ATS 1433/2016, 15 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 4085/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 43/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cazalla de la Sierra, se dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Evelio , como autor de un delito contra la Salud Publica, previsto y penado en el artículo 368 del CP , a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 209,61 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, en caso de impago." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Evelio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Montero Rubiato.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , y de los arts. 5.4 y 11 de la LOPJ , por vulneración de los arts. 18 y 24 CE ; 2) al amparo del art. 852 de la LECrim , y de los arts. 5.4 y 11 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 CE ; 3) al amparo del art. 852 de la LECrim , y de los arts. 5.4 y 11 de la LOPJ , por vulneración de los arts. 18 y 24 CE ; 4) al amparo del art. 852 de la LECrim , y de los arts. 5.4 y 11 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE ; y 5) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del art. 368 párrafo 2º del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , y de los arts. 5.4 y 11 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, así como del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías.

1. La denuncia del motivo consiste en interesar la nulidad de las intervenciones telefónicas de autos y, consiguientemente, la de todas las diligencias de prueba en relación con ellas, por ausencia de indicios incriminatorios y de datos objetivos en el oficio policial inicial y carencia de motivación del auto accediendo a la solicitud de la medida. Se actuó en virtud de información confidencial no investigada ni confirmada, procedente de dos personas, una de ellas delincuente conocido de la zona, sin que se efectuara ningún seguimiento ni aprehensión ni comprobación de ningún extremo. Se acordó la intervención respecto del recurrente al mismo tiempo que otras tres, siendo las cuatro resoluciones autorizantes coincidentes en sus extremos, cuando las investigaciones -dos atestados y cuatro investigados- fueron independientes. La nulidad de las escuchas determina la de las pruebas vinculadas por conexión de antijuridicidad, la diligencia de registro domiciliario y los hallazgos verificados en ella, las declaraciones policiales sobre el contenido de las escuchas, y las manifestaciones del recurrente ante la policía y en sede judicial que no fueron introducidas en la vista oral. A lo que se suma la falta de notificación de la medida al Ministerio Fiscal y otras irregularidades.

2. Lo que el régimen constitucional de autorización judicial de esta clase de medidas trata de asegurar es un uso de las mismas rigurosa y exclusivamente funcional a la persecución de algún delito; de gravedad bastante para que pueda entenderse proporcional y justificado el sacrificio del derecho; que no podría ir más allá de lo estrictamente necesario para los fines de la investigación ( STS 14-5-08 ).

   No es razonable confundir los indicios necesarios para incidir en el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado ( STS 14-06-13 ). Las investigaciones deben estar justificadas por indicios de responsabilidad criminal - art. 579.3 LECrim . Por otra parte, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. No se trata de exigir una información exhaustiva de la policía, sino de comprobar si las informaciones que proporcionan "objetivamente" representan un sustrato que racionalmente hace pensar en la posible comisión de un delito y en la implicación en él de las personas cuyo derecho fundamental va a ser afectado ( STS 14-06-13 ). En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas. ( STS 426/2014 de 28 de mayo ).

3. La medida de intervención telefónica cuestionada se autorizó por Auto de 5-12-13. La información ofrecida por los agentes de policía deriva de dos denuncias independientes, sobre venta de estupefacientes atribuida por los dos denunciantes ( Maximiliano . y otra persona identificada como DNI. NUM000 ) al ahora recurrente. Con independencia del resto del contenido de ambas denuncias, estas dos personas señalaron al recurrente como persona que vendía sustancias.

   La primera de ellas manifestó el 21-9-12 que el recurrente -apodado " Santo "- estaba en paro, conducía un Seat León blanco, y vendía polen y cocaína que adquiría en el polígono norte de la ciudad. El citado denunciante había sido interceptado por la policía cuando iba en el interior de un vehículo conducido por otra persona y en cuyo maletero se ocuparon dos plantas de marihuana.

   De otro lado, el denunciante que consta identificado por el DNI NUM000 , habiendo manifestado que deseaba preservar su intimidad por miedo a represalias, manifestó el 19-11-12 que había sido consumidor de cocaína, que estaba en tratamiento psiquiátrico para desintoxicarse, que tras comprobar por sí mismo las consecuencias nefastas del consumo de dicha droga, quería manifestar los vecinos de la localidad dedicados a la venta de drogas a los que él mismo había comprado sustancia en varias ocasiones. Uno de ellos era " Santo ", cuyo número de teléfono aportó, quien vendía mediante una llamada a dicho número, quedando después en un lugar para el intercambio, refirió otros vendedores, uno de ellos muy amigo de " Santo ", de este añadió que le compraba medio gramo de cocaína a 30 euros y que solía llevar la droga oculta en la guantera del vehículo, teniendo unos veinte o treinta clientes.

   La policía confirmó la identidad de los denunciados, entre ellos el recurrente -" Santo "-, llevando a cabo diversas actuaciones referidas a los mismos, aportando diversas actas por ocupación de sustancias estupefacientes a jóvenes de la localidad, así como un comunicado oficial del Alcalde dirigido al Comandante de Puesto, de fecha 22-11-12, transmitiendo la preocupación de las autoridades por el consumo y tráfico de sustancias con sus consecuencias de salud y orden público, calificando la situación de alarmante, mencionando la aparición de brotes psicóticos entre la población consumidora y la gran alarma social creada, interesando que se tomen medidas.

   En el Auto que autoriza la intervención del teléfono del recurrente se expone la información facilitada respecto de su actividad delictiva, señalando que desde las primeras diligencias presentadas el 1-10-12, se habían recogido testimonios de ciudadanos que habían podido observar el tráfico de sustancias por haberlas adquirido ellos mismos. Se califica esta información de denuncias mediante colaboración ciudadana, con testimonios de las cantidades y precio, siendo la forma de actuar por contacto telefónico.

   De lo expuesto, se concluye con la sentencia recurrida que los indicios, concretados en las declaraciones de los denunciantes que identificaron al recurrente, su modus operandi, aportando además su número de teléfono, revisten la entidad suficiente sobre la implicación de varias personas en una posible actividad de venta y tráfico de sustancias estupefacientes, llegando a la identificación de cuatro personas, justificando la solicitud de intervención telefónica, autorizada para cada uno de los afectados en la correspondiente resolución en la que se exponen esos indicios de que en ese momento inicial se disponía. En el caso del recurrente derivados de las pesquisas policiales y dos denuncias contundentes y coincidentes de los testigos, comenzando seguidamente a aportarse las transcripciones y resúmenes de las conversaciones observadas a efectos de control judicial, a través de las cuales se obtienen datos sobre las actividades ilícitas del recurrente, como consecuencia de los cuales se interesó la autorización para practicar la diligencia de entrada y registro en el domicilio, con el resultado que es de ver en autos.

   El motivo niega trascendencia a las manifestaciones de los iniciales denunciantes sobre la base de no haber llevado a cabo más investigaciones, pero lo cierto es que la información aportada era testimonio directo, por la personal implicación del denunciante en ellas, de operaciones de tráfico con el recurrente, permitiendo a los agentes interesar la medida inicial, solicitud que se valoró por el Juez como justificada, confirmando el Tribunal sentenciador su criterio, al abordar el examen de las diligencias. Aparece pues la medida restrictiva de derechos justificada de modo indiciario, a fin de esclarecer la comisión de hechos delictivos de una gravedad que indudablemente resulta proporcional con la trascendencia de las medidas adoptadas. Ha de concluirse, en consecuencia, con el Tribunal sentenciador que no estamos ante una autorización injustificada o carente de proporcionalidad y razón de ser. De lo que se desprende la validez de las diligencias derivadas de la inicial intervención telefónica.

   Respecto de los otros extremos apuntados por el recurrente, relativos a vicios procesales, serán objeto de respuesta al examinar el siguiente motivo de recurso, que se formula por el deficiente control judicial y sus consecuencias; en cuanto a la falta de notificación al Ministerio Fiscal, carece de relevancia en orden a la vulneración del art. 18.3 CE ; esta vulneración constitucional no se produce cuando la medida se adopta en diligencias previas, pues con independencia de la notificación formal, el Ministerio Público está personado y tiene conocimiento de las actuaciones ( STS 18-4-13 ).

   Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , y de los arts. 5.4 y 11 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 CE .

1. De nuevo se denuncia la vulneración el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, planteando el recurrente el deficiente control judicial y sus consecuencias respecto a las irregularidades cometidas con posterioridad a las intervenciones; son las relativas a la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia y conservación de los originales, su autenticidad e integridad, ante la inexistente aportación de las cintas originales, estando el DVD1 original deteriorado; la falta de cotejo por adveración de las transcripciones y la falta de remisión y notificación al Ministerio Fiscal del auto autorizante de las escuchas.

   Irregularidades que afectan a las garantías de control judicial y contradicción propias del derecho a un proceso con todas las garantías hasta convertir las grabaciones o su transcripción en prueba no válida para desvirtuar la presunción de inocencia. Se incorporaron tales escuchas, dice el recurrente, por medio de transcripción mecanográfica y de la audición de ciertos fragmentos en la vista oral, sin que se aportaran al juzgado las cintas originales ni se adveraran por el Secretario las transcripciones. El DVD original no se pudo aportar por estar deteriorado, no pudiendo leerse para su grabación, por lo que solo constan aportadas dos simples copias. Existen serias dudas sobre el contenido original y fidedigno de las copias aportadas: la secuencia grabación-copia-incorporación al proceso se produce por remisión de dos copias, sin diligencia de remisión y entrega. Toda la información relacionada con las escuchas ha de extraerse del acervo probatorio, por lo que la sustancia incautada puede considerarse destinada al autoconsumo; de otro lado, las manifestaciones del recurrente ante el Juez instructor no fueron introducidas en el plenario conforme al canon constitucional, por lo que no pueden valorarse como prueba.

2. Superados los controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible -- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole ( STS 4-4-16 ).

   El sistema SITEL no exige la presencia permanente de una persona escuchando en tiempo real las conversaciones intervenidas. Su tecnología permite sustituir esa presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil o, por no decir imposible, manipulación sin que la persona que la realice sea detectada por su clave y personalmente identificada con mayor seguridad que en un sistema tradicional de cintas analógicas.

   La autenticidad del contenido de los discos está fuera de discusión. Si en alguna ocasión las partes personadas estiman que los discos depositarios de la grabación no responden a la realidad, deberán explicar suficientemente en que basan su sospecha, en cuanto que están acusando de un hecho delictivo a los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL ( STS 24-5-12 ).

3. Se declara probado en estos autos que el recurrente, alias " Santo ", se venía dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes en concreto, marihuana y cocaína, en la localidad de Cazalla de la Sierra. Por funcionarios de policía del Equipo de Investigación del Puesto de Cazalla se solicitó del juzgado la intervención grabación y escucha del número de teléfono NUM001 .

   El recurrente, a través de dicho terminal, suministraba de forma habitual sustancias ilícitas a compradores en dicha localidad, los cuales contactaban con el mismo solicitándole la cantidad de sustancias estupefacientes, citándose para la entrega en determinados lugares apartados, y cuando el comprador se hallaba en el mismo realizaba una llamada perdida al acusado realizándose la transacción. El acusado, con dicha finalidad, llego a recibir hasta 13 llamadas el mismo día.

   Se practicó entrada y registro en el domicilio del recurrente, en virtud de mandamiento de entrada y registro, decretado por auto de fecha 5 de febrero de 2013 del Juzgado de Instrucción de Cazalla de la Sierra ; en el mismo se intervino dos básculas de precisión, un listado de débitos de clientes, recortes de plástico destinados al embalaje de las distintas dosis a suministrar, un justificante de ingreso bancario por importe de 350 euros, al supuesto proveedor de dicho acusado de las sustancias estupefacientes que el mismo adquiría para su posterior venta, así como envoltorios que contenían en su interior sustancias polvorientas de color blanco, que resultaron ser cocaína, con peso de 3,17067 gamos y con una riqueza total en cocaína base de 15,78%, además sobre la base de las básculas de precisión se recogieron sustancias polvorientas del mismo color, que un vez analizadas resulto ser cocaína, con peso neto de 0,03931 gramos y con una riqueza total en cocaína base de 16,49%.

   El precio de la sustancia intervenida en el mercado ilícito asciende a la cantidad de 69,87 euros.

   El recurrente pretende privar de validez probatoria al resultado de las intervenciones telefónicas, por no reunir las garantías procesales que posibilitan su acceso al juicio oral, no pudiendo considerarse como prueba constitucionalmente ilícita. No consta que la sentencia recurrida examinara los extremos que el motivo plantea. No obstante, las alegaciones del recurrente carecen de la virtualidad que se les atribuye en el motivo. Las conversaciones grabadas se entregaron en autos, en el Juzgado, constando las transcripciones de las mismas en la causa; dice la sentencia que "en el acto el juicio, se llevó a cabo la audición de determinados pasajes de las conversaciones telefónicas resultantes de la intervención del teléfono móvil del acusado nº (...) y, en concreto, entre otras: Las conversaciones de fecha 15 de diciembre de 2012, sobre las 12,27 horas (...); Las conversaciones del día 16 de diciembre de 2012, las 0,12 horas (...). Las conversaciones del día 20 de diciembre de 2012, (...). Las conversaciones de 24 de Diciembre de 2012, (...). Conversación 25 de diciembre de 2012, (...). Conversación 29 de diciembre de 2012, (...). Conversaciones mantenidas el día 31 de diciembre de 2012, (...). De todas las conversaciones referidas, se deduce la actividad de tráfico de sustancias, así se hacen continuas alusiones a lugares para verse y hacer entrega de algo que no especifican; además se refieren en varias de ellas a que la bolsa estaba húmeda y casi se desperdicia todo; ...". Junto a ello, se practicó prueba testifical de los agentes actuantes sobre el contenido de las escuchas.

   Que la intervención telefónica es lícita se concluye en cuanto que no se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, como se vio anteriormente. La pretensión del motivo de que no está acreditada la autenticidad de las grabaciones escuchadas en la causa -que es, en definitiva, el argumento del recurrente- carece de relevancia en orden a sustentar una vulneración de alcance constitucional, ya que se trata de una cuestión probatoria. El deterioro del soporte DVD inicial, que impidió la remisión de otras copias, por no poder grabarlas, no implica las consecuencias invalidantes pretendidas; el Tribunal ha podido valorar lo actuado, incluyendo el relato de los agentes sobre la forma en que se procedió desde el inicio de las diligencias: en las intervenciones telefónicas, conforme a dicho testimonio, se referían al producto, al lugar donde quedaban y se registraron muchas llamadas en el mismo día; en la declaración, que el acusado prestó en la dependencias de la Guardia Civil, les reconoció que se dedicaba a ello y posteriormente ante el Juez instructor admitió los hechos; según la testifical y consta en la diligencia de entrada y registro todo lo intervenido estaba en su dormitorio, la investigación previa la realizó el puesto de Cazalla, mediante la comprobación durante un tiempo en la localidad, aportando denuncias; el acusado hacia transacciones en varios puntos de la localidad, todo lo cual se comprobaba a través del programa SITEL; los CD de las conversaciones se entregaron en el Juzgado y las sustancias se entregaron en el servicio farmacológico cuando terminaron las diligencias.

   El material probatorio es variado y su apreciación corresponde al Tribunal, la argumentación del recurrente no priva de licitud a las pruebas. El deterioro de uno de los DVD originales no supone la ilicitud de las conversaciones, ni que las copias de las mismas que obran en autos no se correspondan con el original, no existe el más mínimo dato que aliente dudas sobre la corrección de la actuación policial. La manipulación de las cintas constituiría una actividad ilícita. A través de la audición practicada en la vista oral pudieron valorarse por el Tribunal, que les otorgó la relevancia resultante de su interrelación con el resto del material probatorio, pese a que el recurrente no declaró en la vista oral.

   De todo lo expuesto se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , y de los arts. 5.4 y 11 de la LOPJ , por vulneración de los arts. 18 y 24 CE .

1. El recurrente cuestiona la legalidad de la diligencia de entrada y registro efectuada en su domicilio, su práctica no pudo justificarse en la intervención telefónica precedente, carente de datos objetivos, aportada mediante meras transcripciones; de otro lado, no consta diligencia de notificación del auto autorizante al detenido y/o los moradores de la vivienda; tampoco estuvo presente el recurrente, ya detenido, durante su práctica. La nulidad de la diligencia ha de conllevar los efectos previstos en el art. 11.1 de la LOPJ con la consiguiente absolución del recurrente.

2. La doctrina del Tribunal Constitucional viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria.

3. Esta cuestión atinente a la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente fue objeto de examen por el Tribunal sentenciador, el cual razonó que: "En el caso de autos el auto de fecha 5 de febrero de 2015, que acordaba la entrada y registro en el domicilio del acusado cumple con todos los requisitos referidos. El auto motiva, que de lo relatado en el oficio de la Guardia Civil, se desprende la concurrencia de los requisitos necesarios para su autorización, se trata de un delito grave contra la salud pública, existiendo indicios que con la práctica de dicha diligencia puede obtenerse datos relevantes para la averiguación de los hechos e intervención de sustancias estupefacientes. Además consta en las actuaciones decretada la intervención del teléfono móvil del acusado, y de la observación de las conversaciones se desprende, por los términos utilizados y la forma de proceder, que el mismo se dedica a la actividad ilícita investigada, como luego veremos al valorar la prueba".

Resuelta, como se vio la cuestión de la licitud de las intervenciones, consta que la autorización judicial para llevar a cabo el registro domiciliario se encontraba debidamente fundada. La misma alude al contenido de las conversaciones, reseñando alguna de ellas, atinente a términos propios del tráfico de sustancias, que justificaban en el curso de la investigación la solicitud policial. En cuanto al desarrollo de la diligencia, consta el acta de la misma a los folios 260 y siguientes de la causa; tras exponer los componentes de la comisión que lleva a cabo la práctica, se consigna que se ha procedido a la lectura de sus derechos a los residentes en la vivienda, se reseña el desarrollo y resultado del registro así como el hecho de que firman el documento todos los presentes incluidos los dueños de la vivienda, firmas que constan al folio 265, entre las cuales se encuentra la del recurrente, pues se aprecia la semejanza de dicha firma con la que obra al folio 328, en el que el recurrente firmó su declaración ante el Juez, y con la que obra al folio 277 en que consta la lectura de derechos al mismo, efectuada por la fuerza actuante tras su detención. Sobre el resultado de la diligencia se practicó prueba testifical de los agentes que intervinieron en el registro, así como pericial de las sustancias intervenidas.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , y de los arts. 5.4 y 11 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE .

1. Alega el recurrente que no se puede dar por válida la entrega en mano de las sustancias incautadas, cuando la entrega no está documentada y concurren anomalías consistentes en que la diligencia de pesaje no viene firmada por el acusado; existieron tres registros domiciliarios, sin que se individualicen las sustancias de cada uno de ellos; tan solo consta una diligencia posterior sobre la remisión futura de las sustancias, sin certera constancia de esta ni de su ingreso y depósito en el servicio farmacológico, ni justificante de entrega; en el informe analítico no se menciona quién entregó el alijo; no coincide el peso (3,309 grs.), con el que constaba en la diligencia policial de pesaje (4 grs.); se mencionan en la descripción del alijo dos básculas con restos de polvo, que no constan en el acta de entrada y registro; en el informe fotográfico aparece una báscula con tales restos y otra sin funcionar, en una caja; existen diez días en que se desconoce dónde permanecen las sustancias.

2. La prueba del recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica ( STS 17-03-15 ).La irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 ), lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( STS 21-01-14 ). En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio ( STS 17-11-10 ).

3. La sentencia recurrida desechó las alegaciones del recurrente atinentes a la irregularidad de la cadena de custodia.

Ciertamente, las alegaciones del motivo carecen de la relevancia pretendida. La sustancia, que se incautó en dos bolsas amarillas en el momento de los hechos, 8-2-13, junto a dos básculas de precisión mencionadas en el acta de registro, se describe al folio 273 de las actuaciones: 4 gramos de cocaína; al folio 301 en la diligencia de pesaje se individualiza la cocaína del recurrente como "1º domicilio CALLE000 , NUM002 de Cazalla de la Sierra, 4 gramos de cocaína"; en el informe fotográfico del domicilio CALLE000 , NUM002 , constan las fotografías del envase con las dos bolsitas y del contenido de estas, y las fotografías de las dos básculas. El informe analítico de fecha 7-3-13, indica que se trata del alijo recibido el 18-2-13, aprehendido en las diligencias policiales de autos al recurrente: dos envoltorios con polvo blanco, báscula con restos de polvo y polvo en báscula; los dos envoltorios con un peso de 3,170 gramos de cocaína, los restos de polvo, 0,0393 gramos de cocaína. La prueba testifical practicada en la vista oral acreditó que la droga se custodió en las dependencias en una caja fuerte junto con otras sustancias, todas juntas; y que las sustancias se entregaron en el servicio farmacológico cuando terminaron las diligencias. En la vista oral compareció la perito que emitió el informe analítico de la droga, ratificando el emitido, haciendo referencia a 3 lotes: dos envoltorios de cocaína y dos básculas con restos de sustancia estupefaciente, en concreto 393 miligramos. Todo ello acredita la corrección de la cadena de custodia de la sustancia intervenida.

En consecuencia, no se aprecia la vulneración denunciada en el motivo; la prueba testifical practicada en el juicio acreditó que la droga intervenida fue la analizada, sin que exista ningún dato que desvirtúe este sencillo razonamiento discursivo, ni muestre elemento alguno que desacredite los citados elementos probatorios.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del art. 368 párrafo 2º del CP .

1. El motivo plantea que los datos personales del recurrente y la escasa entidad de la sustancia determinan la aplicación del subtipo atenuado. Se trata de 0,506 gramos de cocaína pura en total. El recurrente es delincuente primario, la actividad enjuiciada no constituye su modo de vida.

2. La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).

3. En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor. En el caso presente la gravedad del hecho no permite entender que se trate de un supuesto de escasa entidad, dado que aunque el acusado estaba en posesión de 2 bolsitas de cocaína, destinadas a la venta, y poseía otros efectos que revelan la habitualidad de su ilícita actividad: así las anotaciones, las básculas y el material para preparar las dosis. De otro lado, no se describen ni mencionan en el hecho probado circunstancias personales de especial significación en orden a la atenuación penológica pretendida, Las consideraciones sobre la entidad del delito han determinado la decisión del Tribunal sentenciador de imponer la pena correspondiente al art. 368 CP , fijando la mínima de tres años de prisión. El acusado se dedicaba a la venta de cocaína, que llevaba a cabo previo contacto telefónico, llegando a recibir, como explica la sentencia, 13 llamadas en un día.

No estamos ante una venta ocasional ni dirigida a subvenir el propio consumo. En definitiva, y a la vista de todo ello, no es admisible plantear la aplicación del subtipo atenuado pues lo expuesto en el hecho probado no da lugar a considerar una escasa entidad del hecho, y la calificación del hecho no incurre en infracción legal alguna. No se constata, por otro lado, la desproporción en la pena impuesta, en el mínimo legal.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: