ATS 1464/2016, 13 de Octubre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 17 de noviembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 54/2015 , dimanante de las diligencias previas 4787/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona, por la que se condena a Urbano , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 8.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Urbano , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Prieto Campanón, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a obtener una resolución fundada y suficientemente razonada; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 72 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente la Excelentísima Señora Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a obtener una resolución fundad y suficientemente razonada.

1. Aduce que se ha dictado sentencia condenatoria en su contra sin existir prueba de cargo bastante revestida de las suficientes garantías.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que el acusado Urbano , el día 4 de noviembre de 2014, cuando se encontraba hacia las 15:00 horas en la Estación Norte de Barcelona, a la que había llegado en un autobús procedente de Málaga, fue interceptado, portando consigo en un bolso de color violeta tres bolsas de plástico blanco, ocultas bajo la ropa que contenían sulfato de anfetamina (speed), con peso total de 1.133 gramos y riqueza del 19,7%.

   En realidad, el debate procesal no se centró tanto en la acreditación, o no, del hallazgo en poder del acusado de la droga citada anteriormente, cuanto del conocimiento por éste de su existencia. Por un lado, y con un valor particularmente convictivo, la Sala de instancia tomó en cuenta las declaraciones coincidentes de los agentes de la Policía actuantes, que manifestaron encontrarse en la Estación de Autobuses, por tratarse de un punto considerado como de introducción de droga en la ciudad, y que, en el ejercicio de su servicio, observaron la actitud del acusado, que levantó sus sospechas. Los agentes dijeron que Urbano se comportaba de una manera rara, mostrando un excesivo nerviosismo y mirando constantemente de un lado a otro, por lo que decidieron intervenir, procediendo a registrarle el equipaje, en cuyo interior, entre la ropa, encontraron una sustancia y que, cuando el acusado la vio, reconoció que era speed y preguntó si estaba detenido. Por otra parte, Urbano reconoció que esa era su maleta y que esa era su ropa y que la sustancia se encontraba, efectivamente, como se ha descrito, dentro de ella, pero negó que fuese de su pertenencia y sostuvo desconocer su presencia. Para apoyar su pretensión, sugirió la posibilidad de que una tercera persona, sin su conocimiento, la hubiese introducido allí.

   Por lo tanto, en esencia, la determinación de la culpabilidad del acusado pendía de la conclusión de si tenía o no conocimiento de la presencia de la droga dentro de su maleta. La Sala estimó que la eventualidad, formulada por la defensa de Urbano , de su introducción por un tercero sin que él lo supiese, resultaba, desde el punto de vista lógico, insostenible. No concordaba con las reglas de la lógica común aceptar que una persona pusiese dentro de la maleta de un desconocido una sustancia de alto valor, sin la mínima garantía de su azarosa recuperación y arriesgándose a su pérdida, aunque fuese de forma accidental. Por otro lado, la Sala de instancia subrayaba la concurrencia de otras serie de indicios que apuntaban a que Urbano tuviese ese conocimiento de la existencia de la droga y de su transporte. Así, fundamentalmente, la actitud nerviosa del acusado, su espera en el autobús hasta que prácticamente todos los ocupantes se habían bajado, la recogida de la maleta en último lugar y su apresurado alejamiento del lugar de los hechos.

   Frente a ello, la Sala de instancia valoró los numerosos indicios citados por la defensa del recurrente, en un meritorio esfuerzo por demostrar que cabía como posible que, efectivamente, Urbano desconociese la presencia de la sustancia y que ésta hubiese sido introducida en su maleta, sin saberlo él. El Tribunal estimó que, dentro de este grupo, muchos de los contraindicios citados por su defensa, o bien, eran inanes o neutros o bien no eran concluyentes, pues permitía una explicación alternativa incluso más lógica: así, la aparente incongruencia de un comportamiento especialmente llamativo ante dos agentes, que atraería su atención, quedaba neutralizado por el dato de que los policías no estaban vestidos de uniforme, sino de paisano, para pasar desapercibidos; que la alegación del depósito de la bolsa dentro de la bodega del autobús no se compadecía con el cuidado que debería adoptar, de saber que, dentro de ella tenía la droga intervenida, se explicaba por la necesidad de comportarse, como mínima regla de prudencia, con la naturalidad propia de los restantes usuarios o la referencia a que el acusado viajaba a Barcelona a ver a su novia, a que, obviamente, lo uno y lo otro (el transporte de droga) no eran actividades incompatibles. Por último, el Tribunal tenía en cuenta las supuestas manifestaciones espontáneas de Urbano , cuando le interceptaron los agentes y que éstos pusieron de manifiesto en el acto de la vista oral. No obstante, conviene subrayar que la Sala valoró estas declaraciones no como pura prueba de cargo en contra del acusado, sino como simple corroboración de los anteriores elementos de convicción.

   Todo ello lleva a la conclusión de que el Tribunal de instancia ha inferido el conocimiento del acusado, esto es, la concurrencia de dolo en su conducta, con arreglo a razonamientos concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que se aprecie en ellos sombra de arbitrariedad.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Argumenta que la Audiencia ha dado plena validez a las declaraciones de los agentes actuantes, dimanadas de apreciaciones subjetivas y en absoluta contradicción con lo expuesto en el atestado. Estima que la simple confrontación de las diligencias de atestado y las declaraciones de los agentes desvela la existencia de ese error.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente señala exclusivamente declaraciones de testigos (en el caso, las de los agentes actuantes), como soporte del error que se pretende acreditar. La reiterada jurisprudencia de esta Sala ha negado el carácter de documento a estos efectos, a las declaraciones de testigos, imputados y peritos, por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel determinante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica ( STS de 30 de septiembre de 2015 , por todas) e igualmente, se le ha negado a las diligencias de atestado, por tratarse de actuaciones policiales, pero no judiciales, dirigidas a orientar la investigación ( STS de 11 de octubre de 2012 ).

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 72 del Código Penal .

1. Aduce que no se ha razonado el grado y extensión de la pena impuesta, al no tener en cuenta la sentencia que se impugna la aplicación de la atenuante de confesión analógica. En el desarrollo del motivo, aduce aplicación indebida del artículo 368.1º del Código Penal dada la escasa relevancia de la conducta y las restantes circunstancias personales y falta de motivación de la inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal , sobre el grado de ejecución auxiliar y la tentativa.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. En el presente caso, no se solicitó ni se apreció circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, pero, al margen de lo anterior, no se detecta base fáctica alguna a partir de la cual se pueda estimar ni la concurrencia de la atenuante de confesión, ni siquiera tardía, ni un grado incompleto de ejecución ni un grado secundario de participación. Es cierto que el recurrente reconoció que la maleta era suya y que la ropa, entre la que se encontró la droga, también lo era, pero se trataba, en realidad, de una evidencia difícilmente rebatible. El acusado sostuvo, hasta el último momento, que desconocía la existencia de esa droga allí.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha expresado, en numerosas ocasiones, la posibilidad de reconocer grados imperfectos o complicidad en los delitos contra la salud pública, pero siempre de forma manifiestamente restrictiva.

Respecto a la posibilidad de concurrencia de complicidad, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , que considera conducta típica del autor cualquier tipo de favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). No ocurre así en el presente supuesto. El acusado se presenta como el responsable de un cometido fundamental en el tráfico de drogas, cual lo es su transporte, como paso esencial en su cadena de distribución.

Por otro lado, en lo que se refiere a la apreciación del grado imperfecto de ejecución, este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones (así, SSTS, de 20 de julio de 2011 y 5 de marzo de 2014 ) sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las sentencias de 10 de junio de 2008 , 3 de octubre de 2008 , de 16 de diciembre de 2008 , de 8 de enero de 2009 , de 30 de septiembre de 2009 , de 16 de octubre de 2009 ; y de 9 de febrero de 2010 , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga.

Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada. En el caso presente, sin embargo, el acusado tenía la posesión tanto mediata como inmediata de la sustancia intervenida, por lo que no hay espacio, de acuerdo con la jurisprudencia expresada, para la apreciación del grado de tentativa solicitado.

Finalmente, se aprecia que el Tribunal de instancia acordó imponer la pena de seis años y tres meses de prisión atendiendo a las circunstancias de hecho concurrentes, tanto objetivas como subjetivas. La pena, por lo tanto, se situó muy cercana al mínimo legal existente (seis años y un día por concurrencia del tipo de notoria importancia). Su alejamiento del mínimo se justifica, en la cantidad de droga intervenida que supera con creces el límite establecido por esta Sala para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia para la anfetamina ( STS 705/2014, de 31 de octubre , por todas).

El Tribunal de instancia, por lo tanto, ha acudido a criterios plausibles para modular la pena correspondiente. Evidentemente, la cantidad de droga intervenida refleja con particular objetividad la posible lesividad de la conducta, y es, por ello, un criterio legítimo y racional de ponderación de la reprochabilidad de esa conducta.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: