ATS 1460/2016, 6 de Octubre de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:9816A |
| Número de Recurso | 10277/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1460/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª) dictó Sentencia el 14 de marzo de 2016, en el Rollo de Sala nº 2/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 165/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, en la que se condenó a Celestino como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 34.154,25 euros, con un día de arresto sustitutorio por cada 100 euros impagados, con el límite previsto en el art. 53 CP . Y como autor de un delito de tenencia de moneda falsa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, multa de 32.000 euros, con un día de arresto sustitutorio por cada 100 euros impagados, con el límite previsto en el art. 53 CP .
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Eduardo Gómez Soler, en nombre y representación de Celestino , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Dña. Ana Maria Ferrer Garcia.
A) Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para su condena; que hay una falta de acreditación de hechos concretos de tráfico de drogas y de puesta en circulación de los billetes.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).
Reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 12-6-08 ).
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública y del delito de tenencia de moneda falsa.
El Tribunal de instancia ha podido valorar el testimonio de los agentes que, el día 22 de septiembre de 2015 sobre las 21:30 horas, en el ejercicio de sus funciones, sorprendieron al acusado por las inmediaciones de una plaza de la localidad portando una bolsa deportiva, mostrando cierto estado de nerviosismo al ver a los agentes; en el interior de la bolsa llevaba 1.209 gramos de anfetamina con una pureza de 1,5 %, dispuestos para su venta, con un valor en el mercado ilícito de 34.154,25 euros; y, asimismo, 65 billetes de 500 euros falsos, dispuestos para su circulación, imitando billetes legítimos y con apariencia de verdaderos.
Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Asimismo razona la Audiencia, que aunque el acusado manifestó no saber lo que llevaba en la mochila, el hecho de que según el mismo le remuneraran por trasladar la misma indica razonablemente que conocía lo que había en su interior; y ello explica que se mostrara nervioso ante la presencia de los agentes. Siendo lógica la conclusión de que no se abona una suma de cien euros por trasladar mercancía lícita en una mochila.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que el acusado realizó los actos que constituyen el tipo penal del art. 368 CP y del art. 386 CP , a la vista de la prueba testifical, el informe pericial toxicológico y el informe pericial del Banco de España.
Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El segundo motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim .
Alega, en relación al delito contra la salud pública, que en el informe analítico de la sustancia intervenida no se contiene ninguna afirmación relativa a la toxicidad de la misma, y que el grado de pureza era únicamente del 1,5%, por lo que la pureza en cada gramo no supera el mínimo tóxico establecido por la jurisprudencia; y, subsidiariamente, que sería de aplicación el párrafo segundo del art. 368 CP , en atención a sus circunstancias personales, por carecer de antecedentes penales y no tener trabajo, así como por la escasa toxicidad de la sustancia. Y respecto al delito de tenencia de moneda falsa, mantiene que desconocía la falsedad de los billetes, y que no era apreciable a simple vista, siendo necesario ser experto para detectarla o tener medios auxiliares para ello.
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Partiendo de un punto de vista formal y de acuerdo con numerosos pronunciamientos de esta Sala (por todos, SSTS 297/2009, de 20 de marzo ; 952/2008, de 30 de diciembre ; 924/2008, de 22 de diciembre ; 841/2008, de 5 de diciembre ), el cauce casacional del art. 849.1 LECrim . no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
Respecto al artículo 368.2 CP mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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La anfetamina es una droga que produce grave daño a la salud, contenida en el Anexo al Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971; y la cantidad intervenida, aun con una pureza del 1,5%, supera el límite de la dosis mínima psicoactiva establecido por reiterada jurisprudencia de esta Sala para esa sustancia, en 20 miligramos (como recuerda la Sentencia 1022/2004, de 14 de septiembre de 2004 ). El acusado llevaba en la mochila 1.209 gramos de anfetamina, con una pureza del 1,5%, que son 18,135 gramos de anfetamina pura; muy superior, por tanto, a los 20 miligramos a partir de los cuales se establece la dosis mínima psicoactiva para esta sustancia psicotrópica. En consecuencia, la cantidad total de anfetamina pura intervenida no es insignificante, siendo solamente baja su pureza. Por otro lado, la psicoactividad de la sustancia esta calculada sobre el total encontrado, no fraccionando la misma, como pretende el recurrente.
Respecto a la inaplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP , razona la Sala de instancia que la cuantía de la sustancia intervenida no es escasa, ha sido valorada en 34.154,25 euros, y no consta prueba alguna en orden a acreditar la situación de precariedad económica del acusado. No existen, pues, especiales circunstancias personales en el recurrente que justifiquen una atenuación de su responsabilidad.
En consecuencia, la falta de entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias no constan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la sentencia, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , especialmente a la vista de la cantidad de anfetamina que le fue intervenida.
Por último, la Sala de instancia considera que el acusado conocía la falsedad de esos billetes conforme a los elementos probatorios que hemos analizado en el Fundamento Primero de esta resolución. Máxime, cuando el mismo portaba un número importante de billetes (65) por importe de 500 euros, que no es un billete utilizado habitualmente en las relaciones comerciales diarias, ascendiendo el valor aparente a una cantidad elevada (32.500 euros).
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo al ser de aplicación el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
La parte recurrente cita como documentos el informe pericial toxicológico y el informe pericial del Banco de España que determina la falsedad de los billetes incautados. Alega, de un lado, que ha de vincularse la pureza de la droga con la cantidad de un gramo, que se supone que es la forma en la que iba a ser vendida y en función de la cual se calcula la cuantía de la pena de multa, resultando que siendo la pureza de 1,5% la toxicidad en cada gramo sería inferior a 15 miligramos, por lo que no sería sustancia que no causa grave daño a la salud y excluye la posibilidad de aplicar el tipo previsto en el art. 368 CP ; y, de otro, que el informe del Banco de España señala que a simple vista los billetes falsos podían ser confundidos con uno legítimo, requiriendo para diferenciarlos un examen detenido y disponer de medios auxiliares, y que por ello no podía conocer que eran falsos.
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En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).
La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim , y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04 , la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado ( art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 ).
Por otra parte, sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).
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La infracción denunciada carece de fundamento. La Audiencia ha asumido el contenido de los informes periciales que cita el recurrente, reiterando éste, por distinta vía impugnativa, las alegaciones formuladas en el motivo anterior, al que no remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.
Asimismo cabe señalar, que para la fijación de la multa el Tribunal sentenciador atiende al valor de la droga, ajustándose por tanto a los parámetros legales.
Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º y el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
