ATS 1462/2016, 6 de Octubre de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:9740A |
| Número de Recurso | 1178/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1462/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 28 de abril de 2016, en los autos del Rollo de Sala 53/2015 , dimanante del procedimiento abreviado número 49/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Motril, por la que se condena a Benjamín , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 613 euros, con responsabilidad personal de diez días de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia citada, Benjamín , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Fernando García de la Cruz Romeral, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal ; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la circunstancia de colaboración con la Justicia como muy cualificada.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente la Excelentísima Señora Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .
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Impugna los razonamientos de la Sala de instancia, por los que se desestima la apreciación del subtipo privilegiado de escasa entidad. Estima que concurren los presupuestos esenciales para su aplicación. Aduce, así, que la droga intervenida, en el presente caso, consistió en 21,38 gramos de sulfato de anfetamina (speed), con riqueza del 18,5%, equivalente a 3,95 gramos puros y que ello, si se atiende a la cantidad establecida por la jurisprudencia de esta Sala, como límite de la notoria importancia, constituye una cantidad escasa. Además, añade que la prueba practicada ha demostrado que el recurrente se dedicaba a la labor de menudeo, esto es, el escalón más bajo en la distribución de droga y que desarrollaba la actividad ilícita de forma esporádica.
Por último, aduce que concurren en su persona circunstancias especiales, de las que la propia sentencia se hace eco, como lo es su colaboración con la Brigada de Estupefacientes y su arrepentimiento (así lo indicó el Inspector de la Brigada en el acto de la vista oral).
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El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 del Código Penal ."
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El Tribunal de instancia desestimó la concurrencia del subtipo privilegiado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , atendido a la falta de acreditación de los presupuestos básicos para su aplicación. En primer lugar, los actos de venta no habían sido esporádicos u ocasionales. El propio Benjamín había reconocido que llevaba vendiendo durante dos años y, aunque manifestó que solía vender solamente los fines de semana, los agentes que participaron en el dispositivo de vigilancia de su vivienda, destacaron la afluencia asidua de numerosas personas que acudían allí y que, tras estar apenas unos minutos, salían. En segundo lugar, la cantidad de droga intervenida no era desdeñable. Su valor en mercado se calculó en unos 653 euros, lo que implicaba una vez más que no se trataba de actos puntuales de venta. Esta apreciación, en tercer lugar, cobraba mayor importancia, si se tomaba en cuenta que, aunque el acusado se confesaba consumidor de speed, no existía la mínima prueba de que fuese adicto a esta sustancia. Por último, Benjamín no se encontraba en un entorno social marginal, desfavorable o perjudicial y no constaba que padeciese déficit de percepción ni cualquier otra perturbación anímica.
Resulta consecuente con estas apreciaciones la desestimación de la aplicación de ese subtipo. No se acreditan ni circunstancias objetivas ni subjetivas de menor culpabilidad. Bien al contrario, los razonamientos reseñados apuntan al despliegue de una actividad ilícita de forma cotidiana, como fuente de ingresos. Así mismo, tampoco consta que el acusado se encuentre en una situación marginal o problemática.
Respecto de la apreciación de la atenuante de confesión, la Sala de instancia desdobló su denegación plasmando, por un lado, que el acusado había reconocido su participación, ante una prueba abrumadora, consistente, fundamentalmente, en la droga encontrada en su propio domicilio y, por otro, en que su supuesta tardía colaboración consistió en aportar el nombre de una persona, que no condujo a nada, ignorándose, incluso, si ese nombre respondía o no a un individuo real.
Ambos razonamientos son correctos. La jurisprudencia de esta Sala, por un lado, ha negado carácter mitigador de la responsabilidad a aquellas confesiones realizadas por una persona ante la evidencia de su participación en un hecho delictivo. Esto es, cuando ya ha sido perfectamente identificado y su colaboración es absolutamente superflua ( STS 741/2010, de 26 de julio , por todas), y por otro, ha exigido que la colaboración sea relevante y eficaz (así, STS 237/2011, de 30 de marzo ). Como se ha dicho, la información aportada por Benjamín fue estéril.
En otro orden de cosas, esta última solicitud carece de efectos prácticos. La apreciación de la atenuante hubiese significado, conforme al artículo 66.1º.1º del Código Penal , la imposición de la pena correspondiente en su mitad inferior y, en el caso presente, la Sala fijó una pena prácticamente equivalente al mínimo legal posible.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la circunstancia de colaboración con la Justicia como muy cualificada.
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Argumenta que ha quedado acreditada su confesión y su colaboración eficaz con las autoridades policiales, que, a raíz de sus informaciones, abrieron otras vías de investigación, como lo puso de relieve el Jefe de la Brigada de Estupefacientes de Motril. Sostiene que, aunque se trate de una confesión tardía, esta Sala les ha reconocido valor atenuatorio por vía analógica, cuando, como en el presente caso, se da una colaboración útil y fértil.
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La jurisprudencia de esta Sala, a falta de una definición legal, ha intentado delimitar el concepto de atenuante muy cualificada. En tal sentido, las sentencias de esta Sala de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 decían, por vía de ejemplo: "como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado".
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En el presente caso, como se ha dicho se carece de base fáctica para la apreciación de la atenuante de confesión y colaboración con la Justicia como simple, según lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior. Consecuentemente, la pretensión de que se aprecie la concurrencia de esa misma atenuante, con mayor intensidad mitigadora, resulta insostenible.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por todo ello, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
