ATS, 6 de Julio de 2016

PonenteJOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
ECLIES:TS:2016:9602A
Número de Recurso3159/2015
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 6 de Julio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil dieciséis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 219/2014 y acumulados seguido a instancia de D. Claudio y D. Florian contra SABA APARCAMIENTOS S.A. y CONTINENTAL PARKING S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 18 de junio de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 7 de agosto de 2015, se formalizó por la letrada Dª Emma Gumbert Jordan en nombre y representación de SABA APARCAMIENTOS S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y en dicho escrito y para actuar ante esta Sala se designó a la procuradora Dª Gloria Messa Teichman.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 18 de abril de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Esta exigencia no se cumple en el escrito de interposición del recurso, pues la parte recurrente no ha realizado un análisis comparativo de los elementos que delimitan la identidad de las controversias (objeto y fundamento de las pretensiones y hechos probados de las sentencias) y de la divergencia de los pronunciamientos como requiere la norma legal y nuestra doctrina.

SEGUNDO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por despido formulada frente a Continental Parking (en adelante, Continental) y Saba Aparcamientos (en adelante, Saba) declarando válidamente extinguida la relación laboral a fecha 14-01-14 mediante despido objetivo adoptado por Continental. Recurrida en suplicación, es revocada parcialmente estimando la demanda por despido articulada frente a Saba y declarando que la decisión de esta última de no subrogarse en fecha 15-01-14 en el vínculo laboral de los actores constituye un despido improcedente.

Los actores habían venido prestando servicios para Continental con categoría de conductores y gruista. Continental y Aena suscribieron un contrato de ejecución del servicio de gestión de aparcamientos del Aeropuerto de Málaga, incluyendo el servicio de grúa. El 09-12-13 Continental comunicó a los actores que a partir del 15-01-14 su relación laboral quedaba subrogada con la nueva adjudicataria, Saba. El 15-01-14 Saba comunicó a los demandantes que no forman parte de la relación de trabajadores a subrogar, dado que no realizara el servicio de grúa en el Aeropuerto de Málaga. El 15-01-14 se suscribe contrato de asistencia entre Saba y otra empresa por el que está presta el servicio de retirada de los vehículos indicados por Saba y traslado al depósito. De los 40 trabajadores que componían la plantilla del centro de trabajo, Saba se ha subrogado en 33 ó 34. Cuando Continental prestaba servicios en la contrata, tenía un servicio de retirada de vehículos mediante grúa, de 7 a 23 horas, de lunes a viernes al que estaban adscritos los actores. Una vez inició Saba la prestación de servicios, la retirada de vehículos se hace a través de una empresa externa.

La Sala, en primer lugar, rechaza el motivo en el que se pide la nulidad de la sentencia por incongruencia y falta de motivación, respecto a la exigencia de subrogación que pesaba sobre Saba. Justifica su decisión en que el pronunciamiento del Juzgado entiende que la previa extinción por despido del vínculo laboral de los actores eximía a la nueva adjudicataria de subrogarse en sus contratos de trabajo. Planteamiento que, pese a no compartir el Tribunal, ha dado respuesta a las pretensiones de los actores. A continuación, examina si los recurrentes ostentan el derecho a continuar en su actividad laboral en el centro de trabajo objeto de la contrata y la correlativa obligación de la nueva adjudicataria del servicio a subrogarse. Y declara que la negativa de Saba a subrogarse el 15-01-14 constituye un despido improcedente, sin que el derecho a que alude el art. 14 del Convenio aplicable pueda verse truncado porque la empresa saliente haya acudido al despido objetivo al tiempo de cesar en la contrata, ni porque la nueva adjudicataria comunique a los actores su negativa a subrogarse por no realizar el servicio de grúa. Finalmente, respecto al despido objetivo acordado por Continental el 14-01-14, catalogado de procedente en la sentencia de instancia, afirma que carece de amparo normativo y jurisprudencial pero al no combatir la empresa dicho pronunciamiento, mantiene los efectos derivados del mismo -la indemnización- para no incurrir en incongruencia.

Saba interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina articulando tres motivos, relativos a la incongruencia, a la imposibilidad de extinguir dos veces la relación laboral y a la no obligación de subrogación.

  1. - Se propone para el primer motivo la sentencia del Tribunal Constitucional 311/1994 de 21-11-94 , que desestima el recurso de amparo formulado. El actor en la instancia, tras sufrir un accidente laboral, fue dado de alta médica el 7-11-88. Sin embargo aproximadamente un mes después y, tras comprobar que continuaba sintiendo molestias físicas en el desarrollo de su trabajo, acudió a la Mutua -la actual demandante de amparo- quien no se hizo cargo de su estado por entender que tales molestias no se derivaban del accidente laboral, sino de una enfermedad preexistente. El 26-04-89 presentó solicitud de declaración de invalidez permanente derivada de accidente de trabajo ante el I.S.M., petición que fue desestimada indicándosele que debía "continuar con tratamiento médico", reconociendo que en todo caso las lesiones alegadas tenían su origen en el accidente de trabajo sufrido. El actor pretendió tanto en la instancia como en su posterior recurso de suplicación que se le declarase en situación de invalidez permanente total -o subsidiariamente parcial-, y en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia impugnada se contenía, no un mero fallo desestimatorio o estimatorio de esa petición expresa de declaración de invalidez, sino que se realizaban estas afirmaciones: "... estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto ... y ... declaramos que el actor no está curado de las lesiones que se le produjeron en accidente de trabajo, por lo que habrá de continuar en situación de baja transitoria (...) condenándose a la Mutua de Accidentes de Trabajo a que le preste asistencia sanitaria y le abone las prestaciones correspondientes a la referida baja...".

    El Tribunal Constitucional considera que siendo cierto que el actor pretendió la declaración de la incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial y que en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se contenía no un fallo desestimatorio o estimatorio de esa petición expresa, sino que se afirmaba que debía continuar en situación de baja transitoria, no se aprecia incongruencia con relevancia constitucional. Y ello, porque en el proceso no se suscitó sólo la cuestión del grado de incapacidad, sino también quien tendría que responder en todo caso de su estado.

    De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues ninguna de ellas aprecia la existencia de incongruencia, por lo que sus pronunciamientos no son opuestos.

  2. - La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 05-05-09 (R. 1126/09 ), revoca la dictada en la instancia --que había declarado improcedente el despido de 01-07-08--, condenando a la empresa Conservihouse S.L. y absolviendo a Seralcor. Se trata de un supuesto en el que el actor había venido prestando servicios para Seralcor como conserje realizando sus tareas en una comunidad de propietarios. Seralcor y la comunidad rescindieron el contrato, contratándose a una nueva empresa, Conservihouse S.L.

    La Sala acoge la alegación de falta de acción del demandante, por cuanto entre el mismo y su empleadora resolvieron su relación laboral de mutuo acuerdo, conclusión que viene avalada por los siguientes datos: Seralcor cursó la baja del actor en Seguridad Social con efectos del día 30-06-08, fecha en que las partes suscribieron un documento de finiquito, declarando hallarse completamente saldado e indemnizado por todos los conceptos, quedando resuelta totalmente la relación laboral que les unía. Y al ser la extinción previa a que la empresa entrante iniciase la prestación de servicios -concluye- el demandante carece de acción para reclamar tal subrogación y la consiguiente declaración de despido improcedente.

    Las sentencias examinadas tampoco son contradictorias. En la referencial, consta que el 01-07-08 cuando inicia la prestación de servicios la nueva empresa y se niega el acceso a las dependencias de la comunidad de propietarios al actor, la relación laboral con la anterior contrata había finalizado de mutuo acuerdo habiéndose suscrito el correspondiente finiquito Por su parte, en la sentencia recurrida, no consta que los demandantes hayan firmado documento de finiquito, sino que la empresa saliente procedió a su despido objetivo declarado procedente por la sentencia de instancia, pronunciamiento no combatido por la mercantil afectada.

  3. - La sentencia propuesta para el tercer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla de 28-09-12 (R. 3565/11 ), revoca la dictada en la instancia --que había declarado la improcedencia de los despidos y la condena solidaria-- declarando la caducidad de la acción respecto a FCC, a la que absuelve, y confirmando la condena de Biorreciclajes. Se trata de un supuesto en el que los actores prestaban servicios como conductores a tiempo completo para Biorreciclajes. El 07-06-10 los trabajadores recibieron notificación de la empresa comunicando que el 14-06-10 cesaba la relación laboral mantenida con ellos y que a partir de esa fecha sería la empresa FCC la que asumiría la recogida y transporte de los residuos especiales, cartón, envases y vidrios. Los actores presentaron papeleta de conciliación únicamente contra Biorreciclajes, pero no contra FCC, sino hasta la interposición de la demanda el 30-07-10. Con tales datos la Sala aprecia la caducidad de la acción respecto a la recurrente FCC.

    En cuanto al recurso de la otra empresa, que mantiene que FCC debía subrogarse de relaciones laborales de los actores, sin que quepa la solidaridad en caso de subrogación, la Sala pone de manifiesto que apreciada la caducidad respecto a FCC, la solución sólo puede servir para determinar el alcance de la responsabilidad de Biorreciclajes. Para concluir que, al no constar transmisión alguna de material entre las contratistas, ni que FCC haya asumido ninguna parte de la plantilla de la recurrente, la subrogación no puede venir impuesta por el art. 44 del ET , habiendo de estarse a lo que prevé el Convenio. Sin que por vía convencional --continua-- sea posible la subrogación, pues la empresa entrante no ha asumido el mismo servicio que venía prestando la empresa saliente, ya que aunque el objeto era el mismo, los términos cuantitativos eran sustancialmente diferentes, restringiéndose la recogida por tres conductores a tiempo completo a otra por un solo conductor con poco más del 40% de la jornada a tiempo completo. Por lo que --concluye-- Biorreciclajes debe responder de las consecuencias del despido.

    Las sentencias comparadas tampoco son contradictorias. En la referencial, el debate gira en torno a la caducidad de la acción de una de las empresas demandadas y apreciada esta se circunscribe al alcance de la responsabilidad de la empleadora en las consecuencias del despido enjuiciado, teniendo en cuenta que no ha habido transmisión de material, ni asunción de parte de la plantilla y que los términos cuantitativos del servicio asumido por la empresa entrante no son iguales. Controversias que no se plantean en la sentencia recurrida, donde la empresa saliente procedió al despido objetivo de los actores, que declarado procedente ha sido consentido por la mercantil, y, además. de acredita que la empresa entrante se ha subrogado en la mayor parte de la plantilla del centro de trabajo.

TERCERO

Las alegaciones de la parte recurrente no pueden tener favorable acogida, pues se oponen a lo señalado en el fundamento jurídico anterior. Por lo que se refiere a la invocación del derecho a la tutela judicial, es innecesario, por lo reiterado de la misma, citar la doctrina constante del Tribunal Constitucional sobre el alcance del derecho al acceso a los recursos, desde la perspectiva del referido derecho fundamental. Se trata de un derecho que ha de ejercitarse en los términos que el legislador haya decidido configurar, y respecto del que no rige el principio "pro actione", quedando preservado el derecho constitucional concernido mediante una resolución desestimatoria de la procedencia del recurso que se encuentre razonablemente motivada, como es el caso.

CUARTO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la L.R.J.S . y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del presente recurso de casación para la unificación de doctrina. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la L.R.J.S . se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Emma Gumbert Jordan, en nombre y representación de SABA APARCAMIENTOS S.A., representado en esta instancia por la procuradora Dª Gloria Messa Teichman, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 18 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 729/2015 , interpuesto por D. Claudio y D. Florian , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Málaga de fecha 28 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 219/2014 y acumulados seguido a instancia de D. Claudio y D. Florian contra SABA APARCAMIENTOS S.A. y CONTINENTAL PARKING S.L., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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