ATS, 20 de Septiembre de 2016
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:9621A |
| Número de Recurso | 3899/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 489/13 seguido a instancia de D. Candido contra SERVICIO PÚBLICO ESTATAL DE EMPLEO, sobre desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 17 de septiembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de noviembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Rafael Quijada Rodríguez en nombre y representación de D. Candido , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 24 de mayo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) , 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 ( R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 17/09/2015 (rec. 896/2015 ), confirma la de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora. El actor, que inicio su prestación de servicios para la empresa Piscis S.A como responsable de administración, pasó en 2009 a formalizar relación especial de alta dirección, realizando funciones de director-gerente. Es socio minoritario, pues posee un 7% de la sociedad Gómez Martín SA, que a su vez posee el 75% de las acciones de Piscis S.A. La empresa tramitó un expediente temporal de regulación de empleo para la reducción de la jornada, siendo afectado el actor por la medida, habiéndosele reducido la jornada en un cincuenta por ciento. Ante esta situación, solicitó el desempleo parcial, que le fue denegado por el servicio público de empleo, que consideró que no tenía la condición de trabajador por cuenta ajena. La sentencia considera que no tiene derecho a la prestación por desempleo solicitada, al no encontrarse dentro del ámbito subjetivo de esta protección, pues no resulta de aplicación al personal de alta dirección la reducción de jornada del art. 47 ET . Se remite la Sala a lo dicho para otro compañero del actor.
Contra esta sentencia interpone recurso de casación unificadora el actor, formulando dos motivos de casación. En el primero se alega incongruencia interna de la sentencia y se cita de referencia la sentencia Tribunal Constitucional de 14/03/2011 (rec. 2420/07 ), que se refiere a un supuesto en el que se declara vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva por insuficiente motivación de la sentencia del TSJ sobre las razones singulares por las que, no obstante haberse producido la exoneración de la responsabilidad administrativa por incumplimiento de la normativa de riesgos laborales -por sentencia firme del juzgado de lo contencioso-administrativo- sin embargo, declara que sí concurre la responsabilidad en el ámbito laboral desde la óptica de prevención de riesgos laborales y en atención a los mismos concretos hechos producidos. Resulta que el TSJ estimó las pretensiones de revisión fáctica formuladas por la sociedad, recogiendo los hechos en los propios términos propuestos por ésta, que a tal fin se remitía a los de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo. Y a pesar de ello, el TSJ declara que existe incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, pero sin justificar esta decisión ni tampoco la razón por la que se aparta de la solución adoptada en el orden contencioso-administrativo. En definitiva, a falta de una motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada o que motive por qué, si antes se había declarado en otro orden jurisdiccional, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora se llega a la conclusión contraria, se estima vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.
A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14/11/2014 (R. 1839/2013 ).
A la vista de cuanto antecede se trata de derechos fundamentales con proyección diferente precisamente porque inciden sobre situaciones de hecho, determinantes del derecho aplicado en esos casos, completamente diferentes y además las acciones y pretensiones suscitadas, los debates y la razón de decidir son distintos y sin que por otra parte, exista doctrina que necesite ser unificada, dado que el derecho a la tutela judicial efectiva no es analizado en la recurrida. En efecto, en la sentencia recurrida se analiza el derecho del actor a lucrar prestación por desempleo parcial, derecho que excluye la Sala porque no resulta de aplicación al personal de alta dirección la reducción de jornada del art. 47 ET , que determina la consideración como situación de desempleo conforme a la LGSS. Sin embargo, en la sentencia de contraste se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la motivación de las sentencias en relación con el recargo por falta de medidas de seguridad y en la que se analiza la contradicción existente entre los hechos declarados probados por la sentencia laboral y la dictada en el orden contencioso-administrativo, la falta de respeto a la necesaria vinculación a la sentencia firme, en cuanto se aparta de los hechos probados de la Sentencia de referencia sin justificar siquiera dicha disparidad.
Tampoco hay identidad respecto de la sentencia que se aporta para el segundo motivo, en el que se alega que ser apoderado de la empresa no impide lucrar los derecho de trabajador, del Tribunal Superior de Justicia Europeo de 09/07/15 (rec. Nº C-229/14 ), que se pronuncia sobre una cuestión prejudicial que versa sobre la Directiva de 1998 de despidos colectivos, y más concretamente sobre qué debe entenderse por trabajador. La petición de decisión prejudicial fue planteada por un tribunal laboral alemán, girando el conflicto sobre la existencia o no de un despido colectivo y las cuestiones para las que dicho tribunal pide respuesta del TJUE son las siguientes: "1) ¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión pertinente, especialmente el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 , en el sentido de que se opone a disposiciones legales o a prácticas nacionales que, en el cálculo del número de trabajadores previsto en aquella disposición, no tienen en cuenta a un miembro de la dirección de una sociedad de capital, aunque éste ejerza su actividad bajo la dirección y el control de otro órgano de la sociedad, perciba una retribución por su actividad y él mismo no posea participaciones en la sociedad? 2) ¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión pertinente, especialmente el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 , en el sentido de que obliga, en el cálculo del número de trabajadores previsto en dicha disposición, a contar también como trabajadores a las personas que realizan una actividad práctica en una empresa para adquirir conocimientos o profundizar en éstos o para seguir una formación profesional ("trabajador en prácticas"), que no perciben una retribución del empresario pero disfrutan de una ayuda económica del organismo público encargado de fomentar el empleo por esa actividad reconocida por este organismo, o bien corresponde a los Estados miembros adoptar disposiciones legales o prácticas nacionales a este respecto?".
El TJUE ofrece un recordatorio y análisis de la normativa europea y estatal aplicable --Directiva 98/59/CE y la Ley alemana de protección contra el despido y los requisitos que la parte empresarial debe cumplir cuando haya de tramitar un despido colectivo. El problema concreto se plantea a partir de la decisión de una empresa con forma jurídica de sociedad limitada de cerrar sus instalaciones por razones económicas y proceder a la extinción de los contratos de todos sus trabajadores. Uno de los trabajadores despedidos impugnó la decisión empresarial por considerar que debió tramitarse como despido colectivo en cuanto que hubieran debido computarse tres personas que prestaban sus servicios en la empresa y que no fueron considerados por la empresa como trabajadores. El primero, contratado como constructor, era trabajador a todos los efectos, por lo que hubiera debido computarse para el cómputo a efectos de existencia o no de un despido colectivo, con lo que el número de trabajadores computables sin duda jurídica eran de 19 (la normativa alemana se refiere a centros de trabajo de más de 20 y menos de 60 trabajadores, incluyendo en las extinciones otras producidas por decisión empresarial). Por consiguiente, el conflicto jurídico, y que motiva las dos cuestiones prejudiciales, se suscita en primer lugar sobre la condición o no de trabajador de una persona que ejercía funciones de administrador de la sociedad, del que se indica en la sentencia que "no poseía ninguna participación social (de la empresa) y sólo estaba habilitado para representarla conjuntamente con otro administrador", y en segundo término de si entra una persona que realizaba actividades formativas de reciclaje profesional en la empresa y a la que la Agencia federal de Empleo le abonaba directamente una ayuda económica. Lógicamente al presente recurso sólo interesa el primero, no obstante, no puede apreciarse contradicción entre lo que dice el TJUE y el caso de autos, y ello porque lo que hoy se discute es el acceso a desempleo del personal de alta dirección, y lo que se resuelve en el caso de referencia es la consideración de quien ejercía funciones de administrador de la sociedad a efectos de la calificación del despido colectivo, para lo cual la sentencia de referencia repasa la normativa europea en materia de despidos colectivos, que tiene por finalidad "garantizar una protección comparable de los derechos de los trabajadores en los diferentes Estados miembros y equiparar las cargas que estas normas de protección suponen para las empresas de la Unión Europea", por lo que el concepto de trabajador "...debe interpretarse de manera autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión". Y el TJUE manifiesta que aquello que caracteriza a una relación laboral, su característica esencial, es "la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra persona y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución". No importa, pues, que la normativa de un Estado pueda excluir de la noción de trabajador a determinados sujetos que prestan unos determinados servicios para la empresa (en este caso, de administrador); es decir, la naturaleza de la relación laboral en un derecho nacional, en este caso el alemán, "no puede tener consecuencias de ningún tipo en cuanto a la condición de trabajador a efectos del Derecho de la Unión". Aquello quede debe examinar el TJUE es si la relación jurídica se adecúa o no a los criterios más arriba expuestos, y no cómo es regulada por el ordenamiento jurídico nacional, y por consiguiente habrá que analizar la relación jurídica existente para determinar si existe o no el presupuesto sustantivo de la dependencia o subordinación, adoptando una decisión al respecto "en función del conjunto de hechos y de circunstancias que caractericen a las relaciones existentes entre las partes".
El TJUE también recuerda su doctrina de que el hecho de que una persona tenga la condición de miembro de un órgano de dirección de una sociedad de capital "no puede excluir por sí solo que esa persona se halle en una relación de subordinación respecto a dicha sociedad", y que procede examinar "las condiciones en las que ese miembro fue contratado, la naturaleza de las funciones que se le encomendaron, el marco en que se ejercen estas últimas, el alcance de las facultades del interesado y el control de que es objeto en el seno de la sociedad, así como las circunstancias en que puede ser destituido". Y del examen de la normativa aplicable y del contenido de la relación jurídica entre la sociedad y el administrador, el TJUE concluye que los amplios poderes de dirección y gestión que tiene aquel no son obstáculo jurídico para afirmar la existencia de una relación laboral ya que sigue existiendo una relación de subordinación.
Es cierto que se podría entender que la sentencia de referencia interpreta el art. 1.1 de la Directiva de tal manera que sería contraria al mismo la exclusión de un miembro de la dirección de una sociedad de capital (el caso objeto del litigio) "que ejerce su actividad bajo la dirección y el control de otro órgano de la sociedad, que percibe una retribución a cambio de su actividad y que no posee él mismo ninguna participación en dicha sociedad". No obstante, tal consideración se hace respecto de las personas cuyas extinciones contractuales deben tomarse en consideración a efectos de la calificación del despido como objetivo, con lo que no puede entenderse aplicable al caso de autos, en el que, ya se ha dicho, se trata de decidir sobre el derecho de un alto directivo a la prestación de desempleo.
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Rafael Quijada Rodríguez, en nombre y representación de D. Candido contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 17 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 896/15 , interpuesto por D. Candido , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Málaga de fecha 23 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 489/13 seguido a instancia de D. Candido contra SERVICIO PÚBLICO ESTATAL DE EMPLEO, sobre desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
