ATS 1491/2016, 8 de Septiembre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:9713A |
| Número de Recurso | 1132/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1491/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 83/2015 dimanante de las Diligencias Previas 1301/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo, se dictó sentencia, con fecha 4 de abril de 2014 , en la que se condenó a Miguel Ángel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública con la modalidad agravada de establecimiento público del art. 368.2 y 369.4 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Miguel Ángel mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gómez Linares, articulado en los tres motivos siguientes: infracción de precepto constitucional y dos por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Manuel Marchena Gomez.
En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.
En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de la presunción de inocencia.
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Según el recurrente, no existe prueba suficiente que acredite que se dedicara a la venta de sustancias en el local donde trabajaba como camarero ni que dicho establecimiento fuese una especie de "tapadera" para la venta de sustancias estupefacientes.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
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Procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a la Sala de instancia, a sostener que el recurrente era camarero del Bar "Anthais" sito en la localidad de Portugalete, y aprovechando su situación en el local, traficaba con sustancias estupefacientes. De esta forma, sobre las 13 horas del día 18 de marzo de 2015 y dentro del bar vendió a Augusto por el precio de 70 euros, 0.771 gramos de cocaína con una pureza del 71,80%. También sobre las 20 horas del día 23 de marzo de 2015 entregó, dentro del mismo bar, a Benjamín , 0.301 gramos de cocaína con una pureza del 70.4% a cambio de 35 euros y finalmente el día 27 de marzo de 2015 vendió a Valentina 0.389 gramos de cocaína con una pureza del 73,4%, también dentro del bar. Asimismo le fueron ocupados 350 euros procedentes de la ilícita actividad.
Para la Sala de instancia, el acusado utilizaba dicho establecimiento para la venta de envoltorios con sustancia estupefaciente, con base en los siguientes elementos probatorios:
- Las declaraciones en el plenario de los agentes de policía que formaron parte del dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del establecimiento, quienes pudieron ver, con toda claridad, cómo varias personas se acercaban al camarero (que era el recurrente) y tras realizar con él un intercambio, abandonaban el bar. Los agentes interceptaron hasta tres compradores que portaban la sustancia que consta en los hechos probados.
- La declaración en el acto de juicio de uno de los compradores, Augusto , en la que reconoce que compró un envoltorio al recurrente en el establecimiento abierto al público. Además le reconoció en el acto de juicio como el que le vendió la sustancia.
- El hallazgo de los 350 euros que se encontraban en la caja registradora del local, donde el recurrente, según los agentes, depositaba el dinero cada vez que realizaba una venta de sustancia.
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que se han valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes.
Por todo ello, la decisión del Tribunal de instancia acerca de que el acusado vendía la sustancia en el establecimiento público, no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 369.1.4º del CP .
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Según el recurrente, no procede aplicar el tipo agravado por la comisión de los hechos en establecimiento público, ya que no queda descrita la habitualidad de la venta en el establecimiento público ni que el local sirviera de "tapadera" para que el recurrente llevara a cabo su actividad.
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Con respecto a la subsunción jurídica, en nuestra Sentencia 372/2001, de 30 de abril , ya declaramos que este subtipo agravado es aplicable cuando los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. Subtipo que como ya dijo esta Sala en Sentencia de 1 de marzo de 1999 , en supuestos de posesión para el tráfico, precisa para su apreciación la proyección del ánimo tendencial sobre el ámbito del local, es decir, que cuando se trata de conductas posesorias, la aplicación de la agravación precisará la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento ( STS 2-4-07 ).
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En el relato de hechos probados consta la expresión siguiente: "aprovechando su situación en el local, traficaba con sustancias estupefacientes". En dicho relato fáctico consta la venta de tres envoltorios a tres personas diferentes y en el registro del local se encontraron 350 euros que procedían de la ilícita actividad. Por tanto, consta perfectamente descrita esa continuidad en la venta de sustancias requerida para la concurrencia del tipo agravado.
Ha quedado acreditado conforme el análisis probatorio que contiene el Fundamento anterior, que el recurrente vendía sustancias en el local donde trabajaba y que no lo hizo de forma aislada o puntual, ya que se incautaron envoltorios a tres clientes del local. Ello permite concluir que no estamos ante un acto aislado de tráfico, o ante una venta meramente ocasional, circunstancias éstas que impedirían la aplicación del tipo agravado, según una doctrina reiterada de esta Sala (STS nº 1050/2011 de 11 de Octubre ); sino ante una actividad habitual de venta de sustancias estupefacientes utilizando para ello un establecimiento abierto al público, por lo que la aplicación del citado tipo está plenamente justificada. No obstante, la Sala de instancia ha valorado la menor entidad de esta actividad, aplicando el tipo atenuado del art. 368.2 del CP , pero aumentándola en un grado por la modalidad agravada descrita.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 374 del CP .
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Según el recurrente, no procede el comiso de los 350 euros encontrados en la caja registradora del establecimiento, por no tener relación alguna con el tráfico de sustancias estupefacientes.
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Tanto el artículo 127 como el artículo 374 del Código Penal , prevén el decomiso, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, así como de todos los bienes y efectos relacionados con la ilícita actividad. La Jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 8 de mayo y 11 de junio de 2001 - viene exigiendo, en tal sentido, que en la declaración de hechos probados, completada con lo que la Sala pueda añadir en los fundamentos de derecho de su resolución, se establezca la procedencia ilícita o destino de tales efectos decomisados, o la relación que el dinero ocupado pueda tener con el ilícito tráfico.
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En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados que la cantidad de 350 euros ocupada al acusado, procedía de la venta de sustancias a terceras personas. Pese a que el recurrente discrepa de esta conclusión y niega que esta cantidad procediera de la venta de drogas, el Tribunal de instancia infiere de forma lógica que dicha cantidad procede de la venta ilícita de sustancias, porque en la caja registradora era el lugar donde el recurrente depositaba el dinero obtenido de las ventas para dar apariencia así de actividad lícita de abono de algún producto en el local. Sin embargo, era evidente que los clientes que entraban en el local no consumían más producto en el local que las sustancias que el recurrente vendía. De ahí que el dinero obtenido por estas ventas deba ser objeto de comiso.
Todos estos datos permiten considerar lógica la conclusión a la que llega la Sala de instancia sobre la procedencia de los 350 euros ocupados al acusado, así como la correcta aplicación del art. 374 del CP en relación al comiso de dicha cantidad.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Vizcaya 82/2016, 14 de Diciembre de 2016
...previsto en el artículo 369.3 del código penal, tal y como pretende el Ministerio Fiscal. En efecto, tiene declarado el Tribunal Supremo, ATS 8-9-2016 entre otras muchas resoluciones citadas por la defensa, que si nos encontramos ante una venta meramente ocasional --como el caso que nos ocu......