STS 798/2016, 25 de Octubre de 2016

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2016:4669
Número de Recurso10224/2016
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución798/2016
Fecha de Resolución25 de Octubre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, ante Nos pende, interpuesto por la representación de Melisa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que condenó a la acusada por delitos de estafa agravada y participación en organización criminal; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representada la recurrente por el procurador Don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, siendo parte recurrida las compañías aéreas VUELING AIRLINES, TAP AIR PORTUGAL, OLYMPIC AIR, ALITALIA S.P.A., CSA CZECH AIRLINES, SAUDI ARABIAN AIRLINES, GULF AIR G.S.C, BRUSESELS AIRLINES, FINNAIER, SAS SCANDINAVIAN AIRLINES, BRITISH AIRWAYS, ROYAL AIR MAROC, QATAR AIRWAYS, HAHN AIR, THAI AIRWAYS, THY TURKISH AIRLINES, AUSTRIAN AIRLINES, TAROM, AEROFLOT RUSSIAN AIRLINES, JET AIRWAYS, SWISS INTERNATIONAL AIRLINES, CHINA SOUTHERN AIRLINES, AIREUROPA , representadas por la procuradora Doña Ana Prieto Lara-Barahona.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cádiz (antiguo mixto nº 7), incoó diligencias previas nº 819/2012 contra Melisa , Calixto y Emma , por delitos de estafa y participación en organización criminal y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que con fecha quince de febrero de dos mil dieciséis, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara que la acusada Melisa , de nacionalidad china, mayor de edad y sin antecedentes penales, administradora única y propietaria de la agencia de viajes XiaViages, sita en Santa Coloma de Gramanet e inscrita en el Registro Mercantil Central en fecha 15/04/2010, plena conocedora de la mecánica de reserva y emisión de billetes de avión y de la plataforma Amadeus instaurada por IATA en las agencias autorizadas para ello, se concertó con otras personas relacionadas con dicha actividad empresarial y con los conocimientos técnicos adecuados para que, distribuyéndose distintas tareas como a continuación se describe, conseguir beneficio económico derivado de la venta masiva de billetes de avión que cobraban y luego no eran abonados. Para ello llevaron a cabo la siguiente operación: conocedores de que la venta de la agencia Niko Tours SL, con sede en San Fernando, se había publicitado por su propietario, Jeronimo , uno de los miembros de la organización, que se hacía llamar Santiago , se puso en contacto con aquél, llegando a entrevistarse el 29/12/11 en Puerto Real, manifestándole actuaba en representación de una persona interesada en la adquisición de su negocio, Adriano , alcanzó un preacuerdo sobre la compra de las participaciones sociales de Nico Tours SL. (precio de 60.120 €, con un primer pago de 25.102 € a la firma de la escritura, así como la pignoración del aval bancario 24.000 exigido por IATA para operar en la plataforma Amadeus). Las negociaciones fueron continuadas por otro miembro de la organización, que se hacía llamar Eulalio , que además de mostrar premura en el cierre de la operación exigió que antes de ello se incluyera en la plataforma Amadeus varias compañías aéreas -especialmente a Hahan Air con las que la acusada ya tenía hechas reservas de billetes-, como así hizo el Sr. Jeronimo . Finalmente fue fijada como fecha para el otorgamiento de la escritura notarial el 13/01/2012 en la Notaría de D. José Ramón Castro Reina de Cádiz, a la que acudió el llamado Eulalio , la compradora Adriano , de nacionalidad china, y la acusada, Melisa , que se presentó como Andrea y como intérprete de la anterior. Antes de ello habían estado en la sucursal de Caixabank en Puerto Real donde la acusada pagó en metálico al Sr. Jeronimo la cantidad de 25.102 € y realizó la pignoración del aval que el mismo tenía concertado en la citada entidad por importe de 24.000 €, que también abonó en metálico. En ambas ocasiones el llamado Eulalio se quedó en el exterior y la compradora prácticamente no habló, siendo la acusada la que tenía la iniciativa, controlando la situación y adoptando decisiones, aunque siempre preservando su verdadera identidad bajo la excusa de que no llevaba consigo documento alguno que la acreditara.- Después de la firma de la escritura la Melisa insistió en conocer la agencia para lo que se trasladó con la compradora y el vendedor a San Fernando. Una vez allí exigió de manera vehemente el comprobar examinar la instalación de la plataforma Amadeus, anunciando que iba a ser chequeada por otro miembro del grupo con conocimientos informáticos, con el que previamente se había concertado para acudir a su llamada, como así ocurrió. Este individuo, cuya identidad se desconoce y de aspecto pakistaní, reclamó las claves personales de acceso a Amadeus que terminó entregando el empleado que habitualmente las utilizaba por indicación de su jefe que se sintió presionado por la insistencia en el requerimiento de la Sra. Melisa . Este individuo estuvo manipulando el ordenador, el programa y la plataforma durante un tiempo, sin control alguno ni del Sr. Jeronimo ni de sus empleados, reunidos en la oficina de este. Cambiando las claves de acceso a la plataforma y manipulando el software del programa para conseguir su uso desde otro ordenador remoto y por tanto distinto al habilitado para ello, pero bajo la apariencia de que se hacía desde dicho ordenador, de manera que para Amadeus la emisión de billetes se hacía desde la agencia NikoTours SL y por tanto se liquidaban a la misma. Desde entonces dicha plataforma ya no fue empleada por el Sr. Jeronimo ni sus empleados, pese a que estos siguieron acudiendo durante una semana más a la misma para trabajar, sin apertura al público, en los expedientes en trámite para alcanzar su resolución. Durante este tiempo fueron vigilados por un individuo de la organización, identificado como Jesus Miguel , encargado de asegurar que no se hacía uso de la citada plataforma. Tiempo que aprovechó la acusada junto con otros miembros del grupo con agencias de viajes (entre quienes podrían estar los acusados que no han podido ser juzgados al sustraerse de la acción de este Tribunal, Calixto y su esposa Emma , de nacionalidad paquistaní, mayores de edad y propietarios de la agencia Laeba Travel), para llevar a cabo una venta masiva de billetes aéreos, 215 exactamente, cuyo precio cobraron pero que fueron facturados a Nico Tours SL. por un importe total de 157.738,36 €, que esta agencia no abonó y que las compañías, que han dado el servicio contratado a sus viajeros, reclaman. A saber: Vueling Airlines, 1.163,93 €; Tap Air Portugal, 1432,39 €; Olympic Air, 830,45 €; Alitalia SPA 3.933,75€; CSA Czech Airlines, 289,67 €; Saudi Arabian Airlines, 18.401,48 €; Gulf Air GSC, 3.064,60 €; Brusesels Airlines, 355,44 €; Finnaier 2.044,37 €; SAS Scandinavian Air, 73,77 €; British Airways, 1.030,28 €; Royal Air Maroc, 8.070,99 €; Qatar Airways, 3.406,24 €; Hahn Air, 52.746,87 €; Thai Airways, 1612,76 €; Thy Turkish Airlines, 9.434,15 €; Austrian Airlines, 3.977,71 €; Tarom, 127,39 €; Aeroflot Russian Air, 30.982,26 €; Jet Airways 317,20 €; Swiss Int Airlines, 2.305,32 €; China Southern, 11.546, 50 € y Air Europa La, SA, 390,84 €.- La compañía Hahn Air, al detectar una venta desmesurada de billetes, puso en alerta a IATA, lo que bloqueó la plataforma y con ello la posibilidad de que la acusada y sus compinches pudieran seguir operando de la forma descrita.- Desde entonces a Jeronimo le fue imposible contactar con la compradora y demás implicados en la operación, que no se presentaron en la Notaría el 03/02/12, fecha fijada para el abono del segundo plazo del precio, por lo que ejerció la cláusula de garantía de resolución de la venta prevista en el contrato y con ello el control de la agencia Viajes Niko Tours SL.- En el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela (Alicante) se siguen Diligencias Previas nº 6156/13, por hechos similares a los arriba narrados en relación con la agencia de Viajes GALA, denunciados el 18/11/13 por sus propietarios Carla y Herminio , donde resultan investigados, entre otros, los tres acusados en este procedimiento.- Melisa está privada de libertad por estos hechos desde el pasado día 22 de Noviembre de 2013".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Melisa , NIE NUM000 , como autora material y directa de un delito de estafa agravada y un delito de participación en organización criminal para la comisión de delitos graves, sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de: * por el primero, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con una cuota día de 15 €, lo que representa un importe total a abonar de 4050 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas. * Y por el segundo, la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para llevar a cabo actividades o negocios relacionados con la gestión y explotación de agencias de viajes por tiempo de 10 años.- La privación de libertas sufrida por la condenada, desde el pasado día 22/11/13, le será de abono para el cumplimiento de las penas impuestas.- Se mantiene la situación de prisión provisional de Melisa hasta la mitad de la pena impuesta, es decir, hasta el próximo día 20 de noviembre de 2016, salvo que antes quedare esta resolución firme, pasando de preventiva a penada, o fuera sustituida por otra dictada en casación que así lo ordenare.- Igualmente se acuerda el comiso de la agencia XiaViages en los términos que se recogen en el FD sexto de esta resolución.- Más costas procesales, con expresa inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares.- En el ámbito de la responsabilidad civil se la condena a Melisa indemnizar a las compañías aéreas relacionadas como perjudicadas en los hechos probados en la cantidad de 157.738,36 €, que será entregada a IATA- España para su distribución entre las mismas. Más intereses legales".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Melisa , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación de la recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 570 bis CP . SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 570 ter CP . TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim . por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.4 y 7 CP . CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ). QUINTO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio ( artículo 24.1 y 2 CE ).

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 4 de octubre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. Vamos a agrupar el examen de los dos primeros motivos, ambos por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim ., en la medida que el segundo, por indebida inaplicación del artículo 570 ter CP (pertenencia a grupo criminal) se formaliza subsidiariamente para el caso de desestimación del anterior por indebida aplicación del artículo 570 bis (que define la organización criminal), de forma que el examen del primero y su conclusión exige la consideración y análisis comparativo de lo constituye manifestación de mero consorcio codelicuencial, agrupación de personas constitutivas de una organización o unión de las mismas en un grupo criminal.

En el primer motivo, tras hacer un examen de los hechos declarados probados, partiendo del texto de la reforma de la L.O. 10/2010 que introduce y define auténticamente en los artículos mencionados más arriba lo que debe entenderse por organización y grupo criminal, pone en cuestión la concurrencia en el presente caso de los elementos que caracterizan uno y otro tipo delictivo, negando incluso, en el segundo motivo principalmente, el dato personal de la reunión de tres o más personas o la finalidad de la comisión de delitos, en plural, en ambos casos, además de negar el factor temporal relativo al carácter estable o por tiempo indefinido de su funcionalidad o a la existencia de un reparto de tareas o funciones entre los miembros integrantes de las mismas, subrayando especialmente la necesidad de la complejidad de la estructura de la organización e igualmente acusando que tampoco en el "factum" de la sentencia se hace constar el funcionamiento jerárquico entre las personas que se citan en el hecho probado como coautoras del delito de estafa por el que ha sido condenada la recurrente. Sostiene que no debe realizarse una interpretación extensiva del concepto de organización porque ello conduciría a incluir en el mismo "supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar éste prácticamente vacío de contenido", abogando por una interpretación restrictiva del artículo 570 bis "para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos que aplica". En apoyo de lo anterior cita y recoge parte de la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2011, sobre Organizaciones Criminales y Grupos Terroristas, tras la reforma operada por la L.O. 5/2010 , y todo un elenco de SSTS (271/2014 , 544/2012 , 334, también 2012, entre otras).

En el motivo segundo, dirigido a sostener en su caso la calificación de pertenencia de la acusada a un grupo criminal, invoca, además del artículo 2º de la Convención de Palermo, más jurisprudencia como las SSTS 128/2015, 950 o 1035/2013 .

2.1. El primer paso que debemos dar es el relativo a la exclusión de los hechos enjuiciados como un caso de mero concierto entre varias personas para la comisión de un solo delito, es decir, un supuesto de mera codelincuencia. La Convención de Palermo citada, firmada en dicha ciudad, de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 (Instrumento de Ratificación del mismo publicado en el BOE nº 233 de 29/09/2003), define el "grupo delictivo organizado" como aquél "estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material", añadiendo en su apartado c) que "por «grupo estructurado» se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada". Si lo fortuito equivale a un suceso inopinado o casual, fruto de una decisión inmediata, repentina o proyectada a la comisión de una acción concreta, que sería el caso de la mera codelincuencia, del hecho probado de la sentencia, que no es objetable en un motivo por infracción de ley, es evidente que no se describe tal cosa cuando el plan ideado y llevado a la práctica por las personas intervinientes en el mismo, entre ellas la acusada, exige una planificación de cierta complejidad que se traduce en una operación mercantil en su primera fase, desplazándose a un lugar geográfico distante de la sede de la agencia de viajes titularidad de la recurrente, la aportación de un capital no despreciable para la adquisición de las participaciones de la agencia objetivo del plan, la utilización de testaferros en el otorgamiento de la escritura pública de adquisición, con presencia anónima de la acusada que se hace pasar por intérprete de la que actuó como testaferro y posteriormente toda una manipulación informática conseguida a través de la obtención de las claves de aplicación de la plataforma "Amadeus" de la forma descrita, que lleva consigo que desde un ordenador remoto se genere la actividad de la agencia de forma que los ingresos obtenidos por la venta de los billetes aéreos pagados por los compradores se reciban por los autores del plan pero figurando como deudora de los mismos a las numerosas compañías aéreas perjudicadas la agencia cuyas participaciones se pretendían adquirir aún pendientes de un segundo pago frustrado por el bloqueo de la plataforma ante la denuncia de una de las compañías que advirtió la anormalidad de la operación de venta masiva de billetes. Por lo tanto la exclusión de que se trate de un caso de codelincuencia está plenamente justificada porque el relato es incompatible con la existencia "de un grupo formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada".

2.2. El segundo paso nos lleva a afrontar la distinción penal entre la existencia de una organización o un grupo criminal a partir desde luego de la definición auténtica que de ambos contiene el Código Penal en los artículos 570 bis y ter a partir de su introducción por el legislador tras la L.O. 5/2010, situándolos dentro del Título XXII del Libro II en el marco de los delitos contra el orden público, lo que tiene relevancia decisiva en aras a preservar la vigencia de los principios de legalidad penal y sus manifestaciones y seguridad jurídica. La línea divisoria presenta ciertas dificultades derivadas de la relación entre figuras penales cuando el propio legislador expresa en el Preámbulo de la L.O. mencionada que los grupos criminales se definen "en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión (frente a las organizaciones criminales), es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes", añadiendo a continuación "la estructura de las nuevas infracciones responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas". Por otra parte, la jurisprudencia se ha visto obligada a reinterpretar los criterios aplicados en la interpretación del previgente artículo 515 CP , que castigaba las asociaciones ilícitas, a la luz del texto vigente. De la misma forma que el recurso al principio de proporcionalidad a través de la matización de conceptos como complejidad o jerarquía constituyen un añadido de dificultad a la hora de preservar una línea diferenciadora más clara y terminante.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, el método más lógico, impuesto por el propio legislador cuando no solo introduce una definición auténtica sino que igualmente utiliza el concepto "exclusión" para relacionar ambas formas de delincuencia, consistirá en examinar en cada caso si concurren o no los elementos que dan lugar a la organización tal como aparecen descritos en el segundo párrafo del apartado primero del artículo 570 bis vigente y solo en el caso de no reunir alguna o algunas de las características de la organización, entraría en juego la tipicidad del grupo (artículo 570 ter, último párrafo de su apartado primero).

Como elementos comunes figuran la agrupación o reunión de tres o más personas (según la Convención) o más de dos personas (según el Código Penal), que es lo mismo, y en segundo lugar la finalidad u objeto de dichas formas delictivas para la comisión o perpetración concertada de delitos. El recurso impugna la presencia de ambos elementos erróneamente. En cuanto al elemento personal por cuanto sostiene que solo ha sido condenada la recurrente como integrante de la agrupación y que ello es insuficiente para afirmar que está constituida por tres o más personas. Sin embargo, los tipos penales no exigen desde luego la previa condena de todos y cada uno de los integrantes de la organización o grupo, bastando con que el hecho probado describa y afirme la concurrencia de un número de personas superior a dos en la perpetración del delito de que se trate consistiendo en ello la tipicidad desde el punto de vista personal del elemento discutido. De la misma forma el Código Penal se refiere siempre en plural a la finalidad de estas formas criminales, cometer delitos o perpetrarlos, conforme a nuestra jurisprudencia consolidada, de modo que la concertación para la comisión de un solo delito es una forma de codelincuencia pero no de organización o grupo, sin que el Código Penal vaya más allá de la finalidad u objeto en sí mismo sin alcanzar siquiera en rigor las fases delictivas previas a la consumación. El recurso considera que el dato de la finalidad delictiva plural no se ha acreditado por cuanto la fuente de la prueba sería un atestado de la policía judicial y un informe de la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal de la misma, sujetos a su ratificación ante el juez para su consideración como medio de prueba. Sin embargo los hechos objetivos citados por la Audiencia son indiscutibles, como la existencia de las diligencias previas 6156/2013 seguidas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Orihuela, por hechos similares en relación con la agencia de viajes GALA, denunciados el 18/11/2013 por sus propietarios, "donde resultan investigados, entre otros, los tres acusados en este procedimiento", sin que este apartado del "factum" haya sido impugnado expresamente por la recurrente. En el fundamento jurídico tercero de la sentencia se refiere el Tribunal, ampliando lo anterior, a otros datos objetivos que tienen como fuente de conocimiento la entrada y registro en la agencia XiaViages, y otros indicios de la misma naturaleza que justifican la conexión de los hechos aquí enjuiciados y los denunciados por los propietarios de la agencia GALA, poniendo ello de relieve la finalidad pluridelictiva de la organización. Es más, la relación de determinadas fechas, como la inscripción en el Registro Mercantil Central de XiaViages, los hechos que se desarrollan en Cádiz y la denuncia de los que tienen lugar en Orihuela, muestran una aproximación temporal significativa, llamando igualmente la atención la disparidad territorial de las acciones realizadas por las mismas personas investigadas.

Por lo tanto ambos argumentos deben ser desechados.

La organización criminal, además de lo anterior, exige dos elementos concurrentes como son el carácter estable o por tiempo indefinido de la agrupación y que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones, artículo 570 bis, mientras por exclusión el grupo criminal existirá aun en el caso de no reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal que acabamos de señalar (570 ter), manteniéndose constantes las señaladas en el párrafo anterior.

La reciente STS 644/2015 recoge y sintetiza nuestra jurisprudencia más reciente, con cita de la STS 576/2014 , exponiendo que "la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Y es asimismo jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencias 855/2013 y 950/2013 ) la que declara que para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis y para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".

2.3. La organización criminal, ya lo hemos señalado, exige además, a diferencia del grupo, el carácter estable o por tiempo indefinido de la agrupación y el reparto de diversas tareas o funciones. También ambos elementos concurren en el presente caso según los hechos probados.

En cuanto al primero, teniendo en cuenta lo que acabamos de señalar más arriba. Es un indicio, o más bien una pluralidad de ellos, las operaciones sucesivas descritas en el "factum" en Cádiz y posteriormente en Orihuela. Ello demuestra la permanencia al menos de los tres acusados en la presente causa en ambas acciones, con independencia de la posible sustitución de otros integrantes, lo que revela la superposición de la organización delictiva en relación con las distintas personas que la integran, siendo ello una de las causas que justifica la relevancia penal de la criminalidad organizada y el peligro potencial que supone.

Por lo que hace al reparto de papeles o funciones es meridianamente expresivo el "factum" cuando describe la operación desarrollada en San Fernando y Puerto Real describiendo secuencialmente la intervención de hasta seis personas, partiendo de la recurrente, en el desarrollo de una operación perfectamente planificada que abarca desde la captación de la puesta en venta de las participaciones de la agencia de viajes hasta la manipulación informática y obtención del precio de los billetes desplazando a la primera la responsabilidad de su pago a las compañías aéreas incorporadas a la plataforma instaurada por IATA. Uno de los integrantes inicia las negociaciones de compra de las participaciones mencionadas, las mismas son continuadas por otro miembro de la misma, después entra en acción la persona que figura como compradora de aquéllas asistida por el segundo y la recurrente en la notaria de Cádiz, tras haber acudido los tres previamente a una entidad bancaria al objeto de satisfacer en metálico al vendedor la primera parte del precio y realizar la pignoración del aval que éste tenía prestado; a partir de la firma de dicha escritura entra en acción la persona especialista en informática, "cuya identidad se desconoce y de aspecto paquistaní", previa llamada de la hoy recurrente, cuya misión consistía en reclamar "las claves personales de acceso a Amadeus" para manipular "el ordenador, el programa y la plataforma durante un tiempo, sin control alguno .... Cambiando las claves de acceso a la plataforma y manipulando el software del programa para conseguir su uso desde otro ordenador remoto y por tanto distinto al habilitado para ello, pero bajo la apariencia de que se hacía desde dicho ordenador, de manera que para Amadeus la emisión de billetes se hacía desde la agencia NikoTours SL y por tanto se liquidaban a la misma"; por último, se describe la intervención de un sexto integrante del grupo, también identificado en el "factum", "encargado de asegurar que no se hacía uso de la citada plataforma" por los empleados de la agencia. Pues bien, de todo ello se deducen dos elementos que acaban de perfilar el tipo de organización criminal calificado por la Audiencia: en primer lugar, el reparto efectivo y funcional de tareas entre las diversas personas que tienen como objetivo llevar a cabo sucesivamente las fases que integran el plan trazado por los autores; en segundo lugar, que se trata de una operación que alcanza un grado de complejidad que exige una estructura eficiente y conocimientos informáticos suficientes para lograr el objetivo final relatado en el "factum", que arrojó como resultado el perjuicio ocasionado a las veintitrés compañías aéreas mencionadas en aquél.

Completada y analizada la concurrencia en el caso de los elementos descritos en el tipo de organización criminal, conforme a la definición dada por el legislador, es ocioso el examen del segundo motivo formalizado por cuanto el grupo criminal es un tipo subsidiario respecto del primero.

Por todo ello ambos motivos deben ser desestimados.

SEGUNDO

1. El motivo formalizado en tercer lugar utiliza la vía de la infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim . para denunciar la falta de aplicación de la atenuante analógica prevista en el artículo 21.7 en relación con el 21.4 CP : atenuante analógica de confesión. Aduce el recurso que la Audiencia debió estimarla en la sentencia por cuanto la acusada en el acto del plenario reconoció la comisión de la estafa; sin embargo, alega que el Tribunal argumenta en contra de su pretensión porque "no lo hizo en sus declaraciones en sede de instrucción"; además afirma que en la sentencia no se hace mención a "la identificación y reconocimiento fotográfico que la acusada hizo en el acto del plenario sobre todas y cada una de las personas que participaron en la estafa, concretando y detallando qué grado de participación y qué actuaciones concretas llevaron a cabo para la comisión del ilícito".

2.1 En relación con la atenuante cuya inaplicación se denuncia nuestras recientes sentencias 452/2015 y 602/2016 , también en casos de reconocimiento de hechos en el acto del plenario, denegaron la aplicación de la circunstancia en atención a un conjunto de argumentos que vamos a exponer a continuación.

La primera sentencia referida explica en su fundamento cuarto 1 y 2 «1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.- La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En alguna sentencia ( STS núm. 1060/2004, de 4 octubre ) se ha recogido una aparente ampliación de esta idea, al señalar que «la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal ( SSTS, entre otras, de 27/05/02 o 1006/03 . Aunque en realidad, y finalmente, esa idea básica del sistema venga a manifestarse en las atenuantes expresamente contempladas en la Ley.- En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.- 2 . En el caso, el recurrente solamente reconoció, ya en el juicio oral y de forma que en la sentencia se califica como ambigua por sus matizaciones y negaciones, una parte de los hechos, pero no lo relativo a la falsificación documental. Además, el Tribunal de instancia razona, y nada en contra se alega en el motivo, que el recurrente no hizo ninguna contribución relevante para la terminación del proceso, la clarificación de los hechos o el castigo de los demás responsables de los hechos».

A su vez la STS 602/2016 , fundamento segundo, tras exponer la doctrina general sobre la aplicación de la atenuante de confesión, señala «en el presente caso, tal como se advierte en la sentencia recurrida, la confesión del acusado sobre su autoría se produjo en la fase de plenario cuando concurrían pruebas de cargo contundentes contra el acusado: había sido identificado en rueda judicial y también se veía su imagen en una cinta de vídeo. Por lo tanto, cuando confesó su autoría el procedimiento ya estaba dirigido contra él y además con unas pruebas incriminatorias incuestionables.- Sabedor de esa situación, pretende el impugnante que se aprecie la atenuante por analogía. Sin embargo, para ello sería preciso que aportara alguna información ajena a su coautoría que tuviera cierta utilidad para el resultado del proceso, circunstancia que desde luego no se ha dado. Pues, siendo conocedor el recurrente de las dos personas que lo acompañaron a realizar el atraco, no aportó datos ni pruebas determinantes que facilitaran su identificación, por lo que no se cuenta con elemento alguno que objetivamente justifique en este supuesto la aplicación en ninguna de sus modalidades de la atenuante de confesión que postula».

2.2. En el caso el Tribunal de instancia, tras exponer la doctrina del Tribunal Supremo aplicable a la que denomina "atenuante analógica de colaboración con la justicia" del artículo 21.7 CP en relación con el 21.4, concluye "nos encontramos que la acusada que lleva a cabo dos declaraciones en la fase de instrucción judicial, la segunda a su propia instancia, niega todos los hechos que se le imputaban .... Ni en una ni en otra aporta dato alguno relevante o no a la investigación. En el acto del plenario tan sólo se limita a reconocer la estafa pero otorgando la iniciativa en la ideación y proposición a los otros acusados, que le ofrecieron 6.000 euros (de los que únicamente percibió la mitad) por permitir a aquéllos utilizar su agencia de viajes para la reserva de billetes. Negando formar parte con aquéllos de organización alguna conformada para la comisión de estas conductas ilícitas. Extremo que ha quedado plenamente acreditado". En el fundamento de derecho primero había afirmado que "la acusada en el acto del plenario lo primero que manifestó es que reconocía y admitía el delito de estafa que se le imputaba, aunque lo hiciera con matices y haciendo recaer el protagonismo y máxima responsabilidad sobre los otros dos acusados no presentes", explicando más abajo que "este posicionamiento nos permite desplegar nuestra labor de valoración de la prueba practicada de una manera menos detallada, por lo que a la estafa se refiere", remitiéndose a continuación a nuestra jurisprudencia sobre la prueba de confesión.

Pues bien, la Audiencia no infringe por inaplicación el precepto denunciado: el reconocimiento de los hechos por la acusada ha sido parcial por cuanto se refiere solamente a uno de los delitos objeto de la acusación, quedando al margen del mismo el de organización criminal; tampoco es veraz en su totalidad porque desplaza la ideación del plan a los coacusados ausentes y que por ello no han sido juzgados; la identificación de los demás partícipes que alega haber realizado en el plenario no ha sido atendida por la Audiencia como relevante por cuanto los principales, acusados en el procedimiento, ya están identificados y el resto de los partícipes están ilocalizables e incluso alguno de ellos ha regresado a su país (China); por ello la utilidad de los datos aportados es extremadamente relativa para la investigación de la causa y el reconocimiento de su participación en la estafa está acreditado por otras pruebas sólidas, como es la propia declaración testifical del perjudicado y sus empleados. Por lo tanto también concurren en este caso las razones esgrimidas en las sentencias de referencia que determinaron la desestimación de los motivos alegados referidos en las mismas.

Por último, es preciso distinguir la atenuante de confesión o su correspondiente analógica y la prueba de confesión en el plenario, pues se trata de hechos procesales que tienen distinto alcance por cuanto la primera tiene que ver fundamentalmente con el descubrimiento e investigación de los mismos y la segunda con la presunción de inocencia y la calificación de los hechos por las acusaciones, que alcanza su manifestación más acabada en la figura de la conformidad procesal (artículos 655, 694, 784.3, 787 y 800.1). Si ésta por sí sola no implica una rebaja de la pena el reconocimiento parcial de los hechos, calificado además "con matices por el Tribunal", tampoco podrá alcanzar mayor relevancia penológica.

Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

1. El motivo siguiente acude al artículo 5.4 LOPJ para denunciar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial por falta de motivación adecuada de las penas que le han sido impuestas. Alega el recurso que ha sido fijada la máxima solicitada por las acusaciones en relación con el delito de estafa y que además ha sido aplicado el subtipo agravado previsto en el artículo 250 CP , teniendo en cuenta "el importe de lo estafado y la pluralidad de las compañías perjudicadas", circunstancias "que ya han sido valoradas por el legislador para que en supuestos como el presente sea de aplicación el subtipo agravado" mencionado, lo que implica una vulneración del principio "non bis in idem". También refiere que en la estafa han participado seis personas y que el beneficio obtenido por cada una de ellas, teniendo además en cuenta el desembolso realizado, es muy inferior a la cantidad total señalada por la Audiencia.

  1. Los dos últimos argumentos carecen de fundamento. El legislador ha previsto una pena superior a la básica cuando concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 250 CP , como es el caso, en relación con el número 5º del mismo. Luego el arco punitivo para individualizar la pena correspondiente se extiende desde uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses y la Audiencia deberá aplicar las reglas del artículo 66 para hacerlo dentro del mismo, luego no se valora doblemente la circunstancia agravatoria. Por lo que hace al beneficio que puede corresponder a cada uno de los partícipes, se aplica a todos ellos la responsabilidad penal derivada del delito consumado y serán responsables civiles solidarios de la cantidad total sin que sea posible su fragmentación ( artículos 61 y siguientes y 116 CP ).

Por lo que hace a la motivación de las penas del delito de estafa, la máxima dentro de su mitad inferior, el Tribunal deberá atender en este caso a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ex artículos 66.1.6 º y 72 CP , manifestación de la obligación constitucional de motivar las resoluciones judiciales. Pues bien, la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión, máxima dentro de su mitad inferior, está justificada por la cuantía de lo estafado "que va más allá del triple de la cantidad que agrava el tipo básico y la pluralidad de las compañías perjudicadas", además de argumentar que el bloqueo de la plataforma que determinó la interrupción en la venta de los billetes fue ajeno a la voluntad de la acusada. Sin embargo, también es cierto que la Audiencia ha omitido valorar una circunstancia apuntada en el fundamento de derecho segundo que ya hemos mencionado: el reconocimiento de los hechos relativos a la estafa que ha permitido al Tribunal "desplegar nuestra labor de valoración de la prueba practicada de una manera menos detallada". La jurisprudencia ha admitido tener en cuenta a la hora de individualizar la pena circunstancias favorables al acusado que aunque no alcancen la estimación de una atenuante por analogía si lleven consigo una aportación que no sea irrelevante para la solución del caso, en el presente facilitar la valoración de la prueba de cargo como argumenta el propio Tribunal. Por lo tanto dicha circunstancia debió añadirse a los argumentos empleados por la Audiencia en el proceso de individualización de la pena rebajándola en la medida que se fijará en la segunda sentencia. En cuanto al delito de organización criminal la Audiencia se limita a imponer a la acusada la pena pedida por las acusaciones, dos años y seis meses, sin otro argumento, y por ello debió exponer alguno para justificar su imposición por encima del mínimo legal (dos años).

Por todo ello el motivo debe estimarse.

CUARTO

1. Se ha formalizado también por la vía del artículo 5.4 LOPJ un último motivo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su manifestación concreta de infracción del principio acusatorio. Se refiere al comiso de la agencia de viajes XiaViages "por cuanto referida petición no ha sido objeto de debate en el plenario", alegando que ninguna de las acusaciones lo solicitó en sus escritos de conclusiones y fue en el trámite de elevar las provisionales a definitivas cuando una de las acusaciones particulares introdujo esta petición "ex novo".

  1. Efectivamente en el antecedente de hecho único de la sentencia recurrida se hace constar que el acusador particular Jeronimo elevó sus conclusiones provisionales a "definitivas con la única adición de solicitar el comiso de la Agencia de XiaViages titular de la acusada al amparo del artículo 127 CP ", lo que suscita por tanto la vulneración del derecho fundamental y no la infracción del derecho penal sustantivo.

El motivo carece de fundamento puesto que la posición procesal de las partes se fija definitivamente en el momento de elevar las conclusiones provisionales a definitivas una vez desarrollada la prueba en el acto del juicio oral, luego la adición de una nueva petición en el mismo, congruente con su desarrollo y con los hechos objeto del juicio, lo que se desprende directamente del hecho probado, no vulnera el principio acusatorio. Es más, podría plantearse la indefensión, como apunta en el enunciado del motivo, frente a una petición introducida "ex novo" en dicho momento. Precisamente por ello el legislador ha previsto el trámite de suspensión del juicio oral previsto en el artículo 788.4 LECrim .: "Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas". La defensa debió agotar en su momento este recurso procesal ordinario y al no hacerlo no puede invocar en casación una indefensión que en todo caso estuvo en su mano evitar.

El motivo también debe ser desestimado.

QUINTO

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional, estimando el cuarto de los motivos formalizados, dirigido por Melisa frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, en fecha 15/02/2016 , en causa seguida a la misma por delitos de estafa y organización criminal, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil dieciséis.

Por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, se dictó sentencia en fecha 15/02/2016 , por delitos de estafa y participación en organización criminal contra Calixto , Emma y Melisa , con NIE NUM000 , nacida el NUM001 /1989 en Zhejiang (China), hija de Hermenegildo y Maite ; con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 en Santa Coloma de Gramanet, con antecedentes penales y en prisión por estos hechos desde el 26/11/2013, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

  1. ANTECEDENTES

    ÚNICO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de la Audiencia, incluyendo expresamente los hechos probados.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    ÚNICO.- Damos por reproducidos los de nuestra sentencia precedente, especialmente el tercero, y los de la Audiencia que no se opongan a los mismos. Por lo que hace al delito de estafa debe serle impuesta la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses y dos años de prisión por el delito de pertenencia a organización criminal, manteniéndose la cuota día multa y la inhabilitación especial por tiempo de diez años.

  3. FALLO

    Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, de fecha 15/02/2016 , debemos condenar a la acusada Melisa a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN por el delito de estafa y multa de ocho meses y a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de participación en organización criminal.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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