ATS, 22 de Septiembre de 2016

PonenteJORDI AGUSTI JULIA
ECLIES:TS:2016:9628A
Número de Recurso4034/2015
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil dieciséis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 29 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 430/2014 seguido a instancia de Dª Natividad contra JUSPE S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 30 de septiembre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 30 de noviembre de 2015, se formalizó por el letrado D. José María Martínez Ferrando en nombre y representación de JUSPE S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 24 de junio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia --que declaró el despido procedente y condenó a la empresa a abonar 480,25 € como complemento a la indemnización pagada-- y declara improcedente el despido, condenando a la empresa, a que a su opción, readmita a la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, a razón de 58,29 € desde el 13/03/13, hasta la notificación de la sentencia; o al abono y una indemnización de 15.752,82 euros deduciendo de la misma la ya percibida por el concepto de extinción objetiva en cuantía de 7.067,14 €.

La Sala acoge el recurso formulado por la trabajadora, al entender que la cantidad puesta a disposición no puede calificarse como error excusable, pues la diferencia entre la indemnización correspondiente al despido objetivo y la efectivamente abonada, aunque sea sólo de 480,25 € constituye error inexcusable. Y ello porque- -razona-- la empresa en el acto de juicio sólo reconoció una antigüedad de 27/04/08, sin dar ninguna explicación de porque no se conformaba con la alegada en la demanda, a pesar de que la relación laboral entre las partes no tuvo solución de continuidad entre el 27/09/07 y el 27/04/08; y porque tampoco sería excusable el incumplimiento de la norma convencional que señalaba que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización sería el del convenio y no el resultante de la aplicación de la cláusula de descuelgue. Concluyendo que, al acreditarse un salario diario con prorrata de pagas de 58,29 €, y una antigüedad de 27/09/07, la indemnización resultante asciende a 15.752, 82 €.

La empresa interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina articulando dos motivos relativos a la cuantía indemnizatoria como punto fundamental para proceder a la excusabilidad o no en el cálculo de la indemnización; y a la concurrencia de dolo o culpa en el cálculo de la cuantía indemnizatoria para la excusabilidad o no del posible error.

  1. - La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 26-03-15 (R. 256/15 ), revoca en parte la dictada en la instancia y fija como indemnización por el despido objetivo la de 4.718,25 €, condenando a la empresa al pago de la diferencia entre dicha cantidad y la puesta a su disposición, por importe de 471,98 €. Se trata de un supuesto en el que en la instancia se calificó como procedente, por justificada, la extinción contractual, pero se condenó al pago de la diferencia entre la indemnización que consideró correcta, 4.266,15 €, y la puesta a disposición, de 4.246,27, calificando la diferencia de error excusable.

    La Sala, tras acceder a la modificación del salario que fija en 34,95 € en lugar de 32,04 € diarios, establece la cantidad de 4.718,25 € como indemnización correcta. No obstante, califica el error en que ha incurrido la empresa de excusable, por lo siguiente: la diferencia entre la cantidad puesta a disposición y la correcta no es elevada, ni cuantitativa, ni cualitativamente; el error trajo su causa en el hecho de que no se incluyeron conceptos de devengo superior al mes, de otros que siendo de devengo mensual, eran irregulares; las distintas modificaciones en la jornada y el salario experimentadas en la relación laboral en el año 2014; y porque la propia Juzgadora de instancia llega a desconocer los cálculos ofrecidos por la actora, de manera que, para solventar la laguna, acude a las tablas salariales contenidas en el convenio colectivo de aplicación.

    De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues se fundamentan en hechos y circunstancias distintas. Así, en la recurrida se pondera que la empresa sólo reconoce una antigüedad de 27-04-08 , sin dar ninguna explicación de porque no se conformaba con la alegada en la demanda, a pesar de que la relación laboral entre las partes no tuvo solución de continuidad entre el 27-09-07 y el 27-04-08 y tampoco aplica el salario señalado en el convenio; mientras que, en la referencial se califica el error de excusable, ya que la diferencia entre la cantidad puesta a disposición y la correcta no es elevada, trae su causa de no incluirse conceptos de devengo superior al mes de otros que siendo de devengo mensual eran irregulares y de las distintas modificaciones en la jornada y el salario experimentadas en la relación laboral, y porque la propia Juzgadora de instancia llega a desconocer los cálculos ofrecidos por la actora, de manera que acude a las tablas salariales contenidas en el convenio de aplicación.

  2. - En la sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Supremo de 27-11-13 (R. 75/13 ), también se debate la calificación del error en el cálculo de la indemnización puesta a disposición en un despido objetivo. En este supuesto, el trabajador venía prestando servicios para la empresa Eulen, S.A., en los economatos de la empresa Hunosa, con antigüedad de 7/3/03 y categoría de Encargado General. Como consecuencia de la terminación del contrato de ejecución integral del servicio de economato entre ambas mercantiles y la subsiguiente convocatoria de nuevo concurso, le fueron adjudicados a la empresa Lacera todos ellos, con efectos de 1/4/12. Lacera procedió a la subrogación del trabajador habiendo facilitado la empresa saliente Eulen la información pertinente, participándole que la antigüedad del trabajador era la de 1/1/04. El día 4 de abril, y con efectos de la misma fecha, la nueva adjudicataria comunica al demandante la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, poniendo a su disposición la indemnización de 8.842,50 €, a razón de un salario de 52,53 € diarios, y en función de la antigüedad que le había comunicado la empresa Eulen. La sentencia estima ser cierta la antigüedad pretendida por el demandante, y dadas las circunstancias concurrentes entiende se trata de un error excusable.

    Tampoco se aprecia contradicción entre las sentencias examinadas pues son diferentes los supuestos de hecho y en particular las causas en las que se justifica el error cometido, así como las circunstancias concurrentes. En efecto, en la sentencia de contraste se da la especial circunstancia, ajena a la recurrida, de que la empresa demandada era la entrante en la adjudicación de una contrata, recibió de la adjudicataria anterior la pertinente información sobre los trabajadores subrogados, la antigüedad participada no era correcta, y en base a la misma la demandada calculó la indemnización por despido objetivo inferior a la debida. El error en el cálculo de la indemnización, como consecuencia del computo de una antigüedad inferior a la real del trabajador demandante, se estima que no es propiamente un error de la empresa demandada Lacera, puesto que fue inducido por la empresa Eulen, anterior titular de la contrata, que le indicó una antigüedad incorrecta, avalada presuntamente por la documentación facilitada: contrato de trabajo y hojas de salario del demandante. Sin embargo, en la sentencia recurrida, no existe ninguna subrogación o sucesión de contratas y la diferencia resulta de no incluir los servicios previos prestados por la actora con la demandada en virtud de contratos temporales.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la L.R.J.S . se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José María Martínez Ferrando, en nombre y representación de JUSPE S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 30 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1040/2015 , interpuesto por Dª Natividad , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Málaga de fecha 29 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 430/2014 seguido a instancia de Dª Natividad contra JUSPE S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido y cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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