominada "huella genética" que puede corresponderse con el análisis de unos marcadores neutrales ( STS 777/2013 de 7 de octubre ).

    En este aspecto ninguna tacha de legalidad cabe atribuir a la huella obtenida en la vestimenta de la víctima.

  2. - Conservación de la información en una base de registro datos.

    Hay un diferencia cualitativa entre lo que es la obtención del perfil genético para compararlo en una investigación concreta con el atribuible al autor desconocido (uno contra otro), y lo que es la conservación del mismo introduciéndolo en la aludida base de datos.

    Aquí se requiere, para que los justiciables dispongan de unas garantías suficientes contra el riesgo de abuso y arbitrariedad ( STEDH 2008\104 (Gran Sala), de 4 diciembre de 2008 ( Caso S. y Marper contra Reino Unido) unos protocolos respecto de la duración, el almacenamiento, la utilización, el acceso de terceras personas, los procedimientos destinados a preservar la integridad y confidencialidad de los datos y los procedimientos de destrucción de los mismos.

    Pero tampoco en este particular cabe tacha alguna en cuanto a la primera de las obtenciones de restos biológicos en la vestimenta de la víctima de los hechos aquí juzgados.

  3. - Sobre la exigencia de consentimiento para obtener muestra.

    Es en este tercer aspecto en el que se suscita la primera de las cuestiones planteadas por el recurso formulado ahora ante nosotros.

    La Disposición Adicional Tercera , de la Ley Orgánica nº 10 del 2007 ¬que goza de carácter de Ley Orgánica según la Disposición Final Segunda al igual que la redacción del artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido por Ley Orgánica 15/2003¬, bajo la rúbrica de "Obtención de muestras biológicas" establece que: Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3 , la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado , de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Tal exigencia mereció la doctrina establecida entre otras en nuestras SSTS 767/2013, 25 de septiembre ; 948/2013, 10 de diciembre ; y 827/2011, 25 de octubre y 794/2015 de 3 de diciembre .

    No obstante no se requerirá el consentimiento, ni la autorización judicial previa, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito. La Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que, pudiendo pertenecer a la víctima, se hallaren localizadas en objetos personales del acusado o valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

    Tal excepción a esa exigencia rige incluso si el imputado se encontrare detenido.

    La cuestión debatida se centra pues en la concurrencia de consentimiento para obtener muestras en tejidos indubitadamente del acusado. En particular porque éste se encontraba en ese momento en situación de detenido. Por lo demás con ocasión de la tramitación de una causa diversa de aquella de la que procede este recurso.

  4. - Necesidad de asistencia de Letrado para consentir válidamente.

    El consentimiento, que hace innecesaria una resolución judicial habilitante, ha de prestarse en lo cognitivo de manera informada suficientemente y de libertad en lo volitivo. A tales efectos las condiciones en que se otorga el consentimiento por el imputado adquiere especial relevancia la situación de detenido en que se encuentre.

    Esta situación implica un refuerzo en la imposición del consentimiento del investigado que ya fue objeto de consideración en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24.9.2014 que afirmó: la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. [...]

    Entre otras SSTS posteriores cabe citar la reciente STS 794/2015 de 3 de diciembre que afirmó: conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17.3 y 24. 2 CE ). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim .

    Y cabe añadir otras previsiones legales al mismo efecto. Singularmente el artículo 520 de la misma.

    Es este el principal escollo atendido por la sentencia recurrida y al que pasaremos a examinar más abajo.

  5. - Presunción de legalidad y denuncia de ilegalidad.

    Pero también lo es la cuestión que concierne, por un lado, a la estimabilidad de oficio o exigencia de denuncia y, por otro lado, a la eventual preclusión para la formulación de ésta.

    No sin antes recordar que es hoy un lugar común la general aceptación de la fiabilidad científica de la pericia a partir de perfiles de ADN en restos biológicos. Pero ello no puede impedir al imputado rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando se concluye la identidad entre su perfil indubitado y el que se extrae a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre. La posibilidad de que exista algún error en el informe pericial tanto al determinar el perfil genético que obra en el archivo de los datos personales de identificación como al establecer la identidad entre ellos y los dubitados, es una de las causas imaginables ¬no la única¬ de impugnación ( STS 709/2013, de 10 de octubre ).

    En efecto, cabe discutir la corrección científica de la pericia sobre identidad entre el sujeto al que pertenece el perfil de la base de datos previa y la muestra obtenida en la causa en que se utiliza aquella información registrada. Por ello la defensa puede exigir la obtención de una nueva muestra indubitada para compararla con la dubitada obtenida en la nueva causa.

    Pero, además, lo rebatido puede ser, no la conclusión empírica, sino, en lo normativo, la licitud del acceso del dato a la base o registro . Ahí se puede cuestionar la suficiencia del consentimiento del suspecto o la procedencia de la autorización judicial.

  6. - Preclusión para denunciar la prueba.

    Ahora bien, cuando la defensa impugna el medio probatorio, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil ( STS 286/2016 de 7 de abril ).

    Ciertamente esa imposición de un momento final hábil tiene un relativo rango axiológico en cuanto responde a un principio, como el de preclusión, que es inferior al de otros principios del proceso penal.

    En el ya citado Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24.9.2014 se añadió al acuerdo antes transcrito que: "Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado , cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción."

    Tal acote cronológico de la habilidad de la fase del procedimiento para admitir la denuncia de ilicitud, como la de la corrección científica, debe interpretarse recordando, por un lado, que la Ley de Enjuiciamiento Criminal usa el vocablo "instrucción" para calificar más de una fase del mismo. Así también denomina instrucción al trámite en que la parte toma conocimiento del estado de la causa con carácter previo a la formulación de determinadas pretensiones. Singularmente cabe citar aquí aquel en que las partes van a exponer sus pretensiones precisamente sobre la conclusión definitiva o la revocación de la fase de investigación que precede a las decisiones sobre apertura de juicio oral.

    Lo importante es que la interpretación de ese acuerdo, en cuanto a la concreción del trámite que implica preclusión para denunciar, debe ser tributaria de la consideración sobre la razón de ser de la imposición de tal preclusión . La razón de dicha exigencia ¬se dice en la STS. 734/2014 de 11.11 dictada como consecuencia de dicho acuerdo plenario¬, es doble. En efecto, por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el art. 11, LOPJ , que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción , que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible , en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras , previsto en la misma.

SEGUNDO

Establecidas esas premisas cabe ya entrar a examinar la pretensión del recurso de la acusación pública. Lo que nos obliga a dejar reseñados los ineludibles antecedentes que concurrieron en el procedimiento.

En el caso enjuiciado en este recurso debemos subrayar:

  1. - Sobre el régimen jurídico de la toma de muestras dubitadas cuando ésta se llevó a cabo para obtener el perfil registrado en la base de datos.

    La muestra incorporada a la base de datos se obtuvo en el año 2008 , sin que en esa época se pudiera aún identificar a la persona de que procedían los restos biológicos analizados.

    Los restos, sobre los que se determinaron los datos de identificación, se obtuvieron en la tramitación de la causa de que procede este recurso de casación y fueron hallados en ropa que portaba la víctima al ser agredida.

    En el año 2010 , el 17 de marzo, se obtuvo muestra biológica de indubitada pertenencia al acusado. En causa diversa de aquella de que procede este recurso.

    Tres años después , se estableció pericialmente que aquel perfil dubitado del año 2008 se correspondía con el de la misma persona, ya indubitado, obtenido en el año 2010.

    En el año 2008 y en marzo de 2010 estaba vigente la Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre. La cuestión que se suscita es si, pese a ello, ya era exigible para tenerla por válida la obtención de la muestra indubitada del año 2010.

    No existe duda sobre la legalidad de la obtención de la dubitada en el año 2008. Tampoco cabe cuestionarse la legalidad de la incorporación a una base de datos del perfil dubitado obtenido en el año 2008.

    La cuestión estriba en la exigencia de asistencia de Letrado para prestar el consentimiento al obtener el resto biológico indubitado en el año 2010 .

  2. - La Jurisprudencia lo exige expresamente desde luego a partir del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014. En las SSTS 767/2013, 25 de septiembre ; 948/2013, 10 de diciembre ; y 827/2011, 25 de octubre citadas en la nº 794/2015 de 3 de diciembre .

    Eso no puede acarrear, como pretende la parte acusadora pública, que hasta entonces no cabe considerar vigente tal exigencia. Como no cabe atribuir una retroactividad de la jurisprudencia que siguió el acuerdo del Pleno como causa de inseguridad jurídica incompatible con el artículo 9 de la Constitución .

    Y es que la doctrina jurisprudencial se adopta porque se estima que la norma existente ya desde antes determinaba tal interpretación. Es decir la jurisprudencia se impone porque preexiste la norma y no nace ésta porque la reconozca la jurisprudencia, meramente declarativa que no constitutiva.

    Además en sentencias anteriores también se reclamaba la garantía de la asistencia letrada para que pudiera consentir lícitamente el detenido. En la STS 685/2010 de 7 de julio , se adelantaba como doctrina, entre otros particulares que: "Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras."

    En alguna sentencia se llegó a postular la reconducción de esa extracción de muestra biológica únicamente al ámbito de la intervención judicial. Así en la STS 634/2010 de 28 de junio: Lo primero es decir que no le falta razón al recurrente en su denuncia de la irregularidad de la actuación, ya que hay buenas razones de legalidad procesal para exigir que intervenciones de esa clase se lleven a cabo en el ámbito estrictamente judicial, máxime cuando no concurren razones de urgencia. Pues, tal es en efecto, lo que resulta a contrario sensu de los arts. 363 y 778,3 Lecrim y del acuerdo de pleno de esta sala de 31 de enero de 2010 , ya que en los primeros se requiere autorización judicial para la obtención del material biológico y en el tercero se faculta a la policía para la recogida por propia autoridad de las muestras biológicas abandonadas. Por tanto, en el supuesto contemplado, lo más legal sería haber acudido al juez. Por más que las circunstancias del caso concreto llevara a relativizarla falta de asistencia de Letrado al detenido.

    En estos casos, si el imputado se hallare detenido, no cabe afirmar como indudable que la norma facultara ese consentimiento sin la asistencia letrada. Esta garantía, sin embargo, no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

    El artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su párrafos segundo, tras la Ley Orgánica 15/2003 , por ello vigente en el año 2010 cuando se obtiene del acusado el resto biológico indubitado, establecía: Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

    Tal exigencia de autorización judicial se hacía incondicionadamente sin siquiera prever la excepción del consentimiento. Tampoco cabía la exención de asistencia letrada si el investigado estaba detenido. El artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al detenido el derecho a la asistencia Letrada y determina como contenido de ésta la intervención del Abogado en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto, siendo obvio que la obtención de restos biológicos forma parte de una diligencia de reconocimiento de identidad.

    En ese sentido la Ley Orgánica de 2007, supuso una mayor laxitud en la defensa del derecho a la intimidad. No una restricción.

    No podía encontrar refrendo en ninguna norma del derecho positivo tal laxitud hasta el punto de que aquel consentimiento se pudiera otorgar en cualesquiera condiciones, atribuyéndole relevancia para relevar del control judicial previo. A lo sumo sería una mera práctica, si se quiere incluso con respaldo jurisprudencial, que en modo alguno puede considerarse de fuerza normativa. De ahí que no pueda considerarse que la jurisprudencia, a partir del acuerdo de 2014, innove el panorama normativo. Lo que hace es corregir una actuación de los poderes públicos errónea por más que esporádica. Y, en consecuencia, no es una innovación en lo que concierne al contenido del ordenamiento jurídico.

    Por otra parte, con más o menos acierto, se ha establecido que la nueva jurisprudencia no puede ser razón para revisar y dejar sin efecto decisiones que han alcanzado la naturaleza de cosa juzgada. Pero lo que no cabe es persistir en criterios que se encuentra erróneos cuando ha de aplicarse la norma, correctamente entendida a un caso aún no juzgado con resolución de la que pueda predicarse tal eficacia de cosa juzgada.

TERCERO

Tampoco es de recibo la pretensión de la acusación pública cuando reprocha al recurrente una estratégica tardanza en plantear la cuestión de la licitud del medio probatorio en que aquella acusación funda su imputación.

Parte de un presupuesto no veraz: Que el recurrente, en desleal estrategia, permaneció aquietado hasta la que denomina fase intermedia del procedimiento

  1. - Examinadas las actuaciones con la habilitación que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal observamos.

    Que en fecha 8 de enero de 2014 el imputado, cuando se tramitaba el procedimiento en fase de sumario bajo el nº 4/2013, como derivada de las cuestiones planteadas en previa impugnación estimada en apelación interlocutoria, solicita diligencias "fundamentalmente a efectos de determinar la validez de la obtención de dicha muestra.." (la peritada para obtener el perfil de ADN). Entre ellas el acta que documenta el acto de obtención policial de la muestra en saliva del imputado en procedimiento por delito de robo, posterior al que es enjuiciado en la causa de que procede esta casación.

    Aún más. En fecha 23 de diciembre de 2014, encontrándose el sumario en el trámite que la ley de enjuiciamiento criminal en el artículo 627 denomina de instrucción, conforme a la intervención que la jurisprudencia constitucional extiende también al procesado, éste presentó escrito en el que pone de relieve el dato: la muestra indubitada en saliva se obtuvo estando detenido y sin intervención de Letrado asistiendo al detenido para prestar consentimiento al efecto. Y cita Jurisprudencia que exige, desde la sentencia de 7 de julio de 2008 , tal asistencia. Por lo que tacha de irregular la actuación policial al respecto.

    La defensa advierte en su escrito que se está a tiempo de revocar la conclusión de la fase de investigación o sumarial, que expresamente solicita, y pide que la acusación pública sea informada para que pueda interesar diligencias.

  2. - En tal ocasión y tiempo del procedimiento es claro que el Ministerio Fiscal podía adherirse a esa pretensión de la defensa, y, revocado el auto de conclusión, cabía en fase de investigación sumarial, llevarse a cabo cualesquiera diligencias, incluida una nueva toma de muestra biológica en presencia y con asistencia de Letrado, con el consentimiento del imputado o por orden judicial del instructor repuesto en esa fase de tramitación.

    El énfasis de la acusación pública recurrente en la supuesta remisión a la fase de instrucción como única fase hábil para impugnar la licitud de la toma de muestras biológicas no resulta justificado. Por un lado porque prescinde de la funcionalidad de la preclusión, y, ya dejamos en evidencia que ninguna cortapisa se ponía a la posibilidad de actuación contradictoria por parte de dicha acusación. Y por otro lado porque, mientras la conclusión de la fase sumarial, o de investigación, no es confirmada por el tribunal del juicio, aquélla no puede decirse que ha concluido de manera definitiva y firme.

    Lo que hace decaer el segundo fundamento del recurso relativo a la preclusión de la impugnación por la defensa de la licitud de la fuente de prueba obtenida en el año 2010, que fue correctamente admitida por el tribunal de instancia.

    En conclusión:

    La norma vigente al tiempo de la extracción de muestras indubitadas al acusado no autorizaba a prescindir de la asistencia de Letrado si el sospechoso estaba detenido.

    La Jurisprudencia dictada a partir del acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo no tenía naturaleza constitutiva, sino, meramente declarativa del derecho vigente. De ahí que la adopción de la misma desde entonces a casos de fechas anteriores no constituya un caso de retroactividad.

    La denuncia de vulneración de derechos fundamentales debe admitirse, dada la relevancia axiológica de éstos, con la mayor flexibilidad posible.

    La preclusión, de menor entidad axiológica como principio meramente procedimental, debe imponerse en el contexto de defensa de otros valores, como el de contradicción. En ese sentido, cuando la denuncia se hace en tiempo hábil para que pueda articularse una actividad efectiva de contradicción, aquélla ha de tenerse por temporánea.

    Desde tales premisas dogmáticas, los antecedentes procesales que hemos expuesto más arriba, dejan sin fundamento el recurso interpuesto en esta causa. Por ello lo rechazamos.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Alicante, con fecha 19 de febrero de 2016 . Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución a la menciona Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Antonio del Moral Garcia, RESPECTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 838/2016.

I.

He de empezar proclamando que la solución que ofrece la sentencia se ajusta escrupulosamente a la doctrina jurisprudencial vigente oficializada en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 24 de septiembre de 2014 y desarrollado en sentencias posteriores. Tanto aquél como estas son reseñados en la sentencia mayoritaria y en la dictada por la Audiencia Provincial, que, como era exigible, guarda fidelidad al criterio del citado Pleno. A ese criterio, en efecto, es preciso atenerse.

Acepto sin reservas la vinculatoriedad del citado acuerdo. No obstante al decantarse la mayoría de la Sala por la tesis emanada de aquel Pleno, esta sentencia me brinda la oportunidad de exteriorizar la postura discrepante que entonces defendí. Pueden aflorar así algunas de las razones que en sentido opuesto se barajaron en el rico debate que precedió a tal acuerdo plenario no jurisdiccional.

La cuestión controvertida, en todo caso, ha sido zanjada en la reforma de 2015 que lleva al texto legal en lo nuclear el contenido del referido acuerdo: según el revisado art. 520 6 c) LECrim es indispensable la asistencia de letrado para que el detenido consienta válidamente un frotis bucal para la obtención de muestras de ADN destinadas a incorporarse a la base de datos policial prevista en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre. De futuro esa duda interpretativa ha desaparecido, aunque subsisten otras muchas relacionadas con esa materia, cuya regulación deja mucho que desear. Por ejemplo, no creo que sea armónico el demasiado flexible régimen de acceso a la base de datos previsto en esa legislación específica con las más rígidas y garantistas previsiones del nuevo art. 129 bis CP . Pero eso es otra cuestión.

Suscribo, por lo demás, el penetrante dibujo que hace la sentencia mayoritaria de lo que es la fase sumarial y cuando puede entenderse finalizada.

II.

Mi opinión discrepante se articula en tres aseveraciones que conviene enunciar en el pórtico de estas líneas:

  1. Antes de la última reforma ni la ley exigía esa asistencia letrada, ni se podía deducir con claridad de principios inherentes al sistema. Así lo entendió el Tribunal Constitucional con lo que ello comporta ( art. 5.1 LOPJ ).

  2. Incluso, desde la posición contraria -debía exigirse asesoramiento de abogado-, la cuestión se presentaba de forma tan confusa en la fecha en que se produjo la intervención corporal aquí cuestionada (2010), que no podía imponerse a los miembros de la guardia civil que actuaron conforme a la práctica entonces generalizada, el acierto en la interpretación de la norma. Esto obliga a modular (excepción de buena fe) el mandato anulatorio del art. 11.1 LOPJ .

  3. De cualquier forma y al margen ya del asunto concreto, en general las nulidades producidas en la introducción de un perfil en la base policial de datos de ADN no debieran poder convalidarse por el hecho de que no hayan sido denunciadas en una determinada fase del proceso. De denunciarse, no debe permitirse la subsanación mediante la reiteración de la injerencia y ulterior comparación de perfiles genéticos ya bajo supervisión judicial, cuando la conexión entre el imputado y el hecho punible investigado descansaba únicamente en la coincidencia de ADN detectada a raíz de la inclusión en la base.

    Se desarrollan estas ideas en los apartados siguientes.

    III.

    De conformidad tanto con la última reforma procesal como con la legalidad previgente ( Disposición Adicional 3ª LO 10/2007 ) la negativa del detenido para el acto de intromisión corporal puede suplirse mediante decisión judicial. La regulación presupone que concurriendo los, demasiado amplios en mi opinión, supuestos del art. 3.1 LO 10/2007, el Juez ha de otorgar tal autorización. Si el supuesto encaja en los requisitos de tal precepto, la oposición del afectado no evitará el acceso a la base, al menos en teoría (uso deliberadamente ese verbo - evitar - por lo que tiene de evocador en relación a una de las matizaciones que se hace a la doctrina de la prueba ilícita -inevitable -).

    La regulación legal genera muchas perplejidades. Aunque es obvio que a ella debemos estar. No alcanzo a intuir ni una sola razón por la que un detenido o sospechoso pueda mostrarse favorable a que su ADN identificativo acceda a esa base de datos. Esté o no asesorado por letrado, la única postura racional en lo que atañe a la inclusión en la base ha de ser la negativa. Ningún beneficio puede derivarse de esa introducción, y sí muchas eventuales consecuencias negativas. Nadie plenamente informado prestaría su anuencia a esa introducción.

    Y es que lo más relevante e invasivo no es la injerencia corporal (nimia) lo que hace también difícil imaginar causas reales de oposición que radiquen en la norma medida, sino la introducción en la base de datos que comporta una muy incisiva afectación del derecho de la autodeterminación informativa que, sin embargo, se puede hacer sin intervención judicial por expresa declaración legal (a diferencia de los casos del art. 129 bis CP ).

    El régimen es un tanto desconcertante:

  4. Se dispone el acceso a la base de determinadas personas que son solo, sospechosos o detenidos (estadio previo a la imputación judicial) o investigados y, por tanto, todavía no condenados (extraña asimetría con el art. 129 bis).

  5. El acceso no requiere autorización judicial como expresa la sentencia mayoritaria y la propia ley. Es además lo congruente desde el momento en que según la jurisprudencia ordinaria y constitucional las muestras obtenidas de forma diferente pueden introducirse en la base sin asentimiento (¡ni conocimiento!) del afectado.

  6. Ha de prestarse el consentimiento, sin embargo, para la liviana injerencia corporal previa. Y con asistencia letrada si es un detenido.

  7. Si se niega, no obstante, el Juez habrá de ordenarla a continuación si se cubren los requisitos legales.

  8. Si se accede a la base sin concurrir los requisitos legales ( art. 3 LO 10/2007 ) ha de ordenarse la cancelación por el Juez que tenga conocimiento de ello. Si no se hace así por inadvertencia, cualquier efecto posterior derivado de esa inscripción contraria a la ley será rechazable.

  9. Pero esa inutilizabilidad, según parece deducirse del Acuerdo plenario comentado solo operaría si se denunció en fase de instrucción la irregularidad.

  10. Más aún: si se denuncia temporáneamente, la prueba podrá reiterarse ya legalmente y utilizarse en contra del que la denunció (así parece sugerirlo la sentencia mayoritaria).

    El resultado definitivo (siempre en teoría) habrá de ser el mismo, salvo en lo que se refiere a la nimia intervención corporal: accederá el perfil identificativo en los supuestos previstos en la ley, bien porque consintió, bien porque así lo ordenó en su defecto el juez. Y no accederá en los demás casos (o se cancelará su inscripción -si el Juez advierte la ilegalidad- o no surtirá ningún efecto -si el acceso indebido no se detecta hasta el momento en que se ha producido un positivo).

    Si el Instructor detecta en la actuación policial un exceso deberá ordenar la cancelación. Si observa una deficiencia que no afecta a lo esencial (v. gr., se incumplió la previsión de asistencia letrada) en rigor debería reiterar la diligencia (curiosa paradoja: se producirá una doble injerencia en la intimidad corporal: la producida en sede policial; y la que el instructor se ve obligado a reiterar para salvar el déficit en la actuación policial).

    Estas consideraciones escalonadas quieren poner de manifiesto que aunque estemos ante una opción finalmente refrendada por el legislador, no resulta evidente o de una racionalidad o lógica aplastantes que el consentimiento hubiese de ser prestado con asistencia letrada. Y, además, tampoco puede derivarse la conclusión de que la falta de consentimiento válido afecte a la accesibilidad a la base de datos.

    IV.

    El confuso y cambiante panorama tanto legislativo como jurisprudencial, y las paradojas que derivan de él se explica en parte por ciertas peculiaridades propias de esta materia.

    De una parte es encrucijada de derechos, diversos según el plano en el que nos movamos:

  11. En lo que es la obtención de las muestras juega el derecho a la intimidad corporal .

  12. El análisis de las muestras incide en la intimidad. La incidencia en la intimidad no lleva inexorablemente a la necesidad de intervención judicial. Hay infinitos casos de afectación de la intimidad que cuentan con respaldo legal sin necesidad de autorización judicial: desde la declaración de un testigo revelando a la policía cuestiones que ha presenciado en el domicilio de un tercero al que había accedido, por invitación de aquél; hasta la aportación de la grabación subrepticia efectuada por uno de los partícipes de una conversación realizada confidencialmente... Por eso se ha negado en la jurisprudencia que para ese análisis se requiera siempre inexcusablemente una previa autorización judicial.

  13. El acceso a la base de datos supone una grave afectación de la autodeterminación informativa . Tampoco aquí se exige previa intervención judicial.

    Conviene no mezclar los distintos niveles. Así lo manifiesta acertadamente la sentencia mayoritaria. Para el acceso a la base (c) de muestras obtenidas por la policía sin incidencia en el cuerpo humano no es necesaria autorización judicial, ni consentimiento del afectado. Ni tampoco para que accedan a la base las muestras biológicas obtenidas de la propia persona. Por eso cuando se está exigiendo el consentimiento informado del afectado se está pensando en la incidencia en la intimidad corporal (a), no en la autodeterminación informativa (c) ni en la intimidad (b).

    Aunque no se otorgue el consentimiento es factible la introducción en la base del perfil obtenido del resto biológico dejado descuidadamente por el detenido o sospechoso en las dependencias policiales o de forma distinta a la injerencia corporal.

    Solo en el primer escalón (a) se exige consentimiento o, subsidiariamente, intervención judicial. Pero para acceder a los siguientes escalones (b y c) no es imprescindible pasar por ese concreto primer escalón. Se puede acceder desde otros lugares (muestras obtenidas sin injerencia corporal).

    De otra parte, que la injerencia sea repetible y en ciertos aspectos (introducción en la base) reversible son ingredientes que despistan y proporcionan argumentos para no hacer precipitadas comparaciones o asimilaciones con otro tipo de pruebas.

    Si la prueba se realizó sin atenerse a las garantías establecidas, puede reiterarse (lo que no sucede con otras medidas como un registro domiciliario o una intervención telefónica). Y si se produjo el acceso a la base de datos de forma indebida el juez o la autoridad administrativa competente podrá ordenar la expulsión de ese dato.

    V.

    Con estas deslavazadas consideraciones no quiero sentar conclusiones, sino más bien poner de relieve el confuso panorama legal. Si volvemos a la cuestión concreta que ha llevado aquí a tachar de ilegítima la prueba consentimiento para la obtención de la muestra biológica sin asesoramiento de letrado- entiendo que:

  14. No era una exigencia deducible ni de la ley, ni de la Constitución. Lo liviano de la intervención no alienta a entender imprescindible esa asistencia (signo de ello puede ser que el Anteproyecto LECrim de 2011 expresamente la declarase inexigible).

  15. Existía al respecto una jurisprudencia nada uniforme. Algún pronunciamiento mediante un obiter dicta la exigía; otros discurrían por caminos interpretativos opuestos.

  16. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional llegó a rechazar que esa efectiva asistencia letrada fuese requisito exigible ( STC 135/2014 de 8 de septiembre ). El art. 5.1 LOPJ nos obliga a estar a los criterios proclamados por la jurisprudencia constitucional (vid. SSTC 51/2016, de 14 de marzo y 138/2016, de 18 de julio y ATC 186/2011, de 22 de diciembre ).

  17. Aún en el supuesto de que se considerase legalmente exigible habría de operar la excepción de buena fe.

    VI.

    Apartarnos de los criterios del TC no solo hace padecer la seguridad jurídica, sino que además distorsiona el sistema de relaciones entre Tribunales establecido por la Ley y la Constitución. En materia de derechos fundamentales el TC es el máximo intérprete de la Constitución. Sus estándares en esa materia nos vinculan. No es argüible que eso no impide que el TS establezca una sobre-protección de los derechos fundamentales por encima de la exigida por el TC. Es aceptable el argumento en abstracto, pero no en concreto por cuanto en esta materia como en todas las de prueba inutilizable está en juego otro derecho fundamental contrapuesto: el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la tutela judicial efectiva; derechos que, en este caso hay que radicar en la víctima de la supuesta violación y robo personada como acusación particular a la que se le ha arrebatado una prueba que quería utilizar para obtener la tutela que demandaba del Órgano judicial.

    Extender más allá de lo exigido legalmente la prohibición del art. 11.1 LOPJ no es solo llevar más lejos de lo exigible la protección de los derechos fundamentales (lo que no debe despertar ninguna suspicacia), sino que suponer mermar otros derechos fundamentales -tutela judicial efectiva, derecho a usar medios de prueba- y (eso ya reclama cierta alerta). En la fijación de fronteras en este campo siempre están en juego derechos fundamentales y lo que se conquiste en beneficio de uno juega en detrimento de otros: en este caso, no ya los derechos de la acusación, sino también los derechos de la víctima. Por eso hay que ponderar.

    El sobredimensionamiento de la regla de exclusión no es una cuestión de pura legalidad en la que existirá una sobreprotección quizás improcedente de un derecho fundamental que no genera inquietud, y que es preferible a la situación contraria (recorte infundado del derecho fundamental). En ese escenario habría que promover siempre la interpretación extensiva de la regla de exclusión: el favor libertatis, como criterio exegético, alentaría a ello. La regla de exclusión por definición supone el sacrificio de otro derecho fundamental: el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ). El conflicto no se suscita entre un derecho fundamental y un tema de justicia legal ( ius puniendi del Estado). Ese es un enfoque errado que trivializa el conflicto, maltratando la lógica interna de la exclusión al imponer una interpretación de ella lo más laxa posible. El conflicto al que habrá que aplicar el balancing test se mueve entre un sistema preventivo de protección eficaz de derechos fundamentales (no del derecho fundamental concreto que ya estará violado: la intimidad, la inviolabilidad del domicilio...); y el derecho de las partes a utilizar medios de prueba para obtener la tutela judicial efectiva, y alcanzar la respuesta "justa" no solo en cuestiones de justicia legal (derecho penal), sino a veces también en temas de estricta justicia conmutativa.

    No digo que en esos casos deba ceder la regla de exclusión. En absoluto. En muchos supuestos constituye exigencia irrenunciable de la debida protección preventiva de derechos fundamentales excluir la prueba, aunque se sacrifique otro derecho (una apostilla: el ius puniendi no es un derecho propiamente ) . Pero sí propugno una aplicación racional y equilibrada (a todos los casos en que proceda, sean cuales sean las consecuencias; pero solo a los casos en que proceda) que no es fruto de reticencias o recelos frente a un sistema de protección de derechos fundamentales, sino exigencia imprescindible para no menoscabar otros derechos de igual rango sin una justificación proporcionada lógica y clara.

    VII.

    En mi opinión el fundamento de la regla de exclusión que condiciona su interpretación es la finalidad disuasoria o profiláctica: desalentar las violaciones de derechos fundamentales.

    En esa concepción ancla bien la excepción de la actuación de buena fe que ha admitido nuestro TC (y vuelvo a recordar el mandato del art. 5.1 LOPJ ).

    Cuando hablamos de prueba ilícita, debe exigirse, usando un paralelismo penal, una conducta antijurídica y culpable (aunque sea simple negligencia). No es "ilícita" a estos efectos la acción, ni por tanto la prueba, cuando se actuó de buena fe , es decir en la convicción fundada y razonable de que la conducta se ajustaba al ordenamiento; sin indiligencia, indiferencia o desidia reprobables.

    En este caso es, al menos, muy dudoso que pueda hablarse de actuación objetivamente ilegítima. Pero de alcanzarse otra conclusión, no habría "ilicitud" entendida como comportamiento culpable por dolo o negligencia.

    Reitero ahora una idea que he plasmado en otras ocasiones frente a asuntos similares en los que discrepaba de mis colegas ora para sostener que determinada prueba no debía ser admisible ( STS 385/2013, de 18 de abril ); ora en el sentido justamente inverso ( STS 239/2014, de 1 de abril ) como sucede aquí. Es tarea pendiente reformular la doctrina sobre la prueba ilícita ya felizmente asentada, aunque poco pulimentada en algunos puntos. No para cuestionarla, sino para identificar sus raíces y desde ahí definir de forma congruente sus contornos y consecuencias. Es necesario ubicar con claridad el fundamento de la regla de exclusión. Solo desde esa premisa se puede lograr un desarrollo coherente, que respete en cada caso la raíz última de la teoría (profilaxis preventiva o fundamento ontológico).

    En el origen del discurso sobre la inutilizabilidad de la prueba obtenida con violación de derechos se situaba una finalidad disuasoria y profiláctica: una protección eficaz de los derechos fundamentales exige esa drástica medida. La mejor garantía para proteger los derechos fundamentales, y soslayar los riesgos de que el celo investigatorio pase por encima de ellos, es negar todo valor a las pruebas que se alcancen vulnerando esos derechos. Así, el Estado, el agente de la autoridad y también el particular, percibe nítidamente la inutilidad de esa actuación y se estimula el escrupuloso cumplimiento de todas las garantías por quienes toman parte en una investigación.

    En mi opinión tan solo desde la concepción de la regla de exclusión como una medida profiláctica (prevenir atentados de derechos fundamentales, generando un fecundo efecto disuasorio), se puede explicar de forma coherente la medida y se alcanzan soluciones ponderadas y equilibradas. Esa es la clave para enfocar los problemas concretos en los que como en tantas otras materias jurídicas hemos de movernos con la herramienta de la ponderación. No estamos ante un dogma que no admite excepciones, sino ante la necesidad de ponderar.

    Cuando hablo de ponderación no estoy pensando en contraponer el valor de los bienes jurídicos afectados por las conductas (intimidad corporal versus libertad sexual, vida, integridad física, propiedad: es decir el delito concreto que se deja de sancionar). Ese tipo de ponderación se admite en otros ordenamientos (la gravedad del delito modula la regla de exclusión). Pero no es esa la perspectiva adoptada por el art. 11.1 LOPJ . Es indiferente que lo que se haya descubierto mediante la inclusión ilegal del perfil genético en la base sea una sustracción, un acto de acoso o agresión sexual, o el descuartizamiento de un cadáver. La prueba no es utilizable. Y es indiferente que se alegue en fase de instrucción o en el escrito de defensa. El argumento, si se quiere ser coherente, no puede discurrir por esos derroteros tan emotivos; o tan tácticos o estratégicos como poco congruentes. Da igual que estemos ante un pequeño trozo de haschís que ante 2.000 kgr. de heroína; ante un delito de pornografía infantil que ante cinco asesinatos... Y da igual que la defensa no fuese diligente en la fase de instrucción o que el investigado no gozase durante la misma de un efectivo asesoramiento letrado , si finalmente demuestra que la legalidad no permitía el acceso de ese perfil a la base. Si se concluye que rige la regla de exclusión porque así lo exige el ordenamiento no se pueden abrir fisuras bajo el argumento consecuencialista de la impunidad de un crimen o compeliendo a la defensa a un estrecho marco procesal en el que además, si se alega, se le responde con la reiteración de la prueba, ya realizada correctamente (¡!).

    VIII.

    Ante el confuso panorama y doctrina jurisprudencial vacilante y contradictoria no creo que fuese exigible a los agentes que actuaron en la recogida de la muestra atenerse a un condicionante (asistencia letrada) que no estaba plasmado en la ley. Obraron con arreglo a una interpretación de la ley procesal que, además, fue bendecida por el Tribunal Constitucional. Y no creo que sea tan extravagante argumentar como hace el Fiscal (y ha hecho esta Sala en ocasiones, por cierto -vid. Acuerdo de 20 de julio de 2010-) sobre la inconveniencia de aplicar ese criterio del Pleno a asuntos anteriores en la medida en que la penumbra interpretativa en aquélla época es campo bien abonado para aplicar la excepción de buena fe legitimada por el Tribunal Constitucional ( STC 22/2003, de 10 de febrero ) y armónica con la finalidad profiláctica de la cláusula exclusionaria.

    Que haya que desalentar cualquier tentación de hacer acopio de pruebas a costa de pisotear derechos fundamentales, no guarda relación con los casos en que actuando de buena fe, como consecuencia quizás de una legislación confusa o jurisprudencia poco clara.

    Estamos en mi opinión ante un caso en que la excepción de la buena fe debiera suponer la suspensión in casu de la regla del art. 11 LOPJ . No ha habido, al menos en su componente subjetivo, una vulneración ni dolosa ni negligente de derechos fundamentales.

    IX.

    Por fin (aunque en este caso eso no tiene incidencia), no creo que se puedan establecer límites preclusivos a la posibilidad de alegar y demostrar un déficit en el acceso a la base de datos, como insinúa la sentencia en sintonía con el Acuerdo plenario comentado. Se desplaza a la defensa la carga de alegar la deficiencia en la fase de instrucción (lo que, además, parece implicar que en ese caso la prueba puede repetirse ya con autorización judicial).

    Esta última observación tiene trascendencia de futuro si se quiere proyectar esa exigencia procesal a casos acaecidos ya bajo la vigencia de la nueva legalidad; o a otros supuestos de indebido acceso a la base de datos.

    Al tiempo que sostengo que la asistencia letrada no es requisito cuya falta en este caso deba conducir a invalidar la prueba, no albergo duda alguna de que si el acceso a la base de datos fue indebido (v. gr., no se trataba de uno de los delitos que indica la Ley o se hubiese llegado en aquel proceso a la absolución), la prueba no sería utilizable de ninguna forma. Tampoco si la defensa no hizo alegación alguna al respecto en la fase sumarial. Debe admitirse que esa inutilizabilidad se pueda probar también finalizada la fase de instrucción. Y, por supuesto, debe negarse la posibilidad de subsanación mediante una reiteración de la prueba en el proceso vivo; una prueba que jamás se hubiese planteado si no fuese por la identificación obtenida desde la base de datos.

    Antonio del Moral Garcia.

    PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.